2010年1月（总第228期）法制与经济
FAZHIYUJINGJINO.1，2010(Cumulatively，NO.228)
试论民事诉讼中调解程序的完善机制
戴国梁
（广东理工职业学院广东南天明律师事务所，广东佛山528200）
[摘要]我国现行审判程序的设计，特别是民事诉讼中
充分地对调解书内容进行利弊权衡，造成客观上的不平等。同时，先签收一方的当事人往往不清楚后一方当事人的签收时间，而影响了其对调解书生效时间的认定，一旦后一方当事人拒绝履行该调解协议，先签收一方的当事人在申请执行过程中对调解书的生效时间往往不能准确地提供给法院。其次，民诉法第91条规定，“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当即时判决。”根据这一规定，当事人在诉讼中达成的调解协议对当事人并无任何约束力，调解书送达时任何一方都可以反悔，而无需任何理由。这一规定违背了契约理论，同时助长了当事人草率、盲目、拖延诉讼的行为。不仅对诉讼调解制度产生了不利影响，也有悖于市场经济条件下的诚信原则。
（二）审判方式改革之后调解又出现新问题
1.调解与庭审方式改革的矛盾。庭审的功能强化以后，绝大多数案件都要求直接开庭，这就使调解在时间上陷于尴尬境地。由于是直接开庭，所以在庭前无法进行调解。而且在开庭前，事实未查清，也不能进行调解。而当庭调解又需要时间，很可能影响当庭宣判。如离婚案件，调解是必经程序，但往往不是在相对短暂的开庭时间内完成的。庭后调解，既可能因为调解时间长而违背诉讼效率和审限制度的要求，也使案件不能当庭结案。
2.调解与错案责任追究的协调问题。为了防止法官滥用职权，对审判权进行有效的制约，各地法院大多实施了错案责任追究制度。而法官为了防止案件上诉后被改判，就尽量适用调解。虽然现行民事诉讼法已将1982年民事诉讼中的“着重调解”的提法删去，各地法院也不再把调解率的高低作为衡量办案效果的主要依据，但实施错案追究责任以后，调解却又成了规避错案责任的一个法宝。
调解制度的设计，不能充分尊重当事人的选择体现公正原则，应当重新设计调解在诉讼程序中的不利于提高审判工作效率。
适用阶段，克服现行民事诉讼法在调解原则上的矛盾规定，强化调解协议的法律效力等完善法院调解制度的思路，以提高司法效率。
[关键词]法院调解制度；法律效力；自愿合法
调解作为一项重要的纠纷解决机制，在中华民族几千年的历史长河中不断的发展和变迁着。被国外称之为“东方经验”，在近几年的民事审判制度改革的浪成为我国民事诉讼的表征。
潮中，这一古老的制度再一次成为关注的热点，本文通过分析法院调解工作存在的问题进行探究，为调解制度的改革提供一斑之见。
一、我国法院调解制度所面临的困惑
（一）我国法院调解程序设定不健全
我国法院调解程序设定不健全主要体现在以下几个方面:1.调解的适用条件不规范、不明确。调解原则是我国民事诉讼活动的重要原则，贯穿于民事审判活动的全过程。法院调解可在诉讼终结前的任何阶段进行，在审判实践中大致可分为庭前调解、庭审调解、庭后调解等。最高人民法院《关于适用〈民若干问题的意见》第91条规定“人民法院受理案件事诉讼法〉
后，经审查认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解”。对于何为法律关系明确、事实清楚，司法实践中存在着不同认识，因而调解的适用具有极大的随意性。此外，在诉讼过程中，审判与调解可以随时更替，造成诉讼资源的极大浪费，不符合经济原则。
2.在调解的主体上，目前法律并没有规定具体的调解主体。民诉法第86条规定，人民法院进行调解可以由审判员一人主持，也可由合议庭主持，但从司法实践看，为提高办案效率，法院调解几乎均由审判员一人主持。即使是适用普通程序审理的案件，合议庭进行调解也仅仅是流于形式，实际上是由承办人一人说了算。这就容易造成办人情案、关系案，甚至造成严重侵犯一方当事人权利的情况。
3.在调解的期限上法律没有作出明确的规定。民诉法规定，“调解不成的应及时判决”，但并未规定调解的期限，往往是当事人已经就某一事实明确表态不能接受调解，而法院仅仅以调解没有期限的规定进行拖延，使当事人在心理上造成疲惫，从而不得不接受调解的结果。
4.对调解效力的规定不尽合理。首先我国法律对调解协议生效的规定缺乏操作性。民诉法第89条规定，“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”。但在审判实践中，调解书往往不能同时送达双方当事人，如果以最后一方当事人的签收时间作为调解书的生效时间，那么，后一方当事人签收时就能够更
二、我国法院调解制度的完善对策
针对上述不足，本文提出以下完善建议：（一）对调解的适用范围进行界定
我国民事诉讼法将调解规定适用于诉讼的全过程，包括一审、二审、再审，显属范围过广。在适用的案件范围上，除一些非诉案件外，其他一切涉及民事权益的案件和经济纠纷案件都可适用，也系范围过宽。从国外的立法经验和我国实际出发，应将调解在适用阶段上规定为只适用于一审，而且在开庭审理前进行，即审前调解。在诉讼的其他阶段，当事人合意申请的、适用和解程序。在适用案件的范围上，以下几种案件应排除在外:（1）适用特别程序的案件；（2）适用督促程序的案件；（3）适用）严重违法的以及涉及社会公益的案公示催告程序的案件；（4件；（5）涉及行政性因素的案件；（6）确认之诉案件；（7）经庭前会议仍然主要事实不清的案件；（8）其他法院认为不适用于调解的案件。
此外，对于离婚案件、收养关系解除案件、夫妻同居案件等涉及公民人身权的案件，在审理前应先行调解。因为这类案件所涉及的不仅仅是单纯的财产关系，而且还涉及当事人的人身
关系和情感世界。法院调解优于诉讼之处就在于它可以在综合诉讼则各种事实关系的基础上达成一个合理合法的解决方案。仅对争议的事实关系进行审理并作出裁判，而对当事人之间的其他关系，却无暇顾及。
（二）调解应采取不公开的形式
我国民事诉讼法规定审判以公开为原则，以不公开为例因为调解需要当外，笔者认为，调解则只宜采取不公开的形式。事人相互理解，相互体谅，如以公开的形式进行调解，允许群众旁听，那么当事人就可能碍于情面而不肯作出让步，在这种情况下，调解也就很难达成协议。所以，以不公开的形式进行调解，一则节约成本，二则便于当事人协议的达成，同时，也符合国际上的通行做法。
（三）对法院调解程序改善
1.重新架构调解与判决的关系，实行调审分离，调解前置。将诉讼调解阶段与开庭审判阶段相分离，调解主要放在庭前准备程序中进行，目前已经成为不少国家和地区解决民商事纠纷“21世纪司法发展计的主流。韩国大法院2000年2月公布的
划”称，将在民事诉讼中建立“调解前置”制度。反观我国的民事诉讼制度，开庭前调解解决的案件为数不少，大多数的案件都进入了开庭审判程序，不仅造成审判效率的低下，也造成司法资源的严重浪费。推行调审分离和调解前置，使普通程序的案件在开庭前进入专门的调解程序，改变调解在时间上的任意调解不成的案件再进入开庭程序。这样有利于纠纷的迅速性。
解决，对调解不成的案件，也可以通过审判程序迅速解决。
2.在调解主体上，建议调解的主体可以由法院之外的第三人进行。该第三人可以是律师或由法院认可的其他公民，可以将上述人员列成一份名单，由当事人自行选择调解人。对上述调解人的认可资格可以参照《仲裁法》关于仲裁员资格的认定。
3.为了避免久调不决和当事人借调解拖延诉讼，法律应对调解期限进行明确规定。根据诉讼效益原则，调解期限以20日为宜。
4.赋予双方当事人以程序选择权。诉讼程序开始以后，是选择判决结案还是要求法院调解，何时要求调解，应当完全由当事人自愿选择。在当事人选择的过程当中，法官必须保持客观中立的态度，为当事人提供冷静思考的机会，而不是简单询
问一句是否愿意调解了事。必要时法官应有权对何种方式可能更有利作出说明，供当事人参考，让当事人享有最终的程序决定权。
调解制度应体现程序公正，程序对审判而言具有特殊的意义，不仅审判的前提必须有事先存在的一般法律规范和原则，而且审判的过程必须严格按照既定的步骤进行，任何程序上的程序的严密而合理的设计保证了违法都可能导致判决的无效。审理和判决的公正性和可信赖性。
（四）改革法院调解制度
调解和审判作为我国法院处理案件的方式，二者均是我国民事审判制度的组成部分，把改革法院调解制度的纳入整个民民事审判制度应是一个有着合理的事审判制度改革的框架中。
内在结构，和谐统一的制度体系。在民事审判改革的同时，应加强法院调解制度的改革，使二者达到完美统一。完善错案责任追究制度，对违法、强迫、欺诈、违反程序的调解都要追究法官的错案责任及其他法律责任，保证调解制度在司法实践中得到正确的贯彻。
三、结语
随着改革开放和社会主义市场经济的不断深入，调解等诉讼外纠纷解决途径，将扮演越来越重要的角色，它既考虑到法律效果又考虑到社会效果，在我国进行法制建设的过程中，除了应当继续完善和改革法院审判制度以外，对于审判以外的解纷方式也应给予充分的关注，现行的调解制度在理论上已不适应现代法律制度，应尽早对其加以修改。
[参考文献]
[1]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京:法律出版社,2008.07.
[2]王亚新.民事司法“调审分离”制度化的一例[J].司法改革评论,2005,第一辑.
[3]曹跃良.民事调解不能抗诉[N].人民法院报,2000.04.11,(3).[4]王建勋.关于调解制度的思考[J].法学研究,1996,(6).男，硕士，副教授，律师，研究方向：民事诉讼。[作者简介]戴国梁，
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
[上接第83页]
“缔约国之间发生的不能通过谈判解决的有关本公⑥该条规定：
约的解释或适用的任何争端，经争端任何一方申请，可提交国际法院，除非有关国家同意采取另一种解决办法。”
《国际投资法》，中国对外经济贸易出版社1990年版，⑦沈四宝：第267页。
《WTO谅解》第⑧关于上诉机构报告的终局效力已清楚地表达于17条第13、14款中。
《国际经济法概论》，武汉大学出版社，2004年7月版，⑨姚梅镇：第108页。
《WTO争端解决机制漫谈之五》，载于时代经贸，2004⑩高树超：年第8期，第66-68页。
《对WTO争端解决机制的评价及其启示》，载于浙江工訛輯輥田青：
程学院学报，2002年12月第四期，第5-8页。
《世贸组织运行机制与规则》，对外经济贸易出版社，訛輰輥王福明：
[1]赵维田.世贸组织(WTO)的法律制度[M].吉林人民出版社,2000.[2]蒋德恩.世界贸易组织中的争端解决[M].对外经济贸易大学出版社,1999.
[3]李小平.WTO法律规则与争端解决机制[M].上海财经大学出版社,2000.
[4]李居迁.WTO争端解决机制[M].中国财经出版社,2003.[5]纪文华,姜丽勇.WTO争端解决规则与中国的实践[M].北京大学出版社,2005-7.2000年版，第56页。
姜丽勇：《WTO争端解决规则与中国的实践》，2005年訛輱輥纪文华，版，第126页。
[参考文献]
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FAZHIYUJINGJINO.1，2010(Cumulatively，NO.228)
试论民事诉讼中调解程序的完善机制
戴国梁
（广东理工职业学院广东南天明律师事务所，广东佛山528200）
[摘要]我国现行审判程序的设计，特别是民事诉讼中
充分地对调解书内容进行利弊权衡，造成客观上的不平等。同时，先签收一方的当事人往往不清楚后一方当事人的签收时间，而影响了其对调解书生效时间的认定，一旦后一方当事人拒绝履行该调解协议，先签收一方的当事人在申请执行过程中对调解书的生效时间往往不能准确地提供给法院。其次，民诉法第91条规定，“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当即时判决。”根据这一规定，当事人在诉讼中达成的调解协议对当事人并无任何约束力，调解书送达时任何一方都可以反悔，而无需任何理由。这一规定违背了契约理论，同时助长了当事人草率、盲目、拖延诉讼的行为。不仅对诉讼调解制度产生了不利影响，也有悖于市场经济条件下的诚信原则。
（二）审判方式改革之后调解又出现新问题
1.调解与庭审方式改革的矛盾。庭审的功能强化以后，绝大多数案件都要求直接开庭，这就使调解在时间上陷于尴尬境地。由于是直接开庭，所以在庭前无法进行调解。而且在开庭前，事实未查清，也不能进行调解。而当庭调解又需要时间，很可能影响当庭宣判。如离婚案件，调解是必经程序，但往往不是在相对短暂的开庭时间内完成的。庭后调解，既可能因为调解时间长而违背诉讼效率和审限制度的要求，也使案件不能当庭结案。
2.调解与错案责任追究的协调问题。为了防止法官滥用职权，对审判权进行有效的制约，各地法院大多实施了错案责任追究制度。而法官为了防止案件上诉后被改判，就尽量适用调解。虽然现行民事诉讼法已将1982年民事诉讼中的“着重调解”的提法删去，各地法院也不再把调解率的高低作为衡量办案效果的主要依据，但实施错案追究责任以后，调解却又成了规避错案责任的一个法宝。
调解制度的设计，不能充分尊重当事人的选择体现公正原则，应当重新设计调解在诉讼程序中的不利于提高审判工作效率。
适用阶段，克服现行民事诉讼法在调解原则上的矛盾规定，强化调解协议的法律效力等完善法院调解制度的思路，以提高司法效率。
[关键词]法院调解制度；法律效力；自愿合法
调解作为一项重要的纠纷解决机制，在中华民族几千年的历史长河中不断的发展和变迁着。被国外称之为“东方经验”，在近几年的民事审判制度改革的浪成为我国民事诉讼的表征。
潮中，这一古老的制度再一次成为关注的热点，本文通过分析法院调解工作存在的问题进行探究，为调解制度的改革提供一斑之见。
一、我国法院调解制度所面临的困惑
（一）我国法院调解程序设定不健全
我国法院调解程序设定不健全主要体现在以下几个方面:1.调解的适用条件不规范、不明确。调解原则是我国民事诉讼活动的重要原则，贯穿于民事审判活动的全过程。法院调解可在诉讼终结前的任何阶段进行，在审判实践中大致可分为庭前调解、庭审调解、庭后调解等。最高人民法院《关于适用〈民若干问题的意见》第91条规定“人民法院受理案件事诉讼法〉
后，经审查认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解”。对于何为法律关系明确、事实清楚，司法实践中存在着不同认识，因而调解的适用具有极大的随意性。此外，在诉讼过程中，审判与调解可以随时更替，造成诉讼资源的极大浪费，不符合经济原则。
2.在调解的主体上，目前法律并没有规定具体的调解主体。民诉法第86条规定，人民法院进行调解可以由审判员一人主持，也可由合议庭主持，但从司法实践看，为提高办案效率，法院调解几乎均由审判员一人主持。即使是适用普通程序审理的案件，合议庭进行调解也仅仅是流于形式，实际上是由承办人一人说了算。这就容易造成办人情案、关系案，甚至造成严重侵犯一方当事人权利的情况。
3.在调解的期限上法律没有作出明确的规定。民诉法规定，“调解不成的应及时判决”，但并未规定调解的期限，往往是当事人已经就某一事实明确表态不能接受调解，而法院仅仅以调解没有期限的规定进行拖延，使当事人在心理上造成疲惫，从而不得不接受调解的结果。
4.对调解效力的规定不尽合理。首先我国法律对调解协议生效的规定缺乏操作性。民诉法第89条规定，“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”。但在审判实践中，调解书往往不能同时送达双方当事人，如果以最后一方当事人的签收时间作为调解书的生效时间，那么，后一方当事人签收时就能够更
二、我国法院调解制度的完善对策
针对上述不足，本文提出以下完善建议：（一）对调解的适用范围进行界定
我国民事诉讼法将调解规定适用于诉讼的全过程，包括一审、二审、再审，显属范围过广。在适用的案件范围上，除一些非诉案件外，其他一切涉及民事权益的案件和经济纠纷案件都可适用，也系范围过宽。从国外的立法经验和我国实际出发，应将调解在适用阶段上规定为只适用于一审，而且在开庭审理前进行，即审前调解。在诉讼的其他阶段，当事人合意申请的、适用和解程序。在适用案件的范围上，以下几种案件应排除在外:（1）适用特别程序的案件；（2）适用督促程序的案件；（3）适用）严重违法的以及涉及社会公益的案公示催告程序的案件；（4件；（5）涉及行政性因素的案件；（6）确认之诉案件；（7）经庭前会议仍然主要事实不清的案件；（8）其他法院认为不适用于调解的案件。
此外，对于离婚案件、收养关系解除案件、夫妻同居案件等涉及公民人身权的案件，在审理前应先行调解。因为这类案件所涉及的不仅仅是单纯的财产关系，而且还涉及当事人的人身
关系和情感世界。法院调解优于诉讼之处就在于它可以在综合诉讼则各种事实关系的基础上达成一个合理合法的解决方案。仅对争议的事实关系进行审理并作出裁判，而对当事人之间的其他关系，却无暇顾及。
（二）调解应采取不公开的形式
我国民事诉讼法规定审判以公开为原则，以不公开为例因为调解需要当外，笔者认为，调解则只宜采取不公开的形式。事人相互理解，相互体谅，如以公开的形式进行调解，允许群众旁听，那么当事人就可能碍于情面而不肯作出让步，在这种情况下，调解也就很难达成协议。所以，以不公开的形式进行调解，一则节约成本，二则便于当事人协议的达成，同时，也符合国际上的通行做法。
（三）对法院调解程序改善
1.重新架构调解与判决的关系，实行调审分离，调解前置。将诉讼调解阶段与开庭审判阶段相分离，调解主要放在庭前准备程序中进行，目前已经成为不少国家和地区解决民商事纠纷“21世纪司法发展计的主流。韩国大法院2000年2月公布的
划”称，将在民事诉讼中建立“调解前置”制度。反观我国的民事诉讼制度，开庭前调解解决的案件为数不少，大多数的案件都进入了开庭审判程序，不仅造成审判效率的低下，也造成司法资源的严重浪费。推行调审分离和调解前置，使普通程序的案件在开庭前进入专门的调解程序，改变调解在时间上的任意调解不成的案件再进入开庭程序。这样有利于纠纷的迅速性。
解决，对调解不成的案件，也可以通过审判程序迅速解决。
2.在调解主体上，建议调解的主体可以由法院之外的第三人进行。该第三人可以是律师或由法院认可的其他公民，可以将上述人员列成一份名单，由当事人自行选择调解人。对上述调解人的认可资格可以参照《仲裁法》关于仲裁员资格的认定。
3.为了避免久调不决和当事人借调解拖延诉讼，法律应对调解期限进行明确规定。根据诉讼效益原则，调解期限以20日为宜。
4.赋予双方当事人以程序选择权。诉讼程序开始以后，是选择判决结案还是要求法院调解，何时要求调解，应当完全由当事人自愿选择。在当事人选择的过程当中，法官必须保持客观中立的态度，为当事人提供冷静思考的机会，而不是简单询
问一句是否愿意调解了事。必要时法官应有权对何种方式可能更有利作出说明，供当事人参考，让当事人享有最终的程序决定权。
调解制度应体现程序公正，程序对审判而言具有特殊的意义，不仅审判的前提必须有事先存在的一般法律规范和原则，而且审判的过程必须严格按照既定的步骤进行，任何程序上的程序的严密而合理的设计保证了违法都可能导致判决的无效。审理和判决的公正性和可信赖性。
（四）改革法院调解制度
调解和审判作为我国法院处理案件的方式，二者均是我国民事审判制度的组成部分，把改革法院调解制度的纳入整个民民事审判制度应是一个有着合理的事审判制度改革的框架中。
内在结构，和谐统一的制度体系。在民事审判改革的同时，应加强法院调解制度的改革，使二者达到完美统一。完善错案责任追究制度，对违法、强迫、欺诈、违反程序的调解都要追究法官的错案责任及其他法律责任，保证调解制度在司法实践中得到正确的贯彻。
三、结语
随着改革开放和社会主义市场经济的不断深入，调解等诉讼外纠纷解决途径，将扮演越来越重要的角色，它既考虑到法律效果又考虑到社会效果，在我国进行法制建设的过程中，除了应当继续完善和改革法院审判制度以外，对于审判以外的解纷方式也应给予充分的关注，现行的调解制度在理论上已不适应现代法律制度，应尽早对其加以修改。
[参考文献]
[1]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京:法律出版社,2008.07.
[2]王亚新.民事司法“调审分离”制度化的一例[J].司法改革评论,2005,第一辑.
[3]曹跃良.民事调解不能抗诉[N].人民法院报,2000.04.11,(3).[4]王建勋.关于调解制度的思考[J].法学研究,1996,(6).男，硕士，副教授，律师，研究方向：民事诉讼。[作者简介]戴国梁，
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[上接第83页]
“缔约国之间发生的不能通过谈判解决的有关本公⑥该条规定：
约的解释或适用的任何争端，经争端任何一方申请，可提交国际法院，除非有关国家同意采取另一种解决办法。”
《国际投资法》，中国对外经济贸易出版社1990年版，⑦沈四宝：第267页。
《WTO谅解》第⑧关于上诉机构报告的终局效力已清楚地表达于17条第13、14款中。
《国际经济法概论》，武汉大学出版社，2004年7月版，⑨姚梅镇：第108页。
《WTO争端解决机制漫谈之五》，载于时代经贸，2004⑩高树超：年第8期，第66-68页。
《对WTO争端解决机制的评价及其启示》，载于浙江工訛輯輥田青：
程学院学报，2002年12月第四期，第5-8页。
《世贸组织运行机制与规则》，对外经济贸易出版社，訛輰輥王福明：
[1]赵维田.世贸组织(WTO)的法律制度[M].吉林人民出版社,2000.[2]蒋德恩.世界贸易组织中的争端解决[M].对外经济贸易大学出版社,1999.
[3]李小平.WTO法律规则与争端解决机制[M].上海财经大学出版社,2000.
[4]李居迁.WTO争端解决机制[M].中国财经出版社,2003.[5]纪文华,姜丽勇.WTO争端解决规则与中国的实践[M].北京大学出版社,2005-7.2000年版，第56页。
姜丽勇：《WTO争端解决规则与中国的实践》，2005年訛輱輥纪文华，版，第126页。
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