建筑工程承包商承诺履约保证金需注意的法律问题
尽管我国2001年1月1日起实施的《招标投标法》第46条规定‘招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。’该法没有明确交纳标准、方式及退还时间；随后2003年3月8日正式施行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定‘招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。’该文件同样没有明确履约保证金的测算依据和缴纳办法（且不说工程支付担保至今未见业主行动，仅就履约保证金的交纳），由于理解不同，执行中的表现也就五花八门，调研中不少企业抱怨‘法律法规的这一疏漏，坑苦了施工企业。’
——施工行业是微利行业，承包商往往拿不出少则工程中标价5%左右、多则工程中标价10%的自有资金先行交纳交履约保证金，发包人则乐此不疲的建议用工程款抵扣。施工企业为了生存，只好跳进这个‘陷阱’
——工程竣工不及时，结算一拖两三年，退还履约保证金是不能提的；一旦工程结算了，质量保修金又提上了议事日程——《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都强调了工程质量保修制度——这是发包人收取工程质量保证金的依据，于是履约保证金又被延展为质量保修金。如此，这笔先是履约保证金、后是质量保修金的承包商的流动资金，就长时间的沉淀在了业主的手中，有的甚至成了永无指望收回的呆坏账„„”
履约保证金所以出现上述问题，其原因是多方面的，客观分析，既有法律规范不完善、施工企业僧多粥少的激烈竞争和建筑市场秩序尚待进一步健全等外部因素，更有建筑承包商本身对履约保证金认识和理解不够乃至存在偏差等原因。本文就从建筑承包商的立场对履约保证金进行法律探析，以期对建筑承包商尽量避免因施工合同履约保证金约定不利而受损有所裨益。
实践中，建设工程施工合同几乎都有履约保证金约定，且绝大多数是支付金钱为表现形式，而作为支付这笔款项的承包商，却缺乏对履约保证金的全面了解和认识，加之我国法律、法规以及最高人民法院的司法解释又缺乏相应的明确规定，致使承包商因交付履约保证金而既承受大额资金压力，又同时面临稍有不慎即难以讨回的风险。化解这一难题，就须对履约保证金的规定和法理进行疏理。
一、我国现有法律规范对建设工程施工合同履约保证金的规定
《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第六十条规定 “中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定 “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招
标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”
二、理解建设工程施工合同履约保证金，应当结合担保法及其司法解释
我国法律和规章中，对履约保证金的上述看似简单的规定，实则已为承包商预留了妥善处理好施工合同履约保证金的足够空间，关键是对其需要有全面而透彻的认识和理解，试分析如下：
答案补充
招标人要求中标人提供履约保证金（或其他形式的履约担保）的，必须在招标文件中同时作出两项明确的意思表示，即要求中标人提供履约保证金（或者其他形式履约担保），且同时招标人自己应当向中标人承诺提供工程款支付担保——这是招标人要求中标人提交履约担保所应当承担的对等担保义务。
第二，履约保证金的目的——担保承包商全面履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须按照约定全额返还承包商。履约保证金的功能，在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，且，并不以此为限。
这与国际上通行的工程承包合同履约保证金制度的目的和功能，是完全一致的。 第三，履约保证金具有金钱质的共同属性（即“所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此作为担保的方式。比如，在合同中约定的留置金、担保金、保证金 „„ 金钱在这个时候成为质物。”）。实践中，在约定履约保证金条款时，容易与定金混淆，为此，我们只需把握两点：约定中不使用“定金”字样，也不明确规定适用具有定金性质的罚则。
答案补充
第四，履约保证金既然属于金钱质的一种，当然具有实践性合同的法律特点，即不交付就不生效。
第五，履约保证金既可以承包商自己提交；也可以第三方提交（但需得到招标人的认可），但由此即产生与第三方的法律关系。
第六，履约保证金的额度、方式、以及返还的时间和逾期返还的责任等，均无规定，那么，毫无疑问属于当事人自行协商约定的范畴（只要约定不违反法律法规的强制性规定，均为有效）。
答案补充
三、履约保证金条款约定的具体内容不同，所产生的法律后果完全不同
根据上述分析，由于约定内容的不同，每个施工合同中的履约保证金性质和效力就无法一概而论，应依据相关约定内容识别判断。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金罚则，则是定金；如果没有出现“定金”字样，也没有约定适用定金性质的处罚等内容，已经交纳的履约保证金，不是定金，而是其他金钱质。约定了履约保证金却又没有交纳的，关于履约保证金的约定成立但
不发生法律效力（因为，质押合同也是实践性合同，必须以交付为生效条件）。当履约保证金的约定具备定金性质时，发生纠纷则应适用
答案补充
《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”否则，应当根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”的精神和合同法的有关规定处理。的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”否则，应当根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”的精神和合同法的有关规定处理。
答案补充
深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》中，对履约保证金是这样规定的：“建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没，但实际损失少，保证金数额大，承包人认为全部罚没过高的，应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定处理。”
上述，可以看出，履约保证金并不简单的固定属于法定的债的担保方式（《中华人民共和国担保法》规定有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式）中的某一种，其性质和效力无法整齐划一的定论。
答案补充
四、除了理解和把握我国法上履约保证金的精神外，还应当借鉴国际上（我国也已在试行）有关履约担保的通行作法
国际上关于履约担保的通行作法，世行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性文件》51.3规定“业主应从保证金的开出机构所获得的索赔通知承包人”。《世行采购指南》2.38规定“工程的招标文件要求一定金额的保证金，其金额足以抵偿招标人在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应当按照招标人在招标文件中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函的形式提供。担保书或银行保函的金额将根据提
答案补充
供保证金的类型和工程的性质及规模有所不同。”FIDIC《土木工程施工合同条件》10.1规定“如果合同要求承包商为正确履行合同取得担保时，承包商在收到中标函之后28天内，按投标书附件中注明的金额取得担保，并将此保函或担保书提交给雇主；该保函应采取本条件附件中的格式或由雇主和承包商双方可能
同意的格式。”从这些国际上通行的示范合同文本，可以看出承包商是从第三方即担保机构（可以是双方认可的银行或者符合要求的担保公司）取得相应保函或者担保书，交给招标人，当承包商没有全面履行合同义务时，招标人有权从担保机构获得赔偿。
建筑工程承包商承诺履约保证金需注意的法律问题
尽管我国2001年1月1日起实施的《招标投标法》第46条规定‘招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。’该法没有明确交纳标准、方式及退还时间；随后2003年3月8日正式施行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定‘招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。’该文件同样没有明确履约保证金的测算依据和缴纳办法（且不说工程支付担保至今未见业主行动，仅就履约保证金的交纳），由于理解不同，执行中的表现也就五花八门，调研中不少企业抱怨‘法律法规的这一疏漏，坑苦了施工企业。’
——施工行业是微利行业，承包商往往拿不出少则工程中标价5%左右、多则工程中标价10%的自有资金先行交纳交履约保证金，发包人则乐此不疲的建议用工程款抵扣。施工企业为了生存，只好跳进这个‘陷阱’
——工程竣工不及时，结算一拖两三年，退还履约保证金是不能提的；一旦工程结算了，质量保修金又提上了议事日程——《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都强调了工程质量保修制度——这是发包人收取工程质量保证金的依据，于是履约保证金又被延展为质量保修金。如此，这笔先是履约保证金、后是质量保修金的承包商的流动资金，就长时间的沉淀在了业主的手中，有的甚至成了永无指望收回的呆坏账„„”
履约保证金所以出现上述问题，其原因是多方面的，客观分析，既有法律规范不完善、施工企业僧多粥少的激烈竞争和建筑市场秩序尚待进一步健全等外部因素，更有建筑承包商本身对履约保证金认识和理解不够乃至存在偏差等原因。本文就从建筑承包商的立场对履约保证金进行法律探析，以期对建筑承包商尽量避免因施工合同履约保证金约定不利而受损有所裨益。
实践中，建设工程施工合同几乎都有履约保证金约定，且绝大多数是支付金钱为表现形式，而作为支付这笔款项的承包商，却缺乏对履约保证金的全面了解和认识，加之我国法律、法规以及最高人民法院的司法解释又缺乏相应的明确规定，致使承包商因交付履约保证金而既承受大额资金压力，又同时面临稍有不慎即难以讨回的风险。化解这一难题，就须对履约保证金的规定和法理进行疏理。
一、我国现有法律规范对建设工程施工合同履约保证金的规定
《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第六十条规定 “中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定 “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招
标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”
二、理解建设工程施工合同履约保证金，应当结合担保法及其司法解释
我国法律和规章中，对履约保证金的上述看似简单的规定，实则已为承包商预留了妥善处理好施工合同履约保证金的足够空间，关键是对其需要有全面而透彻的认识和理解，试分析如下：
答案补充
招标人要求中标人提供履约保证金（或其他形式的履约担保）的，必须在招标文件中同时作出两项明确的意思表示，即要求中标人提供履约保证金（或者其他形式履约担保），且同时招标人自己应当向中标人承诺提供工程款支付担保——这是招标人要求中标人提交履约担保所应当承担的对等担保义务。
第二，履约保证金的目的——担保承包商全面履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须按照约定全额返还承包商。履约保证金的功能，在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，且，并不以此为限。
这与国际上通行的工程承包合同履约保证金制度的目的和功能，是完全一致的。 第三，履约保证金具有金钱质的共同属性（即“所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此作为担保的方式。比如，在合同中约定的留置金、担保金、保证金 „„ 金钱在这个时候成为质物。”）。实践中，在约定履约保证金条款时，容易与定金混淆，为此，我们只需把握两点：约定中不使用“定金”字样，也不明确规定适用具有定金性质的罚则。
答案补充
第四，履约保证金既然属于金钱质的一种，当然具有实践性合同的法律特点，即不交付就不生效。
第五，履约保证金既可以承包商自己提交；也可以第三方提交（但需得到招标人的认可），但由此即产生与第三方的法律关系。
第六，履约保证金的额度、方式、以及返还的时间和逾期返还的责任等，均无规定，那么，毫无疑问属于当事人自行协商约定的范畴（只要约定不违反法律法规的强制性规定，均为有效）。
答案补充
三、履约保证金条款约定的具体内容不同，所产生的法律后果完全不同
根据上述分析，由于约定内容的不同，每个施工合同中的履约保证金性质和效力就无法一概而论，应依据相关约定内容识别判断。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金罚则，则是定金；如果没有出现“定金”字样，也没有约定适用定金性质的处罚等内容，已经交纳的履约保证金，不是定金，而是其他金钱质。约定了履约保证金却又没有交纳的，关于履约保证金的约定成立但
不发生法律效力（因为，质押合同也是实践性合同，必须以交付为生效条件）。当履约保证金的约定具备定金性质时，发生纠纷则应适用
答案补充
《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”否则，应当根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”的精神和合同法的有关规定处理。的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”否则，应当根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”的精神和合同法的有关规定处理。
答案补充
深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》中，对履约保证金是这样规定的：“建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没，但实际损失少，保证金数额大，承包人认为全部罚没过高的，应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定处理。”
上述，可以看出，履约保证金并不简单的固定属于法定的债的担保方式（《中华人民共和国担保法》规定有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式）中的某一种，其性质和效力无法整齐划一的定论。
答案补充
四、除了理解和把握我国法上履约保证金的精神外，还应当借鉴国际上（我国也已在试行）有关履约担保的通行作法
国际上关于履约担保的通行作法，世行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性文件》51.3规定“业主应从保证金的开出机构所获得的索赔通知承包人”。《世行采购指南》2.38规定“工程的招标文件要求一定金额的保证金，其金额足以抵偿招标人在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应当按照招标人在招标文件中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函的形式提供。担保书或银行保函的金额将根据提
答案补充
供保证金的类型和工程的性质及规模有所不同。”FIDIC《土木工程施工合同条件》10.1规定“如果合同要求承包商为正确履行合同取得担保时，承包商在收到中标函之后28天内，按投标书附件中注明的金额取得担保，并将此保函或担保书提交给雇主；该保函应采取本条件附件中的格式或由雇主和承包商双方可能
同意的格式。”从这些国际上通行的示范合同文本，可以看出承包商是从第三方即担保机构（可以是双方认可的银行或者符合要求的担保公司）取得相应保函或者担保书，交给招标人，当承包商没有全面履行合同义务时，招标人有权从担保机构获得赔偿。