第一单元 回避
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案 例 1
回避的含义；回避的种类；公诉人的回避申请权
【案情】
某县法院法官甲担任县人民检察院起诉被告人某乙盗窃一案的审判长。在开庭的时候，他向被告人交代诉讼权利时，被告人问：“什么叫做回避？”他回答：“回避就是你如果认为我水平不高，没有资格担任审判长，就申请换人，不要我担任审判长。”被告人回答：“我信得过你的水平，因为我的辩护人都是你推荐的，昨天他会见我的时候还对我说，你办事很爽快，前天他请你吃饭的时候，求你对我网开一面，你很干脆地就答应了。我不申请你回避。” 问：审判长对回避的含义的解释是否正确？法院对审判长的回避问题应该如何处理？出庭支持公诉的公诉人对审判长的回避问题应该如何处理？
【评析】
（1）审判长的回答是错误的。审判长在交代回避权利时，可以使用通俗的语言，但通俗必须建立在准确的基础之上。虽然我国法律和司法解释对于法官应当如何告知申请回避权利没有规定，但是，从保障回避申请权人的权益的角度出发，法官应该向被告人详细解释回避的含义、条件和程序。解释的语言可以通俗，但不能违背立法原意。本案审判长所解释的回避与立法对回避的规定大相径庭，没有起到告知权利的作用。
（2）审判长为被告人推荐辩护人，接受辩护人的宴请，当事人及其法定代理人有权申请其回避。在他没有自行回避，回避申请权人也没有申请他回避的情况下，他所在的法院的院长（如果他是法院院长则为审判委员会）应当责令他回避，并给予纪律处分。但是，我国的法律和司法解释对于开庭以后责令法官回避（尤其是责令审判长回避）的程序未作明文规定。在这种情况下，似乎应当赋予合议庭其他成员决定中止程序的权力，待回避问题解决以后再恢复法庭审理。
（3）《人民检察院刑事诉讼规则》第394条规定：“人民检察院在审判活动监督中，如果发现人民法院或者审判人员审理案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见。”“出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。”“人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”据此，出庭支持公诉的公诉人对于法庭组成人员违反回避规定的，在现有的法律制度框架内，只能在休庭后向本院检察长报告，由人民检察院在庭审后提出纠正意见。这显然不是解决问题的好办法。赋予公诉人申请回避权，可能是解决开庭以后法官回避问题的最好办法。
案 例 2
公安机关负责人的回避
【案情】
某县公安局局长的儿子故意杀人。公安局局长闻讯后，拍案而起：“王子犯法，与庶民同罪。刑警队长小张，你赶快把他给我抓过来。”公安局局长的儿子被缉捕归案后，公安局局长亲自进行讯问。讯问过程中，公安局局长的儿子说：“虎毒不食子。你是我的父亲，不应该派人抓我。”公安局局长回答：“你犯下滔天罪行，我作为一局之长，为民除害是我的天职。我不抓你谁抓你？你是我生的，我还没有资格抓你？”
问：本案中，公安局局长的做法是否正确？
【评析】
公安局局长的做法是错误的。
刑事诉讼法第28条第1项规定，侦查人员是本案当事人的近亲属的，应当自行回避。公安局
局长是本案犯罪嫌疑人的父亲，是当事人的近亲属，应当自行回避。他的儿子也有权要求他回避。他的儿子指责他不该派人抓他时，实际上是在说他应当回避。在他没有自行回避，他的儿子也没有要求他回避的情况下，县人民检察院检察委员会应当指令他回避。但我国法律和司法解释都缺乏检察委员会指令公安机关负责人回避的程序规定，在法律未作修改之前，出现本案例所述情形就是难以避免的。
案 例 3
目击证人能否担任法官
【案情】
某市中级人民法院法官甲目睹了乙（15岁）杀害丙的全过程，并将乙扭送到公安机关，向公安机关证实了乙杀害丙的事实。公安机关侦查终结，将案件移送到某市人民检察院。某市人民检察院依法向该市中级人民法院提起公诉。该市中级人民法院对案件进行审查以后，决定开庭审判。在确定合议庭的组成人员时，法官甲被该院刑一庭庭长指定为审判长。开庭以后，法官甲没有向被告人交代他所享有的权利。在法庭调查过程中，被告人否认自己实施了故意杀人行为。法官甲当庭指出：“我亲眼目睹了你杀害丙的全过程，你就不要狡辩了。”公诉人也说：“连审判长都说亲眼看见了你杀害丙的全过程，你就不要抵赖了。我们国家的刑事政策是坦白从宽、抗拒从严。”被告人见无法抵赖，承认了自己杀害丙的犯罪事实。该市中级人民法院依法以故意杀人罪判处被告人乙无期徒刑，并处剥夺政治权利终身。被告人乙没有上诉，检察院也没有提起抗诉。
问：本案法官甲和公诉人的做法是否正确？对本案应当如何处理？
【评析】
本案法官甲和公诉人的做法都是错误的。
刑事诉讼法第28条规定，审判人员担任过本案的证人的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。法官甲向公安机关证实了本案的犯罪事实，是本案的证人，依法应当自行回避。在法院确定合议庭组成人员的时候，他应当说明自己担任过本案的证人，提请自行回避。开庭以后，在法庭调查开始以前，他也应当向被告人交代其所享有的诉讼权利（包括申请回避的权利）。不交代诉讼权利就直接进行法庭调查，侵犯了被告人的合法权利。 公诉人出庭支持公诉时，发现法庭未详细告知未成年被告人及其法定代理人依法享有的申请回避的诉讼权利的，应当及时向法庭提出纠正意见。本案公诉人不但没有及时向法庭提出纠正意见，同时还错误地支持法官甲的说法，表明他没有正确履行自己的职责。
本案一审判决发生法律效力后，被告人及其法定代理人、近亲属根据刑事诉讼法第203条至第205条的规定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，某省人民检察院或者最高人民检察院可以对本案提起抗诉，某市中级人民法院应当决定对本案进行再审，某省高级人民法院或者最高人民法院也有权提审本案或者指令进行再审。
此外，当事人、诉讼代理人、辩护人对于法官甲违反回避规定的行为，可以向某市中级人民法院纪检或者其他有关部门举报。法官甲明知具有法定回避情形故意不依法自行回避，应当受到警告至记大过处分。
案 例 4
本案侦查人员能否担任本案法官
【案情】
某县人民检察院检察官甲调至该县人民法院任刑事审判庭庭长。在决定县人民检察院提起公诉的某乙受贿案的合议庭组成人员时，他对院长说：“我曾经侦查过本案，对案情比较熟悉，本案就由我亲自挂帅，担任审判长。”法院院长同意了他的请求，指定他担任审判长。 问：本案中，刑事审判庭庭长和法院院长的做法是否正确？
【评析】
刑事审判庭庭长和法院院长的做法都是错误的。
根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第31条第1款的规定，刑事审判庭庭长曾经在本案中担任过侦查人员，在调至法院以后，就不能再在同一案件中担任审判人员。根据《解释》第26条的规定，在他没有自行回避，当事人也没有申请他回避的情况下，法院院长应当决定其回避，而不能指定他担任审判长。
案 例 5
申请回避的方式；回避的处理程序
【案情】 某县人民检察院依法对某甲交通肇事一案向县人民法院提起公诉。在县人民法院开庭以后，审判长告知被告人有权申请回避。被告人说：“本案公诉人在担任检察官之前，曾经在县公安局任职，他曾经侦查过本案。因此，我申请他回避。”审判长说：“申请回避应当提出书面请求，并提出理由。现在都已经开庭了，你用口头方式提出回避申请，太迟了。你的申请不符合法律的规定，刑事诉讼法并没有规定当过警察的就不能当检察官，本庭对你的申请当庭驳回。”被告人当庭申请复议。审判长说：“你连回避请求都没有提出，没有资格申请复议。”
问：审判长的说法有哪些不符合法律和有关司法解释的规定？
【评析】
审判长的说法不符合有关规定的地方有：
（1）关于申请回避的方式。申请回避既可以用书面方式，也可以用口头方式。被告人当庭用口头方式提出回避申请，并且说明了理由，人民法院应当记录在案。不能说被告人没有提出回避申请。
（2）关于申请回避的时间。法律并不禁止被告人在开庭以后提出回避申请，以提出申请的时间太迟为由驳回申请，并不妥当。
（3）关于适用回避的情形。刑事诉讼法没有规定在同一案件中担任过侦查人员的就不能再担任公诉人，但《人民检察院刑事诉讼规则》第29条对此作了明文规定。这一解释也具有法律效力。因此，本案公诉人应当回避。
（4）关于当庭驳回回避申请。当庭驳回回避申请，必须是申请不符合法定情形。本案的申请合法，不能当庭驳回，而应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。（5）关于申请复议权。被告人的回避申请被驳回的，有权申请复议。本案被告人当庭申请复议，合议庭应当宣布休庭，待作出复议决定后，决定是否继续法庭审理。审判长否定被告人申请复议的权利的说法和做法都是错误的。
案 例 6
本案初审法官能否担任再审法官
【案情】
某县人民法院刑事审判庭只有三名法官。对于被告人某甲盗窃一案，该县人民法院组成合议庭进行了审理，由刑事审判庭庭长担任审判长。一审宣判以后，被告人没有上诉，县人民检察院也没有提起抗诉。判决发生法律效力后，在刑罚执行过程中，县人民法院发现本案在适用法律上确有错误，审判委员会决定对本案进行再审。在组成合议庭时，县人民法院院长对刑事审判庭庭长说：“你虽然在一审中担任过审判长，本来不应该参与本案的再审。但是由于我们法院懂刑事审判的也就这么两三个人，因此，没有办法，再审的时候，你也要参加，由你我和另外一名副院长组成合议庭审理，我担任审判长。”
问：县人民法院院长的做法是否妥当？
【评析】 县人民法院院长的做法是错误的。
根据刑事诉讼法第206条的规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。这意味着原审合议庭组成人员应当回避，不能担任合议庭成员。《最高人民法
院关于执行若干问题的解释》第31条第2款、《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第3条均规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。”《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第4条更是明确规定：“参与过本案第一审、第二审、复核程序审判的合议庭组成人员，不得参与本案的再审程序的审判。”因此，在本案中，县人民法院院长在决定合议庭组成人员的时候，不能让曾经在一审中担任审判长的刑事审判庭庭长再次成为合议庭组成人员。在该法院无法组成合议庭的情况下，应当根据刑事诉讼法第26条的规定，请求中级人民法院指定其他人民法院审判，而不能因陋就简，违反规定组成合议庭。
▲ 讨论案例
案 例 1
【案情】
某法院在组成合议庭时，人手不够，临时找人充当人民陪审员。法官甲说：“乙和丙两弟兄是大学毕业生，现在正在自修法律本科文凭，已经快毕业了。他们现在刚好有空，我把他们叫来当陪审员好了。”于是法官甲和乙丙两弟兄组成合议庭，对案件进行了审理。 问：合议庭的组成是否合法？为什么？
提示：参考刑事诉讼法第28条、第147条。
案 例 2
【案情】
夫妻二人，丈夫甲在县人民检察院担任检察员，妻子乙在该县人民法院担任副院长。县人民检察院起诉某人抢劫，丈夫作为公诉人出庭支持公诉。县法院组成合议庭审理该案后，合议庭经过评议，认为案情复杂，对罪与非罪问题难以作出决定，提请院长决定将案件提交审判委员会讨论决定。审判委员会讨论案件时，乙说：“我丈夫在家里已经给我讲过这个案子。在我看来，这个案子定抢劫罪是没有什么问题的，就不必再讨论下去了。”其他审判委员会委员都说：“你说的没错。就照你说的办。”县人民法院审判委员会一致决定：案件事实清楚，证据确实充分，依法应当作出有罪判决。
问：乙的做法是否正确？为什么？
提示：参考刑事诉讼法第28条、《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第3条。
案 例 3
【案情】
某县人民法院开庭审理被告人故意伤害案。在开庭以后，被告人提出：“本案被害人是审判长的妻子的弟弟，我请求审判长回避。”
问：审判长是否应当回避？
提示：参考最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1条第4项、《中
华人民共和国法官职业道德基本准则》第3条。
案 例 4
【案情】
某县人民法院开庭审理县人民检察院起诉被告人拐卖妇女案。在开庭以后，公诉人发现，本案被告人的辩护人是审判长的岳父。
问：公诉人对此应当如何处理？
提示：参考刑事诉讼法第28条、第8条、第169条，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1条第4项，《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第3条。
案 例 5
【案情】
某县人民法院开庭审理县人民检察院起诉的被告人过失致人重伤案。被告人在开庭以后发现出庭支持公诉的检察官是本案被害人的代理人之堂兄，于是申请该公诉人回避。 问：合议庭对此应如何处理？
提示：参考刑事诉讼法第28条、第30条，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第129条。
案 例 6
【案情】
某县公安局警察某甲对犯罪嫌疑人的盗窃犯罪事实进行侦查。案件侦查终结后，移送县人民检察院审查起诉。县人民检察院经过审查，依法向县人民法院提起公诉。在开庭以后，被告人得知，公诉人与侦查本案的警察是堂兄弟，于是申请该公诉人回避。
问：该公诉人是否应当回避，为什么？合议庭对被告人的回避申请应当如何处理？公诉人如果应当回避，他的审查起诉、提起公诉、出庭支持公诉的行为是否有效？
提示：参考刑事诉讼法第28条，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第30条。
案 例 7
【案情】
某县人民法院院长是该院受理的故意伤害（致人重伤）案的被害人。他在开庭前依法提出了
自行回避的申请，该院审判委员会在副院长的主持下讨论决定了院长的回避问题，院长没有参加审判委员会的讨论决定过程。该县人民法院决定开庭以后，依法组成合议庭对案件进行审理。开庭以后，被告人以法院院长是被害人为由，请求该法院全体人员回避。 问：对被告人的请求应否予以支持？
提示：参考刑事诉讼法第28条第4项。
▲ 作业案例
案 例 1
【案情】
某县人民检察院以寻衅滋事罪对被告人向县人民法院提起公诉。县人民法院依法组成合议庭对案件进行了公开审理。合议庭评议过程中，对案件的证据是否确实充分意见分歧，最后案件被提交审判委员会讨论决定。审判委员会决定作出案件事实清楚，证据确实、充分，依法应当认定被告人有罪的决定。合议庭据此作出有罪判决。一审判决宣告以后，被告人没有上诉，人民检察院也没有抗诉。在刑罚执行过程中，该县人民法院发现该案在认定事实上确有错误，依法决定进行再审，并指定某审判委员会委员担任审判长。该审判委员会委员在一审中曾参与讨论决定该案。
问：该审判委员会委员能否在再审程序中担任审判长？
案 例 2
【案情】
某县人民检察院以交通肇事罪对被告人向县人民法院提起公诉。县人民法院依法组成合议庭对案件进行了公开审理。合议庭评议过程中，对案件的证据是否确实充分意见分歧，最后案件被提交审判委员会讨论决定。审判委员会决定作出案件事实清楚，证据确实、充分，依法应当认定被告人有罪的决定。合议庭据此作出有罪判决。一审判决宣告以后，被告人没有上诉，人民检察院也没有抗诉。在刑罚执行过程中，该县人民法院发现该案在认定事实上确有错误，依法决定进行再审，并指定某法官担任审判长。合议庭评议该案时，仍然意见分歧，案件再次被提交审判委员会讨论决定。在一审中担任审判长的法官某甲，在再审中作为审判委员会委员参与讨论决定该案。
问：法官甲能否在再审中参与讨论决定该案？
案 例 3
【案情】
开庭以后，公诉人发现辩护人某甲与在本案中承担侦查任务的警官是兄弟，于是向合议庭提出，某甲不能担任本案的辩护人。
问：合议庭对公诉人的意见应当如何处理？
案 例 4
【案情】
开庭以后，公诉人发现合议庭的法官甲是本案被告人的债权人。
问：公诉人对此应当如何处理？法官甲是否应当回避？
案 例 5
【案情】
庭审中，合议庭发现，被告人私人所开的装修公司正在给公诉人私人装修房屋。 问：合议庭对此应当如何处理？
案 例 6
【案情】
庭审中，公诉人发现，被告人是法官的好朋友。
问：公诉人是否可以要求该法官回避？
案 例 7
【案情】
庭审中，合议庭发现，本案辩护人曾任检察官，他一年前曾经是本案公诉人在检察院的同事。他是因为公诉人向被告人推荐才担任辩护人的。
问：合议庭对此应当如何处理？
第二单元 辩护与代理
辩护人的权利：
受委托的律师在侦查阶段的权利包括：
（1）为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告。
（2）为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。
（3）向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。
（4）会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，公安机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经公安机关批准。
（5）对于采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。
辩护人在审查起诉阶段的权利包括：
（1）自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。律师以外的其他辩护人须经人民检察院许可才能行使上述权利。
（2）辩护律师有权收集与本案有关的材料。其中，向证人或者其他有关单位和个人收集有关材料的须经他们同意；向被害人或者其近亲属、被害人提出的证人收集有关材料的，须经人民检察院许可，并且须经上述人员同意。
（3）辩护律师有权申请人民检察院收集、调取证据。
辩护人在第一审程序中的权利为：
（1）自人民法院受理案件之日起，有权查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，同在押的被告人会见和通信。律师以外的其他辩护人行使上述权利，须经人民法院许可。
（2）辩护律师有权收集与本案有关的材料。其中，向证人或者其他有关单位和个人收集有关材料的须经他们同意；向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集有关材料的，须经人民法院许可，并且须经上述人员同意。
（3）辩护律师有权申请人民法院通知证人出庭作证。
（4）法庭审理过程中，辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
（5）经审判长许可，可以向被告人发问。
（6）有权对证人证言进行询问、质证。
（7）有权对物证、未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书发表意见。
（8）经审判长或者审判人员许可，有权对证据和案件情况发表意见，有权同公诉人、自诉人及其诉讼代理人互相辩论。
（9）经被告人同意，可以提出上诉。
辩护人的义务：
辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反上述规定的，应当依法追究法律责任。此外，辩护人特别是辩护律师接受委托或者指定后，除法定的拒绝辩护情形外，不应拒绝辩护；辩护人应根据事实和法律进行辩护，不得歪曲事实；
应当准时出庭，遵守法庭纪律；对办案中了解到的国家秘密、当事人的商业秘密和个人隐私应当保守秘密。
二、代理
刑事诉讼代理是指代理人接受公诉案件被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义参加诉讼，进行诉讼活动，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项法律制度。
根据代理权限产生的根据，刑事诉讼中的代理可以分为法定代理和委托代理。法定代理是基于法律规定而产生的代理，委托代理是基于被代理人委托而产生的代理。刑事诉讼法规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。
诉讼代理人的范围，与辩护人的范围相同。有关人员在担任自诉人及其法定代理人的诉讼代理人时，应在被代理人授权范围内，行使控诉职能，协助自诉人控告、揭露、证实被告人的罪行，收集和提供证明被告人犯罪的事实材料，维护自诉人的合法权益；担任公诉案件被害人及其法定代理人或者近亲属的诉讼代理人时，应在被代理人授权范围内，与公诉人一起控诉犯罪，提供证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪的证据材料，帮助委托人行使诉讼权利，维护委托人的合法权益；担任附带民事诉讼原告人及其法定代理人的代理人时，应在委托人授权范围内，帮助委托人行使诉讼权利，以维护其合法的民事权益。
▲ 阅读案例
案 例 1
侦查阶段的法律援助
【案情】
某甲涉嫌故意杀人，被某县公安局立案侦查。侦查人员在对某甲进行第一次讯问的时候，告知某甲有权聘请律师为其提供法律帮助。某甲因经济困难，无力聘请律师。
问：如何保障犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师帮助？
【评析】
我国刑事诉讼法没有规定侦查阶段（以及审查起诉阶段）的指定辩护制度。这对于因经济困难或者其他原因无力聘请律师的人来说，无疑是一个遗憾，因为他们最需要得到律师的帮助，却往往难以得到律师的帮助。值得欣慰的是，2003年7月16日国务院通过、同年9月1日施行的《法律援助条例》对侦查阶段经济困难的犯罪嫌疑人获得法律援助作了规定。根据《法律援助条例》第11条、第15至19条、第21条的规定，犯罪嫌疑人在被公安机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以向审理案件的人民法院所在地的法律援助机构申请法律援助。犯罪嫌疑人的法定代理人也可以在代为提出申请。申请应当采用书面形式，填写申请表；以书面形式提出申请确有困难的，可以口头申请，由法律援助机构工作人员或代为转交申请的有关机构工作人员作书面记录。在申请的时候，应当提交下列证件、证明材料：
（1）身份证或者其他有效的身份证明，代理申请人还应当提交有代理权的证明；
（2）经济困难的证明；
（3）与所申请法律援助事项有关的案件材料。如果是被羁押的犯罪嫌疑人提出上述申请的，由看守所在24小时之内转交法律援助机构，申请法律援助所须提交的有关证件、证明材料由
看守所通知申请人的法定代理人或者近亲属协助提供。法律援助机构收到法律援助申请后，应当进行审查；认为申请人提交的证件、证明材料不齐全的，可以要求申请人作出必要的补充或说明，申请人未按要求作出补充或说明的，视为撤销申请；认为申请人的证件、证明材料需要查证的，由法律援助机构向有关机关、单位查证。经过审查，对符合法律援助条件的，法律援助机构应当及时决定提供法律援助，指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件，也可以根据其他社会组织的要求，安排其所属人员办理法律援助案件；对不符合法律援助条件的，应当书面通知申请人。申请人对法律援助机构作出的不符合法律援助条件的通知有异议的，可以向该法律援助机构所在地的司法行政部门提出，司法行政部门应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查，经审查认为申请人符合法律援助条件的，应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助。侦查阶段法律援助制度的设立，使经济困难的犯罪嫌疑人在侦查阶段的辩护权得到有效的保障。
这里附带指出，《法律援助条例》对经济困难的公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人获得法律援助的权利作了规定。前者自案件移送审查起诉之日起可以申请法律援助。后者自自诉案件被人民法院受理之日起，有权申请法律援助。刑事诉讼法关于指定辩护的种种情形的规定，在《法律援助条例》中也得到了重申。这样，随着法律援助制度的全面确立和普遍推行，刑事诉讼当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利就得到了比较充分的保障。这是我国在刑事诉讼中的人权保障问题上的一大进步。
案 例 2
侦查阶段委托律师需要批准的情形
【案情】
某甲涉嫌非法获取国家秘密罪被某县公安局立案侦查。在侦查期间，县公安局提请县人民检察院批准逮捕某甲。县人民检察院经过审查，批准逮捕。某甲在被羁押期间，提出聘请律师的请求。县公安局以案件侦查过程中的有关材料和处理意见需要保密为由，在收到申请后3日以内作出不批准某甲的请求的决定，并通知某甲。某甲认为县公安局的决定不妥，私下聘请了律师。
问：县公安局是否应当批准某甲的请求？某甲私下聘请律师，公安机关对此应当如何处理？如某甲认为县公安局不批准其请求的决定是错误的，有何救济手段？
【评析】 根据刑事诉讼法第96条第1款的规定，涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经公安机关批准。这里的“涉及国家秘密的案件”，是指案情或者案件性质涉及国家秘密，不能因刑事案件侦查过程中有关材料和处理意见需要保守秘密而将其作为涉及国家秘密的案件。
非法获取国家秘密案属于案件性质涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经公安机关批准。在本案中，县公安局不批准某甲聘请律师是正确的，但不批准某甲聘请律师的理由是错误的。
对于涉及国家秘密的案件，公安机关发现犯罪嫌疑人已经聘请律师的，应当及时告知所聘请的律师不得参与侦查阶段的诉讼活动，同时通知犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人仍坚持聘请律师的，应当经公安机关批准。
我国刑事诉讼法对于公安机关不批准犯罪嫌疑人聘请律师时，对犯罪嫌疑人的救济权没作明确规定。有关司法解释和规章对此也未作出规定。犯罪嫌疑人不能向作出决定的公安机关申请复议。但是，根据刑事诉讼法第14条的规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人的诉讼权利，诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利的行为，有权提出控告。如果公安机关驳回聘请律师的申请不正确，这就是侵犯犯罪嫌疑人的诉讼权利的行为，犯罪嫌疑人及其法定代理人有权向侦查人员的主管机关或其上级机关、
人民检察院提出控告。有关人员或者单位认为控告理由成立的，应当责令原决定机关撤销原决定，批准犯罪嫌疑人聘请律师。
案 例 3
委托辩护人的方式
【案情】
某甲涉嫌犯罪被公安机关羁押以后，要求聘请律师，但没有提出要聘请谁。看守所对某甲的请求置之不理。某甲的妻子代某甲聘请了一位律师。进行侦查的公安机关认为，某甲的妻子没有资格聘请律师，拒绝律师参与侦查阶段的诉讼活动。
问：看守所和公安机关的做法是否正确？
【评析】
看守所和公安机关的做法都是错误的。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第39条规定：“在押的犯罪嫌疑人提出聘请律师的，看守所应当及时将其请求转达办理案件的公安机关，公安机关应当及时向其所委托的人员或者所在的律师事务所转达该项请求。犯罪嫌疑人仅提出聘请律师的要求，但提不出具体对象的，公安机关应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐律师。”看守所对某甲的请求置之不理，侵犯了某甲的诉讼权利。某甲可以提出控告。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第38条规定，犯罪嫌疑人的亲属可以代为聘请律师。公安机关拒绝律师参与侦查阶段的诉讼活动，违反了这一规定，侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利，也侵犯了律师依法履行职务的权利。某甲和律师都有权提出控告。
案 例 4
何时可以聘请辩护人；检察院的辩护权告知义务
【案情】
某县人民法院在对县人民检察院提起公诉的被告人某甲组织卖淫罪开庭审判之前，某甲要求委托辩护人。法院告知某甲：根据刑事诉讼法的规定，聘请辩护人是被告人的权利，在案件移送县人民检察院审查起诉之日起，就可以委托辩护人。某甲称：我不知道在检察院就可以请律师，检察院没有告诉我可以请律师。法院通过信函向检察院询问此事，检察院领导答复：负责本案起诉工作的检察官因疏忽，没有告知被告人有聘请律师的权利。
问：在这种情况下，人民法院应当如何处理？
【评析】
刑事诉讼法第33条规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。刑事诉讼法的这一规定，明确了犯罪嫌疑人何时可以委托辩护人。并且，为了保障犯罪嫌疑人的辩护权，该条还规定了人民检察院的告知义务。人民检察院应当告知而没有告知，违背了程序法律义务，是违反诉讼程序的表现。
本案中，人民检察院没有告知犯罪嫌疑人委托辩护人的权利，犯罪嫌疑人的权利就可能因为没有得到辩护人的协助而不能得到有效的维护。但是，我国法律对于人民法院在这种情况下应当如何处理，并未作出明确的规定。为了切实保障犯罪嫌疑人在审查起诉阶段的辩护权，消除其对违反法定程序的起诉活动之公正性的疑虑，发挥人民法院对人民检察院的制约作用，人民法院可以考虑建议人民检察院撤回起诉，另行指定检察官对案件重新审查起诉。在重新审查起诉过程中，人民检察院应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。如果人民检察院不接受建议的，人民法院就只能按照刑事诉讼法第150条的规定，对于符合该条规定的公诉案件决定开庭审判，在庭审中应当注意保障被告人的辩护权，避免重蹈覆辙。
指定辩护：何谓未成年被告人
【案情】
某甲，男，1985年10月18日出生。2003年10月13日，某县人民检察院以某甲犯盗窃罪为由，向县人民法院提起公诉。由于某甲没有委托辩护人，县人民法院的承办人员知道，根据刑事诉讼法的规定，应当为某甲指定辩护人。但是，另一方面，承办人员也知道，对公诉案件开庭前审查的期限有7天，如果最后一天即第7天才决定开庭审判，那么某甲就已满18周岁，就不再需要指定辩护人。为此，承办人员将本可在3日内审查完毕的本案，花了7天时间才审查完毕，从而避免了为某甲指定辩护人。
问：县人民法院的做法是否正确？如何理解被告人是“未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”的规定？
【评析】
本案中，县人民法院在开庭前对公诉案件的审查，并未超过规定的期间。虽然说规定的期间并不是必须都要全部用完，但只要没有超过规定的期间，就不能说法院的诉讼活动违法。但是，在日益追求诉讼公正和诉讼效率的今天，在获得迅速审判已经成为被告人的一项国际公认的基本权利的时候，对于在实践中不讲求办案效率的做法是应当注意加以克服的。 关于被告人是否未成年人，以被告人何时年满18周岁来确定，包括以下几种情形：
（1）人民检察院向人民法院提起公诉之日，被告人是未成年人；
（2）法院开庭前审查期间，被告人是未成年人；
（3）法院决定开庭审理之日，被告人是未成年人；
（4）法院开庭审理之日，被告人是未成年人；
（5）法庭审理结束时，被告人是未成年人。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第36条第2项、最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第15条第2款认为，被告人是未成年人，是指开庭审理时被告人不满18周岁。那么，这就意味着人民法院可以通过用足刑事诉讼期间来规避为未成年被告人指定辩护人的义务。这是不妥当的。刑事诉讼的被告人，是指被提起刑事诉讼的人。某人一旦被起诉，他的角色就从犯罪嫌疑人变成被告人。在被起诉之时未满18周岁的人，就应当是未成年被告人。如果他此时还没有委托辩护人，人民法院就应当为他指定辩护人。只有这样理解，才能切实贯彻对刑事诉讼法关于人民法院保障被告人的辩护权的规定。同时，前述最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第10条规定，少年法庭受理案件的范围包括被告人在实施被指控的犯罪时不满18周岁的案件，以及被告人在实施被指控的犯罪时不满18周岁，并被指控为首要分子或者主犯的共同犯罪案件。这意味着判断是否未成年人犯罪的标准是看犯罪时而不是看结果时或侦查、起诉、审判时。由此可见，判断某人是否未成年被告人的标准是其成为被告人的时间。只要某人成为被告人时不满18岁而没有委托辩护人，人民法院就应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
案 例 6
指定辩护：何谓可能判处死刑
【案情】
某市人民检察院认为某甲贪污一案可能判处死刑，遂按照刑事诉讼法关于管辖的规定，向市中级人民法院提起公诉。某甲没有委托辩护人。在开庭之前，检察机关以法律监督的名义，要求法院为某甲指定辩护人。法院对检察院的建议有不同意见，认为本案被告人不会被判处死刑，不符合指定辩护人的条件；会不会判处死刑，不是由检察院说了算，而是由法院掌握决定权。因此，法院没有理睬检察院的建议。
问：如何评价检察院与法院在此问题上的分歧？
刑事诉讼法第34条第3款规定，被告人可能判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。这一规定是我国少杀、慎杀的刑事政策在刑事诉讼中的体现。它对于保障被告人的权利、提高案件质量、防止错杀，具有积极的意义。 对于本款规定的“被告人可能判处死刑”的案件，法律和司法解释都没有进一步明确其含义。我们认为，对这一规定，要明确以下几个问题：
（1）判断被告人是否可能判处死刑的主体，首先应当是人民检察院，因为人民检察院的起诉必须符合刑事诉讼法关于管辖的规定，而可能判处无期徒刑、死刑正是人民检察院决定向中级法院提起公诉的理由。但管辖法院也应当有判断权，因为作出这种判断是管辖法院是否指定辩护人的前提。
（2）判断被告人是否可能判处死刑的事实根据，是公诉事实，即起诉指控的犯罪事实，因为作出这种判断时案件未经审判，这样就只能以起诉指控的事实为准加以判断。
（3）判断被告人是否可能判处死刑的法律根据，是公诉事实应当适用的法定刑的刑格（法定刑幅度），公诉指控的犯罪事实应当适用的法定刑幅度中含有死刑的，就说明被告人有可能被判处死刑。这样看来，不但人民检察院可以判断被告人是否可能被判处死刑，人民法院也可以判断被告人是否可能判处死刑，由于它们判断的依据相同，它们应该得出相同的结论。
（4）在人民检察院和人民法院的判断不一致的情况下，应当以被告人的权利为重，因为刑事诉讼法第14条第1款规定人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利，刑事诉讼法第11条后段规定人民法院有义务保证被告人获得辩护。从这个意义上讲，只要检察机关或人民法院之一认为可能对被告人判处死刑，这就属于被告人可能被判处死刑的案件。他没有委托辩护人的，人民法院就应当指定承担法律援助义务的律师为他提供辩护。
根据上述理解，我们认为，本案属于被告人可能判处死刑的案件。在被告人没有委托辩护人的情况下，人民法院应当为其指定辩护人。在人民法院应当指定辩护人而没有指定辩护人的情况下，法律和有关司法解释并没有规定人民检察院可以在开庭之前就提出纠正意见。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第394条规定：“人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”但是，这一规定并不十分妥当，因为出庭支持公诉的检察官只能眼睁睁地看着法院在程序上出错，却无能为力，这对于诉讼公正和诉讼效率都没有什么好处。要真正贯彻检察监督，就要设计出保证检察监督的及时性和有效性的程序和制度。在本案中，人民检察院及时向人民法院提出应当指定辩护人的建议，是符合刑事诉讼公正与效率的需要的，因而是值得接受的。人民法院坚持自己的权力，却忘记了对刑事诉讼公正与效率的追求，忘记了保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利的义务，其做法是不妥当的。
案 例 7
指定辩护：可以指定辩护的其他情形；
拒绝指定辩护人继续辩护
【案情】
被告人某甲（成年人）坚持不委托辩护人。案件管辖法院某县人民法院认为该案具有重大社会影响，准备搞一次大型公开审判，于是根据刑事诉讼法的规定，指定某法律援助机构的律师某乙为其担任辩护人。庭审过程中，某甲认为某乙“对案件事实都不清楚”，要求某乙退庭，不要辩护人为其辩护。合议庭当庭决定驳回某甲的请求，理由是：对法院指定的辩护人，被告人无权拒绝。
问：本案中，县人民法院在对待被告人的辩护权问题上是否有错误，为什么？
【评析】
县人民法院为被告人某甲指定辩护人的做法是正确的，驳回被告人某甲拒绝辩护人继续为他辩护的请求的做法是错误的。
根据刑事诉讼法第34条的规定，人民法院为被告人指定辩护人，必须符合下列情形之一：
（1）公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的；
（2）被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的；
（3）被告人可能判处死刑而没有委托辩护人的。本案被告人显然不符合指定辩护的第2、3种情形。本案被告人是自己坚持不委托辩护人，而不是出于经济困难或者其他原因，所以也不符合指定辩护的第1种情形。
但是，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第37条规定，被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院可以为其指定辩护人：
（1）符合当地政府规定的经济困难标准的；
（2）本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；
（3）本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；
（4）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；
（5）具有外国国籍的；
（6）案件有重大社会影响的；
（7）人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。因此，县人民法院在认为案件具有重大社会影响时，根据该条第6项的规定为没有委托辩护人的被告人指定辩护人的做法是正确的。
人民法院基于刑事诉讼法第11条后段的规定，为了保证被告人的辩护权而为其指定辩护人，并不意味着被告人就有义务接受人民法院指定的辩护人，而无拒绝权。拒绝辩护也是辩护权的一个必不可少的内容。因为，刑事诉讼法第39条还规定，在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。法律并未规定被告人可以拒绝辩护的辩护人只能是委托辩护人，这意味着被告人有权拒绝指定辩护人为其辩护。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第38条也规定，被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有应当指定辩护人的情形之一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。可见，县人民法院驳回被告人拒绝指定辩护人继续为其辩护的请求的做法是错误的。
案 例 8
多人辩护与共同辩护
【案情】
甲乙二人系亲兄弟。他们涉嫌盗窃罪，被某县公安局立案侦查终结，移送县人民检察院审查起诉。县人民检察院在收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内，告知他们有权委托辩护人。由于他们均被人民检察院批准逮捕，现在在押，他们指定自己的父亲代为委托辩护人。县人民检察院通知他们的父亲为他们委托辩护人。甲乙的父亲认为，甲乙是亲兄弟，没有什么利害冲突，请一个律师就够了，多请一个纯粹是浪费。于是为甲乙二人委托了一名律师担任辩护人。
问：一名辩护人能否为共同犯罪案件中的二名以上同案犯罪嫌疑人辩护？
【评析】
数名辩护人为一名犯罪嫌疑人或被告人进行辩护，被称为多人辩护。一名或多名辩护人为同案的数名犯罪嫌疑人、被告人辩护，被称为共同辩护。我国刑事诉讼法对多人辩护作了规定，即一名犯罪嫌疑人或者被告人至多只能委托二名辩护人，但对共同辩护问题未作规定。不过，我国有关行政规章和司法解释、行业规范对共同辩护作了禁止性的规定。《公安机关办理刑事
案件程序规定》第40条规定：“同案的犯罪嫌疑人不得聘请同一名律师。”《人民检察院刑事诉讼规则》第317条第2款规定：“共同犯罪的案件，一名辩护人不得为二名以上的同案犯罪嫌疑人辩护。”《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第35条规定：“在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。”中华全国律师协会印发的《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》第6条也规定：“律师不得同时接受同一案件两名以上犯罪嫌疑人、被告人或者被害人的委托，参与刑事诉讼活动。”本案甲乙二人系共同犯罪的同案犯罪嫌疑人，律师只能为其中一人担任辩护人，而不能为他们二人担任辩护人。
案 例 9
辩护人的范围：法院在职人员可否担任辩护人
【案情】
某县公安局对某甲涉嫌交通肇事罪侦查终结，移送县人民检察院审查起诉。在审查起诉过程中，某甲委托其在县人民法院工作的父亲担任辩护人。县人民检察院认为，某甲的案子将来要在县人民法院审判，某甲的父亲在法院工作多年，各方面关系都比较熟，如果由其担任辩护人，将难免影响对案件的公正处理。于是要求某甲另行委托辩护人。
问：县人民检察院的做法是否正确？为什么？
【评析】 县人民检察院的做法没有法律根据，不正确。
根据刑事诉讼法第32条的规定，犯罪嫌疑人除自己行使辩护权外，还可以委托一至二人作为辩护人。其中，他可以委托的人包括他的监护人、亲友。某甲的父亲是其亲属，依法可以被委托担任辩护人。因此，县人民检察院无权要求某甲另行委托辩护人。
应当指出的是，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第33条第1款第4项、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第316条第1款第5项均规定，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职工作人员不得被委托担任辩护人。这一规定的用意，主要是为了保证诉讼公正，消除公众因辩护人的身份而对司法公正产生的怀疑，打消办案人员的思想顾虑。如果仅就这一规定来看，某甲的父亲似乎不宜担任辩护人。但是，应当注意的是，最高人民法院《解释》第33条第2款又接着规定，如果上述人员是被告人的亲属，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。最高人民检察院《规则》第316条第2款也规定，如果上述人员是犯罪嫌疑人的近亲属，犯罪嫌疑人委托其担任辩护人的，人民检察院可以准许。这实际上是说，上述人员原则上不得担任辩护人，但作为犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友（或者近亲属）被犯罪嫌疑人、被告人委托担任辩护人的，人民检察院和人民法院则可以许可。本案符合上述规定，因此人民检察院应当准许某甲委托其在县人民法院工作的父亲担任辩护人。
案 例 10
辩护人的范围：离任的法官可否担任辩护人
【案情】
某县人民法院法官某甲在担任了40年法官之后，光荣退休。为了发挥余热，造福乡里，他组织本院退休法官，成立了以无偿提供法律帮助为宗旨的退休法官协会。无偿为本县的贫困刑事被告人担任辩护人，是协会的一项重要任务。此举引起了当地媒体的广泛关注和报道。结果，本县的群众蜂拥而至，不少贫困的刑事被告人纷纷请这些老法官担任辩护人。 问：老法官们能否担任其原任职法院办理的案件的辩护人？
【评析】
根据最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第4条的规定，法官退休以后2年之内，不得担任辩护人；退休2年以后，担任原任职法院审理案件的辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人进行辩护的除外。根据这一规定，老法官们在离任后2年以内，除非作为当事人的近亲属或者监护人进行辩护，不得担任辩护人，包括不得在其原任职法院或者其他任何法院担任辩护人；离任2年以后，在其原任职法院以外的法院担任辩护人，不受限制，担任原任职法院审理案件的辩护人的，除了可以作为当事人的近亲属或者监护人进行辩护以外，一般说来也可以为其他当事人担任辩护人，除非对方当事人对此提出异议。本案中，老法官们要担任辩护人，也必须符合上述规定。
案 例 11
辩护人的范围：法官的配偶可否担任辩护人
【案情】
某县人民法院开庭审理县人民检察院提起公诉的被告人盗窃案。被告人委托该院法官某甲的妻子担任辩护人。 问：人民法院对被告人的委托辩护应当如何处理？
【评析】
人民法院应当不准许法官某甲的妻子担任辩护人。
最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第5条规定：“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。”本案被告人委托管辖法院法官的妻子担任辩护人，违反了这一规定，人民法院应当不准许法官某甲的妻子担任辩护人。但是，为了保证被告人的辩护权，人民法院应当告知被告人另行委托辩护人。
案 例 12
辩护人的范围：有前科的人
【案情】
某甲故意伤害致人重伤，经公安机关侦查终结，于2003年10月8日（星期三）移送人民检察院审查起诉。人民检察院收到移送审查起诉的材料之后，于2003年10月13日（星期一）告知某甲可以委托辩护人。某甲提出委托其兄担任辩护人。某甲之兄曾因盗窃罪被人民法院判处刑罚，于一年前刑满释放。人民检察院以他有前科为由，不同意他担任辩护人，要某甲另行委托辩护人。
问：人民检察院的做法是否符合法律的规定？
【评析】
人民检察院告知某甲可以委托辩护人的时间，没有超过法定期限，符合刑事诉讼法的规定；不同意某甲之兄担任某甲的辩护人则不符合刑事诉讼法的规定。
刑事诉讼法第33条第2款规定：“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”根据这一规定，人民检察院至迟应在2003年10月11日告知某甲有权委托辩护人。但是，由于2003年10月11日为假日（星期六），应当以假日后的第一日为期间届满的日期，因此，人民检察院在星期一进行告知，并未违反刑事诉讼法关于告知委托辩护人的权利的时间的规定。值得注意的是，我国刑事诉讼法对于期间届满的最后一日是节假日如何计算期间届满的日期未作规定，但是，我国民事诉讼法第75条第3款对这种情形作了规定。该款规定：“期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。”《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第103条第1款也有相同的规定。最高人民法院的上述解释弥补了刑事诉讼法的遗漏，它作为有权解释，能够成为我们计算期间届满日期的依据。
刑事诉讼法第32条第2款规定的不能担任辩护人的人包括正在被执行刑罚的人、依法被剥夺或限制人身自由的人。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第316条第1、2款规定，下列人员不得被委托担任辩护人：
（1）在缓刑考验期限内或者刑罚尚未执行完毕的人；
（2）依法被剥夺、限制人身自由的人；
（3）无行为能力或者限制行为能力的人；
（4）与本案有直接利害关系的人；
（5）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职工作人员；
（6）外国人或者无国籍人。上述第4－6项的人员，如果属于犯罪嫌疑人的近亲属或者监护人，且不属于第1－3项情形的，如果犯罪嫌疑人委托其担任辩护人，人民检察院可以准许。有前科的人不属于上述任何一种不得担任辩护人的情形，因此，人民检察院以某甲之兄有前科而拒绝其担任辩护人的做法是错误的。
案 例 13
辩护人的权利：会见权、通信权
【案情】
某甲涉嫌抢劫罪，被某县公安局立案侦查。公安局在侦查期间，提请县人民检察院批准逮捕，县人民检察院依法批准逮捕，某甲被羁押于县看守所。某甲在被羁押期间，聘请律师某乙为其提供法律帮助。某乙到看守所要求会见某甲，看守所以县人民检察院尚未决定提起公诉、县公安局未批准为由，不同意其会见某甲。某乙只好来到县公安局。县公安局要求某乙填写《会见犯罪嫌疑人申请表》。某乙填写之后，县公安局批准会见，但在5日后安排某乙会见某甲。二人在会见时，县公安局派员在场，并对整个会见过程录像。某甲对律师说他是被冤枉的，某乙便问他是否有无罪的证据。在场的民警以某乙违反会见规定为由，加以制止，并决定停止本次会见。
县公安局侦查终结之后，将案件移送县人民检察院审查起诉。某乙受某甲的委托，为其担任辩护人。某甲还委托了他的叔叔某丙（没有律师资格）担任辩护人。某乙吸取了侦查阶段的教训，决定采用通信的方式与某甲联系。结果，某乙写给某甲的信被看守所根据《看守所条例》第31条的规定予以扣押。某丙要求会见某甲，县人民检察院在接到申请后的第5日，以某丙没有律师资格、本案的同案犯罪嫌疑人在逃为由，作出不许可会见的决定。 问：本案中，县看守所、公安局、人民检察院的做法是否正确？
【评析】
1. 县看守所的下列做法是不正确的：
（1）拒绝律师会见犯罪嫌疑人。1990年3月17日国务院发布的《看守所条例》第32条规定：“人民检察院已经决定提起公诉的案件，被羁押的人犯在接到起诉书副本后，可以与本人委托的辨护人或者由人民法院指定的辨护人会见、通信。”看守所拒绝律师会见犯罪嫌疑人的理由之一，就是人民检察院尚未决定提起公诉，适用的就是这条规定。但是，刑事诉讼法第96条已经明确规定，受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人。刑事诉讼法的法律效力高于《看守所条例》。看守所不能用《看守所条例》来否定刑事诉讼法的规定。看守所拒绝律师会见犯罪嫌疑人的第二条理由是，县公安局未批准会见。但是，根据刑事诉讼法第96条的规定，只有当案件涉及国家秘密时，律师会见犯罪嫌疑人才需要公安机关批准。本案不是涉及国家秘密的案件，不需要公安机关批准。因此，看守所拒绝律师会见犯罪嫌疑人的两条理由都不能成立，律师有权会见在押的犯罪嫌疑人。
（2）扣押律师写给犯罪嫌疑人的信件。《看守所条例》第31条规定：“看守所接受办案机关的委托，对人犯发收的信件可以进行检查。如果发现有碍侦查、起诉、审判的，可以扣留、
并移送办案机关处理。”在本案中，看守所并未接受县公安局的委托，也没有发现有碍侦查、起诉、审判的情形，不得对律师写给犯罪嫌疑人的信件予以检查和扣押。并且，律师与犯罪嫌疑人通信，也是其基本权利之一。如果通信可以受到检查和扣押，通信也就失去了应有的意义，这实际上剥夺了律师与犯罪嫌疑人通信的权利，是不妥当的。
2. 县公安局的下列做法是不正确的：
（1）要求律师填写《会见犯罪嫌疑人申请表》。《公安机关办理刑事案件程序规定》第43条规定：“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，公安机关不应以侦查过程需要保守秘密作为涉及国家秘密的案件不予批准。”“对于涉及国家秘密的案件，律师要求会见犯罪嫌疑人的，应当填写《会见犯罪嫌疑人申请表》，经县级以上公安机关批准。公安机关不批准会见的，应当向律师说明理由。”根据该条的规定，由于本案不属于涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要公安机关批准，公安机关也无权要求律师填写《会见犯罪嫌疑人申请表》。
（2）批准律师会见犯罪嫌疑人。本案不是涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要批准。理由已如前述。
（3）5日后安排律师会见。《公安机关办理刑事案件程序规定》第44条规定：“律师提出会见犯罪嫌疑人的，公安机关应当在48小时内安排会见；对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。”本案属于第44条前段规定的情形，应当在48小时以内安排会见，而不能在5日后才安排会见。即便本案属于第44条后段规定的情形，公安机关也应当在5日内安排会见，而不能在5日后安排会见。
（3）对会见过程录像。我国刑事诉讼法第96条仅规定，律师会见在押的犯罪嫌疑人的，公安机关根据案件情况和需要可以派员在场，却未规定在场人员可以对会见过程录像。录像使得律师和犯罪嫌疑人之间难以正常交流，律师在侦查阶段的作用难以发挥。因此，《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》第32条规定：“律师会见犯罪嫌疑人不受无关干扰。”录像属于无关干扰，属于应当禁止之列。
（4）在场民警制止律师询问犯罪嫌疑人是否有无罪的证据并决定停止会见。《公安机关办理刑事案件程序规定》第48条规定：“律师会见在押犯罪嫌疑人，违反法律规定或者会见场所的规定时，在场民警应当制止，必要时，可以决定停止本次会见。”律师会见犯罪嫌疑人时，有权向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况，包括由犯罪嫌疑人作无罪的辩解。这并没有违反会见的规定，在场民警不得加以制止，停止会见。
3. 县人民检察院在接到丙的申请后的第5日才以某丙没有律师资格为由，作出不许可会见的决定的做法是不正确的。《人民检察院刑事诉讼规则》第320条规定，律师以外的辩护人向人民检察院申请同在押的犯罪嫌疑人会见的，“人民检察院应当在接到申请后的3日以内对申请人是否具备辩护人资格进行审查并作出是否许可的决定，书面通知申请人。”“申请人不具备辩护人资格的，人民检察院应当不予许可。”“具有下列情形之一的，人民检察院可以不予许可：
（1）同案犯罪嫌疑人在逃的；
（2）案件事实不清，证据不足，或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人需要补充侦查的；
（3）涉及国家秘密的；
（4）有事实表明存在串供、毁灭、伪造证据或者危害证人人身安全可能的。”本案中，某丙没有律师资格，但是具有辩护人资格，人民检察院不能以他没有律师资格为由拒绝他会见某甲。人民检察院应当在收到申请后3日以内作出是否许可会见的决定，却在第5日作出不予许可的决定，也违反了司法解释关于决定的期间的规定。本案同案犯罪嫌疑人在逃，可以成为人民检察院不许可某丙会见某甲的理由。
案 例 14
辩护人的权利：查阅案件材料、
调查取证、请求调查取证
【案情】
某县公安局对某甲涉嫌非法经营案侦查终结以后，向县人民检察院移送审查起诉。在人民检察院审查起诉过程中，无律师资格的某乙受某甲的委托担任辩护人。某乙向县人民检察院提出了查阅本案证据的请求。县人民检察院拒绝了他的请求。某乙决定自行收集与本案有关的材料。他收集的材料包括证明被告人无罪的证人的证言，也包括被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人的陈述。有的证人不愿作证，某乙申请县人民检察院收集这些证人的证言。县人民检察院认为没有必要收集，于是没有收集。案件起诉到县人民法院以后，某乙要求查阅本案所指控的犯罪事实的材料。县人民法院以案件涉及国家秘密为由，拒绝某乙查阅。 问：某乙、县人民检察院、县人民法院的做法是否正确？
【评析】
刑事诉讼法第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”
根据上述规定，律师以外的辩护人在审查起诉阶段可以查阅的，仅是本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，并且只有人民检察院许可才能查阅。某乙请求查阅本案证据，超出了法律规定的范围，其做法是不正确的，县人民检察院不许可其查阅本案证据则是正确的。
只有辩护律师才有权收集与本案有关的材料，或者申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证，向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料。律师以外的辩护人没有这项权利。某乙自行收集证据的做法是不正确的。某乙也无权申请县人民检察院收集证人证言。县人民检察院对某乙的申请，应当以其无权提出此种申请为由加以拒绝，而不能以是否有收集证据的必要作为是否收集证据的根据。 案件起诉到县人民法院以后，经县人民法院许可，某乙可以查阅本案所指控的犯罪事实的材料。如果案件真的涉及国家秘密，县人民法院不许可其查阅就是妥当的。但是，非法经营案并非涉及国家秘密的案件，县人民法院以此为由不许可其查阅，就剥夺了辩护人应有的权利，也没有尽到人民法院保证被告人获得辩护的义务。
案 例 15
辩护人的权利：拒绝辩护
【案情】
某甲涉嫌盗窃罪被县人民检察院依法提起公诉。县人民法院受理以后，被告人委托律师某乙担任辩护人。某乙通过会见被告人、查阅有关案件材料和调查了解，认为本案的事实清楚，证据也确实充分，被告人也承认自己的犯罪事实，于是决定解除与被告人的委托辩护关系，退出诉讼。
问：某乙的做法有无根据？
【评析】
某乙的做法没有法律根据。
根据我国刑事诉讼法第35条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的格法权益。律师接受委托以后，应当认真负责地为犯罪嫌疑人、被告人辩护，这是辩护律师的“天职”。辩护合同是当事人与律师事务所订立的协议，没有法定理由，律师不能随意解除，退出诉讼，否则会侵害当事人的合法权益。在有些案件中，确实存在事实清楚、证据确实充分、提不出有力的辩护意见的情况，但这不能成为律师拒绝辩护的理由。事实上，只要律师认真研究案情，积极参与法庭审判，律师总是能够提出某些有利于当事人的材料和意见的。即使案情本身无可辩护，但是，在法庭上或者庭审后，当事人仍时常有合法权益需要律师去维护。我国律师法规定，只有在被告人没有如实陈述案情或隐瞒重大犯罪事实时，律师才可以拒绝辩护。因此，本案中，某乙解除委托辩护合同，退出诉讼的做法，是不符合法律规定的。
案 例 16
刑事诉讼代理：诉讼代理人的范围
【案情】
某甲故意伤害某乙和某丙。在本案审查起诉过程中，被害人某乙、某丙分别提起附带民事诉讼，要求某甲赔偿经济损失。由于某乙伤情较重，便委托某丙作为自己的诉讼代理人。某丙考虑到自己与某乙都是本案的被害人，对案情较熟悉，也懂得一点法律知识，便答应了某乙的要求，与其签订了委托代理合同。
问：某丙能否担任某乙的诉讼代理人？
【评析】 某丙不能担任某乙的诉讼代理人。
根据刑事诉讼法第41条、第32条的规定，某丙虽不属于正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，但也不是律师，不是某乙的监护人、亲友，不是人民团体或者某乙所在单位推荐的人。因此，某丙不能在附带民事诉讼中担任诉讼代理人。
从诉讼法理上讲，一个人在同一诉讼中只能承担一种诉讼职能，担任一个诉讼角色。某丙是本案的当事人，他在担任另一当事人的诉讼代理人，就同时担任了两个诉讼角色，承担了两种诉讼职能。虽然他和某乙的利益有一致的地方，但是，他们之间也必然会存在利益分歧和意见冲突。某丙要担任某乙的诉讼代理人，就必须维护某乙的合法权益，主张法院判令某甲支付较多的赔偿金给某乙。但是，某丙同时又是本案的当事人，他为了维护自己的利益，也会提出相同的主张。这样，他就会提出自相矛盾的请求，难以维护某乙的合法权益。因此，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第47条、第33条规定，与本案审理结果有利害关系的人不能被委托担任诉讼代理人。当事人显然属于与本案审理结果有利害关系的人，不能担任本案的诉讼代理人。
▲ 讨论案例
案 例 1
【案情】
未成年被告人某甲为自己委托了两名辩护人，其法定代理人也委托了两名辩护人。
问：法定代理人在什么情况下可以委托辩护人？如何理解未成年人犯罪案件中法定代理人的辩护权？
提示：参考《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第14条。
案 例 2
【案情】
甲乙二人系共同犯罪人。律师某丙在本案一审中担任某甲的辩护人。甲乙二人对一审判决不服，分别提起上诉。在二审程序中，某甲另行委托律师某丁担任辩护人。某乙认为律师某丙在一审中表现不错，法律知识水平较高，对案情也比较熟悉，于是委托某丙担任自己的辩护人。
问：某丙能否担任某乙的辩护人？
提示：参考《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第35条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第317条第2款，《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》第6条。
案 例 3
【案情】
某甲是刑事案件被告人，同时是本案的附带民事诉讼的被告人。他委托了两名律师担任辩护人，同时还委托了两名律师担任诉讼代理人。
问：某甲是否可以既委托辩护人又委托诉讼代理人？
提示：参考刑事诉讼法第32条、第40条、第41条。
案 例 4
【案情】
某甲是刑事案件被告人，同时是本案的附带民事诉讼的被告人。他委托了两名律师同时担任他的辩护人和诉讼代理人。
问：律师是否可以同时担任辩护人和诉讼代理人？
提示：参考刑事诉讼法第32条、第40条、第41条。
案 例 5
【案情】
某县公安局对某甲、某乙、某丙盗窃案侦查终结，向县人民检察院移送审查起诉。在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人某甲委托律师某丁担任辩护人。某丁在会见了犯罪嫌疑人某甲、查阅有关诉讼文书和技术性鉴定材料之后，向县人民检察院提出了如下要求：（1）要求允许会见在押的另外两名犯罪嫌疑人；（2）要求县人民检察院在正式决定是否起诉前召开听证会，以便在会上发表在审查起诉阶段的辩护词。
问：如果你是承办本案的检察人员，如何答复某丁的要求？
提示：参考刑事诉讼法第36条第1款、第139条。
案 例 6
【案情】
甲乙二人系夫妻。妻子乙不堪忍受甲的虐待，投河自尽。甲乙的儿子丙（16岁）委托律师某丁作为诉讼代理人，到县人民法院控告某甲的虐待行为，要求追究其刑事责任。县人民法院认为：本案被害人已经死亡，没有自诉人；同时，根据刑事诉讼法第82条第5项的规定，在自诉案件中，只有自诉人及其法定代理人才有权委托诉讼代理人，因此，某丁接受某丙的委托担任诉讼代理人是没有依据的。因此，县人民法院决定：对本案不予受理。 问：县人民法院的做法是否正确？为什么？
提示：参考刑事诉讼法第170条、第171条、第40条、第82条第5项，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第187条、第188条。
案 例 7
【案情】
某甲委托律师某乙担任辩护人。在法院开庭审理之前，某甲要求某乙在法庭上一定要说自己是“正当防卫”。某乙解释道：律师的职责是根据事实和法律，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，至于是不是正当防卫，要根据事实和法律说话，从我了解的情况来看，正当防卫恐怕成立不了。某甲说：不行，你是我请的律师，要表达我的心声，为我讲话，有些话我不能在法庭上讲，但你律师可以讲，你一定要为我作正当防卫的辩护。
问：如果你是律师，如何向被告人某甲作进一步的解释？
提示：参考刑事诉讼法第35条，《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》第121条。
第一单元 回避
▲ 阅读案例
案 例 1
回避的含义；回避的种类；公诉人的回避申请权
【案情】
某县法院法官甲担任县人民检察院起诉被告人某乙盗窃一案的审判长。在开庭的时候，他向被告人交代诉讼权利时，被告人问：“什么叫做回避？”他回答：“回避就是你如果认为我水平不高，没有资格担任审判长，就申请换人，不要我担任审判长。”被告人回答：“我信得过你的水平，因为我的辩护人都是你推荐的，昨天他会见我的时候还对我说，你办事很爽快，前天他请你吃饭的时候，求你对我网开一面，你很干脆地就答应了。我不申请你回避。” 问：审判长对回避的含义的解释是否正确？法院对审判长的回避问题应该如何处理？出庭支持公诉的公诉人对审判长的回避问题应该如何处理？
【评析】
（1）审判长的回答是错误的。审判长在交代回避权利时，可以使用通俗的语言，但通俗必须建立在准确的基础之上。虽然我国法律和司法解释对于法官应当如何告知申请回避权利没有规定，但是，从保障回避申请权人的权益的角度出发，法官应该向被告人详细解释回避的含义、条件和程序。解释的语言可以通俗，但不能违背立法原意。本案审判长所解释的回避与立法对回避的规定大相径庭，没有起到告知权利的作用。
（2）审判长为被告人推荐辩护人，接受辩护人的宴请，当事人及其法定代理人有权申请其回避。在他没有自行回避，回避申请权人也没有申请他回避的情况下，他所在的法院的院长（如果他是法院院长则为审判委员会）应当责令他回避，并给予纪律处分。但是，我国的法律和司法解释对于开庭以后责令法官回避（尤其是责令审判长回避）的程序未作明文规定。在这种情况下，似乎应当赋予合议庭其他成员决定中止程序的权力，待回避问题解决以后再恢复法庭审理。
（3）《人民检察院刑事诉讼规则》第394条规定：“人民检察院在审判活动监督中，如果发现人民法院或者审判人员审理案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见。”“出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。”“人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”据此，出庭支持公诉的公诉人对于法庭组成人员违反回避规定的，在现有的法律制度框架内，只能在休庭后向本院检察长报告，由人民检察院在庭审后提出纠正意见。这显然不是解决问题的好办法。赋予公诉人申请回避权，可能是解决开庭以后法官回避问题的最好办法。
案 例 2
公安机关负责人的回避
【案情】
某县公安局局长的儿子故意杀人。公安局局长闻讯后，拍案而起：“王子犯法，与庶民同罪。刑警队长小张，你赶快把他给我抓过来。”公安局局长的儿子被缉捕归案后，公安局局长亲自进行讯问。讯问过程中，公安局局长的儿子说：“虎毒不食子。你是我的父亲，不应该派人抓我。”公安局局长回答：“你犯下滔天罪行，我作为一局之长，为民除害是我的天职。我不抓你谁抓你？你是我生的，我还没有资格抓你？”
问：本案中，公安局局长的做法是否正确？
【评析】
公安局局长的做法是错误的。
刑事诉讼法第28条第1项规定，侦查人员是本案当事人的近亲属的，应当自行回避。公安局
局长是本案犯罪嫌疑人的父亲，是当事人的近亲属，应当自行回避。他的儿子也有权要求他回避。他的儿子指责他不该派人抓他时，实际上是在说他应当回避。在他没有自行回避，他的儿子也没有要求他回避的情况下，县人民检察院检察委员会应当指令他回避。但我国法律和司法解释都缺乏检察委员会指令公安机关负责人回避的程序规定，在法律未作修改之前，出现本案例所述情形就是难以避免的。
案 例 3
目击证人能否担任法官
【案情】
某市中级人民法院法官甲目睹了乙（15岁）杀害丙的全过程，并将乙扭送到公安机关，向公安机关证实了乙杀害丙的事实。公安机关侦查终结，将案件移送到某市人民检察院。某市人民检察院依法向该市中级人民法院提起公诉。该市中级人民法院对案件进行审查以后，决定开庭审判。在确定合议庭的组成人员时，法官甲被该院刑一庭庭长指定为审判长。开庭以后，法官甲没有向被告人交代他所享有的权利。在法庭调查过程中，被告人否认自己实施了故意杀人行为。法官甲当庭指出：“我亲眼目睹了你杀害丙的全过程，你就不要狡辩了。”公诉人也说：“连审判长都说亲眼看见了你杀害丙的全过程，你就不要抵赖了。我们国家的刑事政策是坦白从宽、抗拒从严。”被告人见无法抵赖，承认了自己杀害丙的犯罪事实。该市中级人民法院依法以故意杀人罪判处被告人乙无期徒刑，并处剥夺政治权利终身。被告人乙没有上诉，检察院也没有提起抗诉。
问：本案法官甲和公诉人的做法是否正确？对本案应当如何处理？
【评析】
本案法官甲和公诉人的做法都是错误的。
刑事诉讼法第28条规定，审判人员担任过本案的证人的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。法官甲向公安机关证实了本案的犯罪事实，是本案的证人，依法应当自行回避。在法院确定合议庭组成人员的时候，他应当说明自己担任过本案的证人，提请自行回避。开庭以后，在法庭调查开始以前，他也应当向被告人交代其所享有的诉讼权利（包括申请回避的权利）。不交代诉讼权利就直接进行法庭调查，侵犯了被告人的合法权利。 公诉人出庭支持公诉时，发现法庭未详细告知未成年被告人及其法定代理人依法享有的申请回避的诉讼权利的，应当及时向法庭提出纠正意见。本案公诉人不但没有及时向法庭提出纠正意见，同时还错误地支持法官甲的说法，表明他没有正确履行自己的职责。
本案一审判决发生法律效力后，被告人及其法定代理人、近亲属根据刑事诉讼法第203条至第205条的规定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，某省人民检察院或者最高人民检察院可以对本案提起抗诉，某市中级人民法院应当决定对本案进行再审，某省高级人民法院或者最高人民法院也有权提审本案或者指令进行再审。
此外，当事人、诉讼代理人、辩护人对于法官甲违反回避规定的行为，可以向某市中级人民法院纪检或者其他有关部门举报。法官甲明知具有法定回避情形故意不依法自行回避，应当受到警告至记大过处分。
案 例 4
本案侦查人员能否担任本案法官
【案情】
某县人民检察院检察官甲调至该县人民法院任刑事审判庭庭长。在决定县人民检察院提起公诉的某乙受贿案的合议庭组成人员时，他对院长说：“我曾经侦查过本案，对案情比较熟悉，本案就由我亲自挂帅，担任审判长。”法院院长同意了他的请求，指定他担任审判长。 问：本案中，刑事审判庭庭长和法院院长的做法是否正确？
【评析】
刑事审判庭庭长和法院院长的做法都是错误的。
根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第31条第1款的规定，刑事审判庭庭长曾经在本案中担任过侦查人员，在调至法院以后，就不能再在同一案件中担任审判人员。根据《解释》第26条的规定，在他没有自行回避，当事人也没有申请他回避的情况下，法院院长应当决定其回避，而不能指定他担任审判长。
案 例 5
申请回避的方式；回避的处理程序
【案情】 某县人民检察院依法对某甲交通肇事一案向县人民法院提起公诉。在县人民法院开庭以后，审判长告知被告人有权申请回避。被告人说：“本案公诉人在担任检察官之前，曾经在县公安局任职，他曾经侦查过本案。因此，我申请他回避。”审判长说：“申请回避应当提出书面请求，并提出理由。现在都已经开庭了，你用口头方式提出回避申请，太迟了。你的申请不符合法律的规定，刑事诉讼法并没有规定当过警察的就不能当检察官，本庭对你的申请当庭驳回。”被告人当庭申请复议。审判长说：“你连回避请求都没有提出，没有资格申请复议。”
问：审判长的说法有哪些不符合法律和有关司法解释的规定？
【评析】
审判长的说法不符合有关规定的地方有：
（1）关于申请回避的方式。申请回避既可以用书面方式，也可以用口头方式。被告人当庭用口头方式提出回避申请，并且说明了理由，人民法院应当记录在案。不能说被告人没有提出回避申请。
（2）关于申请回避的时间。法律并不禁止被告人在开庭以后提出回避申请，以提出申请的时间太迟为由驳回申请，并不妥当。
（3）关于适用回避的情形。刑事诉讼法没有规定在同一案件中担任过侦查人员的就不能再担任公诉人，但《人民检察院刑事诉讼规则》第29条对此作了明文规定。这一解释也具有法律效力。因此，本案公诉人应当回避。
（4）关于当庭驳回回避申请。当庭驳回回避申请，必须是申请不符合法定情形。本案的申请合法，不能当庭驳回，而应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。（5）关于申请复议权。被告人的回避申请被驳回的，有权申请复议。本案被告人当庭申请复议，合议庭应当宣布休庭，待作出复议决定后，决定是否继续法庭审理。审判长否定被告人申请复议的权利的说法和做法都是错误的。
案 例 6
本案初审法官能否担任再审法官
【案情】
某县人民法院刑事审判庭只有三名法官。对于被告人某甲盗窃一案，该县人民法院组成合议庭进行了审理，由刑事审判庭庭长担任审判长。一审宣判以后，被告人没有上诉，县人民检察院也没有提起抗诉。判决发生法律效力后，在刑罚执行过程中，县人民法院发现本案在适用法律上确有错误，审判委员会决定对本案进行再审。在组成合议庭时，县人民法院院长对刑事审判庭庭长说：“你虽然在一审中担任过审判长，本来不应该参与本案的再审。但是由于我们法院懂刑事审判的也就这么两三个人，因此，没有办法，再审的时候，你也要参加，由你我和另外一名副院长组成合议庭审理，我担任审判长。”
问：县人民法院院长的做法是否妥当？
【评析】 县人民法院院长的做法是错误的。
根据刑事诉讼法第206条的规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。这意味着原审合议庭组成人员应当回避，不能担任合议庭成员。《最高人民法
院关于执行若干问题的解释》第31条第2款、《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第3条均规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。”《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第4条更是明确规定：“参与过本案第一审、第二审、复核程序审判的合议庭组成人员，不得参与本案的再审程序的审判。”因此，在本案中，县人民法院院长在决定合议庭组成人员的时候，不能让曾经在一审中担任审判长的刑事审判庭庭长再次成为合议庭组成人员。在该法院无法组成合议庭的情况下，应当根据刑事诉讼法第26条的规定，请求中级人民法院指定其他人民法院审判，而不能因陋就简，违反规定组成合议庭。
▲ 讨论案例
案 例 1
【案情】
某法院在组成合议庭时，人手不够，临时找人充当人民陪审员。法官甲说：“乙和丙两弟兄是大学毕业生，现在正在自修法律本科文凭，已经快毕业了。他们现在刚好有空，我把他们叫来当陪审员好了。”于是法官甲和乙丙两弟兄组成合议庭，对案件进行了审理。 问：合议庭的组成是否合法？为什么？
提示：参考刑事诉讼法第28条、第147条。
案 例 2
【案情】
夫妻二人，丈夫甲在县人民检察院担任检察员，妻子乙在该县人民法院担任副院长。县人民检察院起诉某人抢劫，丈夫作为公诉人出庭支持公诉。县法院组成合议庭审理该案后，合议庭经过评议，认为案情复杂，对罪与非罪问题难以作出决定，提请院长决定将案件提交审判委员会讨论决定。审判委员会讨论案件时，乙说：“我丈夫在家里已经给我讲过这个案子。在我看来，这个案子定抢劫罪是没有什么问题的，就不必再讨论下去了。”其他审判委员会委员都说：“你说的没错。就照你说的办。”县人民法院审判委员会一致决定：案件事实清楚，证据确实充分，依法应当作出有罪判决。
问：乙的做法是否正确？为什么？
提示：参考刑事诉讼法第28条、《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第3条。
案 例 3
【案情】
某县人民法院开庭审理被告人故意伤害案。在开庭以后，被告人提出：“本案被害人是审判长的妻子的弟弟，我请求审判长回避。”
问：审判长是否应当回避？
提示：参考最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1条第4项、《中
华人民共和国法官职业道德基本准则》第3条。
案 例 4
【案情】
某县人民法院开庭审理县人民检察院起诉被告人拐卖妇女案。在开庭以后，公诉人发现，本案被告人的辩护人是审判长的岳父。
问：公诉人对此应当如何处理？
提示：参考刑事诉讼法第28条、第8条、第169条，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1条第4项，《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第3条。
案 例 5
【案情】
某县人民法院开庭审理县人民检察院起诉的被告人过失致人重伤案。被告人在开庭以后发现出庭支持公诉的检察官是本案被害人的代理人之堂兄，于是申请该公诉人回避。 问：合议庭对此应如何处理？
提示：参考刑事诉讼法第28条、第30条，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第129条。
案 例 6
【案情】
某县公安局警察某甲对犯罪嫌疑人的盗窃犯罪事实进行侦查。案件侦查终结后，移送县人民检察院审查起诉。县人民检察院经过审查，依法向县人民法院提起公诉。在开庭以后，被告人得知，公诉人与侦查本案的警察是堂兄弟，于是申请该公诉人回避。
问：该公诉人是否应当回避，为什么？合议庭对被告人的回避申请应当如何处理？公诉人如果应当回避，他的审查起诉、提起公诉、出庭支持公诉的行为是否有效？
提示：参考刑事诉讼法第28条，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第30条。
案 例 7
【案情】
某县人民法院院长是该院受理的故意伤害（致人重伤）案的被害人。他在开庭前依法提出了
自行回避的申请，该院审判委员会在副院长的主持下讨论决定了院长的回避问题，院长没有参加审判委员会的讨论决定过程。该县人民法院决定开庭以后，依法组成合议庭对案件进行审理。开庭以后，被告人以法院院长是被害人为由，请求该法院全体人员回避。 问：对被告人的请求应否予以支持？
提示：参考刑事诉讼法第28条第4项。
▲ 作业案例
案 例 1
【案情】
某县人民检察院以寻衅滋事罪对被告人向县人民法院提起公诉。县人民法院依法组成合议庭对案件进行了公开审理。合议庭评议过程中，对案件的证据是否确实充分意见分歧，最后案件被提交审判委员会讨论决定。审判委员会决定作出案件事实清楚，证据确实、充分，依法应当认定被告人有罪的决定。合议庭据此作出有罪判决。一审判决宣告以后，被告人没有上诉，人民检察院也没有抗诉。在刑罚执行过程中，该县人民法院发现该案在认定事实上确有错误，依法决定进行再审，并指定某审判委员会委员担任审判长。该审判委员会委员在一审中曾参与讨论决定该案。
问：该审判委员会委员能否在再审程序中担任审判长？
案 例 2
【案情】
某县人民检察院以交通肇事罪对被告人向县人民法院提起公诉。县人民法院依法组成合议庭对案件进行了公开审理。合议庭评议过程中，对案件的证据是否确实充分意见分歧，最后案件被提交审判委员会讨论决定。审判委员会决定作出案件事实清楚，证据确实、充分，依法应当认定被告人有罪的决定。合议庭据此作出有罪判决。一审判决宣告以后，被告人没有上诉，人民检察院也没有抗诉。在刑罚执行过程中，该县人民法院发现该案在认定事实上确有错误，依法决定进行再审，并指定某法官担任审判长。合议庭评议该案时，仍然意见分歧，案件再次被提交审判委员会讨论决定。在一审中担任审判长的法官某甲，在再审中作为审判委员会委员参与讨论决定该案。
问：法官甲能否在再审中参与讨论决定该案？
案 例 3
【案情】
开庭以后，公诉人发现辩护人某甲与在本案中承担侦查任务的警官是兄弟，于是向合议庭提出，某甲不能担任本案的辩护人。
问：合议庭对公诉人的意见应当如何处理？
案 例 4
【案情】
开庭以后，公诉人发现合议庭的法官甲是本案被告人的债权人。
问：公诉人对此应当如何处理？法官甲是否应当回避？
案 例 5
【案情】
庭审中，合议庭发现，被告人私人所开的装修公司正在给公诉人私人装修房屋。 问：合议庭对此应当如何处理？
案 例 6
【案情】
庭审中，公诉人发现，被告人是法官的好朋友。
问：公诉人是否可以要求该法官回避？
案 例 7
【案情】
庭审中，合议庭发现，本案辩护人曾任检察官，他一年前曾经是本案公诉人在检察院的同事。他是因为公诉人向被告人推荐才担任辩护人的。
问：合议庭对此应当如何处理？
第二单元 辩护与代理
辩护人的权利：
受委托的律师在侦查阶段的权利包括：
（1）为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告。
（2）为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。
（3）向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。
（4）会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，公安机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经公安机关批准。
（5）对于采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。
辩护人在审查起诉阶段的权利包括：
（1）自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。律师以外的其他辩护人须经人民检察院许可才能行使上述权利。
（2）辩护律师有权收集与本案有关的材料。其中，向证人或者其他有关单位和个人收集有关材料的须经他们同意；向被害人或者其近亲属、被害人提出的证人收集有关材料的，须经人民检察院许可，并且须经上述人员同意。
（3）辩护律师有权申请人民检察院收集、调取证据。
辩护人在第一审程序中的权利为：
（1）自人民法院受理案件之日起，有权查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，同在押的被告人会见和通信。律师以外的其他辩护人行使上述权利，须经人民法院许可。
（2）辩护律师有权收集与本案有关的材料。其中，向证人或者其他有关单位和个人收集有关材料的须经他们同意；向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集有关材料的，须经人民法院许可，并且须经上述人员同意。
（3）辩护律师有权申请人民法院通知证人出庭作证。
（4）法庭审理过程中，辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
（5）经审判长许可，可以向被告人发问。
（6）有权对证人证言进行询问、质证。
（7）有权对物证、未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书发表意见。
（8）经审判长或者审判人员许可，有权对证据和案件情况发表意见，有权同公诉人、自诉人及其诉讼代理人互相辩论。
（9）经被告人同意，可以提出上诉。
辩护人的义务：
辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反上述规定的，应当依法追究法律责任。此外，辩护人特别是辩护律师接受委托或者指定后，除法定的拒绝辩护情形外，不应拒绝辩护；辩护人应根据事实和法律进行辩护，不得歪曲事实；
应当准时出庭，遵守法庭纪律；对办案中了解到的国家秘密、当事人的商业秘密和个人隐私应当保守秘密。
二、代理
刑事诉讼代理是指代理人接受公诉案件被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义参加诉讼，进行诉讼活动，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项法律制度。
根据代理权限产生的根据，刑事诉讼中的代理可以分为法定代理和委托代理。法定代理是基于法律规定而产生的代理，委托代理是基于被代理人委托而产生的代理。刑事诉讼法规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。
诉讼代理人的范围，与辩护人的范围相同。有关人员在担任自诉人及其法定代理人的诉讼代理人时，应在被代理人授权范围内，行使控诉职能，协助自诉人控告、揭露、证实被告人的罪行，收集和提供证明被告人犯罪的事实材料，维护自诉人的合法权益；担任公诉案件被害人及其法定代理人或者近亲属的诉讼代理人时，应在被代理人授权范围内，与公诉人一起控诉犯罪，提供证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪的证据材料，帮助委托人行使诉讼权利，维护委托人的合法权益；担任附带民事诉讼原告人及其法定代理人的代理人时，应在委托人授权范围内，帮助委托人行使诉讼权利，以维护其合法的民事权益。
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案 例 1
侦查阶段的法律援助
【案情】
某甲涉嫌故意杀人，被某县公安局立案侦查。侦查人员在对某甲进行第一次讯问的时候，告知某甲有权聘请律师为其提供法律帮助。某甲因经济困难，无力聘请律师。
问：如何保障犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师帮助？
【评析】
我国刑事诉讼法没有规定侦查阶段（以及审查起诉阶段）的指定辩护制度。这对于因经济困难或者其他原因无力聘请律师的人来说，无疑是一个遗憾，因为他们最需要得到律师的帮助，却往往难以得到律师的帮助。值得欣慰的是，2003年7月16日国务院通过、同年9月1日施行的《法律援助条例》对侦查阶段经济困难的犯罪嫌疑人获得法律援助作了规定。根据《法律援助条例》第11条、第15至19条、第21条的规定，犯罪嫌疑人在被公安机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以向审理案件的人民法院所在地的法律援助机构申请法律援助。犯罪嫌疑人的法定代理人也可以在代为提出申请。申请应当采用书面形式，填写申请表；以书面形式提出申请确有困难的，可以口头申请，由法律援助机构工作人员或代为转交申请的有关机构工作人员作书面记录。在申请的时候，应当提交下列证件、证明材料：
（1）身份证或者其他有效的身份证明，代理申请人还应当提交有代理权的证明；
（2）经济困难的证明；
（3）与所申请法律援助事项有关的案件材料。如果是被羁押的犯罪嫌疑人提出上述申请的，由看守所在24小时之内转交法律援助机构，申请法律援助所须提交的有关证件、证明材料由
看守所通知申请人的法定代理人或者近亲属协助提供。法律援助机构收到法律援助申请后，应当进行审查；认为申请人提交的证件、证明材料不齐全的，可以要求申请人作出必要的补充或说明，申请人未按要求作出补充或说明的，视为撤销申请；认为申请人的证件、证明材料需要查证的，由法律援助机构向有关机关、单位查证。经过审查，对符合法律援助条件的，法律援助机构应当及时决定提供法律援助，指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件，也可以根据其他社会组织的要求，安排其所属人员办理法律援助案件；对不符合法律援助条件的，应当书面通知申请人。申请人对法律援助机构作出的不符合法律援助条件的通知有异议的，可以向该法律援助机构所在地的司法行政部门提出，司法行政部门应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查，经审查认为申请人符合法律援助条件的，应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助。侦查阶段法律援助制度的设立，使经济困难的犯罪嫌疑人在侦查阶段的辩护权得到有效的保障。
这里附带指出，《法律援助条例》对经济困难的公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人获得法律援助的权利作了规定。前者自案件移送审查起诉之日起可以申请法律援助。后者自自诉案件被人民法院受理之日起，有权申请法律援助。刑事诉讼法关于指定辩护的种种情形的规定，在《法律援助条例》中也得到了重申。这样，随着法律援助制度的全面确立和普遍推行，刑事诉讼当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利就得到了比较充分的保障。这是我国在刑事诉讼中的人权保障问题上的一大进步。
案 例 2
侦查阶段委托律师需要批准的情形
【案情】
某甲涉嫌非法获取国家秘密罪被某县公安局立案侦查。在侦查期间，县公安局提请县人民检察院批准逮捕某甲。县人民检察院经过审查，批准逮捕。某甲在被羁押期间，提出聘请律师的请求。县公安局以案件侦查过程中的有关材料和处理意见需要保密为由，在收到申请后3日以内作出不批准某甲的请求的决定，并通知某甲。某甲认为县公安局的决定不妥，私下聘请了律师。
问：县公安局是否应当批准某甲的请求？某甲私下聘请律师，公安机关对此应当如何处理？如某甲认为县公安局不批准其请求的决定是错误的，有何救济手段？
【评析】 根据刑事诉讼法第96条第1款的规定，涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经公安机关批准。这里的“涉及国家秘密的案件”，是指案情或者案件性质涉及国家秘密，不能因刑事案件侦查过程中有关材料和处理意见需要保守秘密而将其作为涉及国家秘密的案件。
非法获取国家秘密案属于案件性质涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经公安机关批准。在本案中，县公安局不批准某甲聘请律师是正确的，但不批准某甲聘请律师的理由是错误的。
对于涉及国家秘密的案件，公安机关发现犯罪嫌疑人已经聘请律师的，应当及时告知所聘请的律师不得参与侦查阶段的诉讼活动，同时通知犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人仍坚持聘请律师的，应当经公安机关批准。
我国刑事诉讼法对于公安机关不批准犯罪嫌疑人聘请律师时，对犯罪嫌疑人的救济权没作明确规定。有关司法解释和规章对此也未作出规定。犯罪嫌疑人不能向作出决定的公安机关申请复议。但是，根据刑事诉讼法第14条的规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人的诉讼权利，诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利的行为，有权提出控告。如果公安机关驳回聘请律师的申请不正确，这就是侵犯犯罪嫌疑人的诉讼权利的行为，犯罪嫌疑人及其法定代理人有权向侦查人员的主管机关或其上级机关、
人民检察院提出控告。有关人员或者单位认为控告理由成立的，应当责令原决定机关撤销原决定，批准犯罪嫌疑人聘请律师。
案 例 3
委托辩护人的方式
【案情】
某甲涉嫌犯罪被公安机关羁押以后，要求聘请律师，但没有提出要聘请谁。看守所对某甲的请求置之不理。某甲的妻子代某甲聘请了一位律师。进行侦查的公安机关认为，某甲的妻子没有资格聘请律师，拒绝律师参与侦查阶段的诉讼活动。
问：看守所和公安机关的做法是否正确？
【评析】
看守所和公安机关的做法都是错误的。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第39条规定：“在押的犯罪嫌疑人提出聘请律师的，看守所应当及时将其请求转达办理案件的公安机关，公安机关应当及时向其所委托的人员或者所在的律师事务所转达该项请求。犯罪嫌疑人仅提出聘请律师的要求，但提不出具体对象的，公安机关应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐律师。”看守所对某甲的请求置之不理，侵犯了某甲的诉讼权利。某甲可以提出控告。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第38条规定，犯罪嫌疑人的亲属可以代为聘请律师。公安机关拒绝律师参与侦查阶段的诉讼活动，违反了这一规定，侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利，也侵犯了律师依法履行职务的权利。某甲和律师都有权提出控告。
案 例 4
何时可以聘请辩护人；检察院的辩护权告知义务
【案情】
某县人民法院在对县人民检察院提起公诉的被告人某甲组织卖淫罪开庭审判之前，某甲要求委托辩护人。法院告知某甲：根据刑事诉讼法的规定，聘请辩护人是被告人的权利，在案件移送县人民检察院审查起诉之日起，就可以委托辩护人。某甲称：我不知道在检察院就可以请律师，检察院没有告诉我可以请律师。法院通过信函向检察院询问此事，检察院领导答复：负责本案起诉工作的检察官因疏忽，没有告知被告人有聘请律师的权利。
问：在这种情况下，人民法院应当如何处理？
【评析】
刑事诉讼法第33条规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。刑事诉讼法的这一规定，明确了犯罪嫌疑人何时可以委托辩护人。并且，为了保障犯罪嫌疑人的辩护权，该条还规定了人民检察院的告知义务。人民检察院应当告知而没有告知，违背了程序法律义务，是违反诉讼程序的表现。
本案中，人民检察院没有告知犯罪嫌疑人委托辩护人的权利，犯罪嫌疑人的权利就可能因为没有得到辩护人的协助而不能得到有效的维护。但是，我国法律对于人民法院在这种情况下应当如何处理，并未作出明确的规定。为了切实保障犯罪嫌疑人在审查起诉阶段的辩护权，消除其对违反法定程序的起诉活动之公正性的疑虑，发挥人民法院对人民检察院的制约作用，人民法院可以考虑建议人民检察院撤回起诉，另行指定检察官对案件重新审查起诉。在重新审查起诉过程中，人民检察院应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。如果人民检察院不接受建议的，人民法院就只能按照刑事诉讼法第150条的规定，对于符合该条规定的公诉案件决定开庭审判，在庭审中应当注意保障被告人的辩护权，避免重蹈覆辙。
指定辩护：何谓未成年被告人
【案情】
某甲，男，1985年10月18日出生。2003年10月13日，某县人民检察院以某甲犯盗窃罪为由，向县人民法院提起公诉。由于某甲没有委托辩护人，县人民法院的承办人员知道，根据刑事诉讼法的规定，应当为某甲指定辩护人。但是，另一方面，承办人员也知道，对公诉案件开庭前审查的期限有7天，如果最后一天即第7天才决定开庭审判，那么某甲就已满18周岁，就不再需要指定辩护人。为此，承办人员将本可在3日内审查完毕的本案，花了7天时间才审查完毕，从而避免了为某甲指定辩护人。
问：县人民法院的做法是否正确？如何理解被告人是“未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”的规定？
【评析】
本案中，县人民法院在开庭前对公诉案件的审查，并未超过规定的期间。虽然说规定的期间并不是必须都要全部用完，但只要没有超过规定的期间，就不能说法院的诉讼活动违法。但是，在日益追求诉讼公正和诉讼效率的今天，在获得迅速审判已经成为被告人的一项国际公认的基本权利的时候，对于在实践中不讲求办案效率的做法是应当注意加以克服的。 关于被告人是否未成年人，以被告人何时年满18周岁来确定，包括以下几种情形：
（1）人民检察院向人民法院提起公诉之日，被告人是未成年人；
（2）法院开庭前审查期间，被告人是未成年人；
（3）法院决定开庭审理之日，被告人是未成年人；
（4）法院开庭审理之日，被告人是未成年人；
（5）法庭审理结束时，被告人是未成年人。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第36条第2项、最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第15条第2款认为，被告人是未成年人，是指开庭审理时被告人不满18周岁。那么，这就意味着人民法院可以通过用足刑事诉讼期间来规避为未成年被告人指定辩护人的义务。这是不妥当的。刑事诉讼的被告人，是指被提起刑事诉讼的人。某人一旦被起诉，他的角色就从犯罪嫌疑人变成被告人。在被起诉之时未满18周岁的人，就应当是未成年被告人。如果他此时还没有委托辩护人，人民法院就应当为他指定辩护人。只有这样理解，才能切实贯彻对刑事诉讼法关于人民法院保障被告人的辩护权的规定。同时，前述最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第10条规定，少年法庭受理案件的范围包括被告人在实施被指控的犯罪时不满18周岁的案件，以及被告人在实施被指控的犯罪时不满18周岁，并被指控为首要分子或者主犯的共同犯罪案件。这意味着判断是否未成年人犯罪的标准是看犯罪时而不是看结果时或侦查、起诉、审判时。由此可见，判断某人是否未成年被告人的标准是其成为被告人的时间。只要某人成为被告人时不满18岁而没有委托辩护人，人民法院就应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
案 例 6
指定辩护：何谓可能判处死刑
【案情】
某市人民检察院认为某甲贪污一案可能判处死刑，遂按照刑事诉讼法关于管辖的规定，向市中级人民法院提起公诉。某甲没有委托辩护人。在开庭之前，检察机关以法律监督的名义，要求法院为某甲指定辩护人。法院对检察院的建议有不同意见，认为本案被告人不会被判处死刑，不符合指定辩护人的条件；会不会判处死刑，不是由检察院说了算，而是由法院掌握决定权。因此，法院没有理睬检察院的建议。
问：如何评价检察院与法院在此问题上的分歧？
刑事诉讼法第34条第3款规定，被告人可能判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。这一规定是我国少杀、慎杀的刑事政策在刑事诉讼中的体现。它对于保障被告人的权利、提高案件质量、防止错杀，具有积极的意义。 对于本款规定的“被告人可能判处死刑”的案件，法律和司法解释都没有进一步明确其含义。我们认为，对这一规定，要明确以下几个问题：
（1）判断被告人是否可能判处死刑的主体，首先应当是人民检察院，因为人民检察院的起诉必须符合刑事诉讼法关于管辖的规定，而可能判处无期徒刑、死刑正是人民检察院决定向中级法院提起公诉的理由。但管辖法院也应当有判断权，因为作出这种判断是管辖法院是否指定辩护人的前提。
（2）判断被告人是否可能判处死刑的事实根据，是公诉事实，即起诉指控的犯罪事实，因为作出这种判断时案件未经审判，这样就只能以起诉指控的事实为准加以判断。
（3）判断被告人是否可能判处死刑的法律根据，是公诉事实应当适用的法定刑的刑格（法定刑幅度），公诉指控的犯罪事实应当适用的法定刑幅度中含有死刑的，就说明被告人有可能被判处死刑。这样看来，不但人民检察院可以判断被告人是否可能被判处死刑，人民法院也可以判断被告人是否可能判处死刑，由于它们判断的依据相同，它们应该得出相同的结论。
（4）在人民检察院和人民法院的判断不一致的情况下，应当以被告人的权利为重，因为刑事诉讼法第14条第1款规定人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利，刑事诉讼法第11条后段规定人民法院有义务保证被告人获得辩护。从这个意义上讲，只要检察机关或人民法院之一认为可能对被告人判处死刑，这就属于被告人可能被判处死刑的案件。他没有委托辩护人的，人民法院就应当指定承担法律援助义务的律师为他提供辩护。
根据上述理解，我们认为，本案属于被告人可能判处死刑的案件。在被告人没有委托辩护人的情况下，人民法院应当为其指定辩护人。在人民法院应当指定辩护人而没有指定辩护人的情况下，法律和有关司法解释并没有规定人民检察院可以在开庭之前就提出纠正意见。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第394条规定：“人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”但是，这一规定并不十分妥当，因为出庭支持公诉的检察官只能眼睁睁地看着法院在程序上出错，却无能为力，这对于诉讼公正和诉讼效率都没有什么好处。要真正贯彻检察监督，就要设计出保证检察监督的及时性和有效性的程序和制度。在本案中，人民检察院及时向人民法院提出应当指定辩护人的建议，是符合刑事诉讼公正与效率的需要的，因而是值得接受的。人民法院坚持自己的权力，却忘记了对刑事诉讼公正与效率的追求，忘记了保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利的义务，其做法是不妥当的。
案 例 7
指定辩护：可以指定辩护的其他情形；
拒绝指定辩护人继续辩护
【案情】
被告人某甲（成年人）坚持不委托辩护人。案件管辖法院某县人民法院认为该案具有重大社会影响，准备搞一次大型公开审判，于是根据刑事诉讼法的规定，指定某法律援助机构的律师某乙为其担任辩护人。庭审过程中，某甲认为某乙“对案件事实都不清楚”，要求某乙退庭，不要辩护人为其辩护。合议庭当庭决定驳回某甲的请求，理由是：对法院指定的辩护人，被告人无权拒绝。
问：本案中，县人民法院在对待被告人的辩护权问题上是否有错误，为什么？
【评析】
县人民法院为被告人某甲指定辩护人的做法是正确的，驳回被告人某甲拒绝辩护人继续为他辩护的请求的做法是错误的。
根据刑事诉讼法第34条的规定，人民法院为被告人指定辩护人，必须符合下列情形之一：
（1）公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的；
（2）被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的；
（3）被告人可能判处死刑而没有委托辩护人的。本案被告人显然不符合指定辩护的第2、3种情形。本案被告人是自己坚持不委托辩护人，而不是出于经济困难或者其他原因，所以也不符合指定辩护的第1种情形。
但是，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第37条规定，被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院可以为其指定辩护人：
（1）符合当地政府规定的经济困难标准的；
（2）本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；
（3）本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；
（4）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；
（5）具有外国国籍的；
（6）案件有重大社会影响的；
（7）人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。因此，县人民法院在认为案件具有重大社会影响时，根据该条第6项的规定为没有委托辩护人的被告人指定辩护人的做法是正确的。
人民法院基于刑事诉讼法第11条后段的规定，为了保证被告人的辩护权而为其指定辩护人，并不意味着被告人就有义务接受人民法院指定的辩护人，而无拒绝权。拒绝辩护也是辩护权的一个必不可少的内容。因为，刑事诉讼法第39条还规定，在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。法律并未规定被告人可以拒绝辩护的辩护人只能是委托辩护人，这意味着被告人有权拒绝指定辩护人为其辩护。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第38条也规定，被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有应当指定辩护人的情形之一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。可见，县人民法院驳回被告人拒绝指定辩护人继续为其辩护的请求的做法是错误的。
案 例 8
多人辩护与共同辩护
【案情】
甲乙二人系亲兄弟。他们涉嫌盗窃罪，被某县公安局立案侦查终结，移送县人民检察院审查起诉。县人民检察院在收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内，告知他们有权委托辩护人。由于他们均被人民检察院批准逮捕，现在在押，他们指定自己的父亲代为委托辩护人。县人民检察院通知他们的父亲为他们委托辩护人。甲乙的父亲认为，甲乙是亲兄弟，没有什么利害冲突，请一个律师就够了，多请一个纯粹是浪费。于是为甲乙二人委托了一名律师担任辩护人。
问：一名辩护人能否为共同犯罪案件中的二名以上同案犯罪嫌疑人辩护？
【评析】
数名辩护人为一名犯罪嫌疑人或被告人进行辩护，被称为多人辩护。一名或多名辩护人为同案的数名犯罪嫌疑人、被告人辩护，被称为共同辩护。我国刑事诉讼法对多人辩护作了规定，即一名犯罪嫌疑人或者被告人至多只能委托二名辩护人，但对共同辩护问题未作规定。不过，我国有关行政规章和司法解释、行业规范对共同辩护作了禁止性的规定。《公安机关办理刑事
案件程序规定》第40条规定：“同案的犯罪嫌疑人不得聘请同一名律师。”《人民检察院刑事诉讼规则》第317条第2款规定：“共同犯罪的案件，一名辩护人不得为二名以上的同案犯罪嫌疑人辩护。”《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第35条规定：“在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。”中华全国律师协会印发的《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》第6条也规定：“律师不得同时接受同一案件两名以上犯罪嫌疑人、被告人或者被害人的委托，参与刑事诉讼活动。”本案甲乙二人系共同犯罪的同案犯罪嫌疑人，律师只能为其中一人担任辩护人，而不能为他们二人担任辩护人。
案 例 9
辩护人的范围：法院在职人员可否担任辩护人
【案情】
某县公安局对某甲涉嫌交通肇事罪侦查终结，移送县人民检察院审查起诉。在审查起诉过程中，某甲委托其在县人民法院工作的父亲担任辩护人。县人民检察院认为，某甲的案子将来要在县人民法院审判，某甲的父亲在法院工作多年，各方面关系都比较熟，如果由其担任辩护人，将难免影响对案件的公正处理。于是要求某甲另行委托辩护人。
问：县人民检察院的做法是否正确？为什么？
【评析】 县人民检察院的做法没有法律根据，不正确。
根据刑事诉讼法第32条的规定，犯罪嫌疑人除自己行使辩护权外，还可以委托一至二人作为辩护人。其中，他可以委托的人包括他的监护人、亲友。某甲的父亲是其亲属，依法可以被委托担任辩护人。因此，县人民检察院无权要求某甲另行委托辩护人。
应当指出的是，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第33条第1款第4项、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第316条第1款第5项均规定，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职工作人员不得被委托担任辩护人。这一规定的用意，主要是为了保证诉讼公正，消除公众因辩护人的身份而对司法公正产生的怀疑，打消办案人员的思想顾虑。如果仅就这一规定来看，某甲的父亲似乎不宜担任辩护人。但是，应当注意的是，最高人民法院《解释》第33条第2款又接着规定，如果上述人员是被告人的亲属，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。最高人民检察院《规则》第316条第2款也规定，如果上述人员是犯罪嫌疑人的近亲属，犯罪嫌疑人委托其担任辩护人的，人民检察院可以准许。这实际上是说，上述人员原则上不得担任辩护人，但作为犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友（或者近亲属）被犯罪嫌疑人、被告人委托担任辩护人的，人民检察院和人民法院则可以许可。本案符合上述规定，因此人民检察院应当准许某甲委托其在县人民法院工作的父亲担任辩护人。
案 例 10
辩护人的范围：离任的法官可否担任辩护人
【案情】
某县人民法院法官某甲在担任了40年法官之后，光荣退休。为了发挥余热，造福乡里，他组织本院退休法官，成立了以无偿提供法律帮助为宗旨的退休法官协会。无偿为本县的贫困刑事被告人担任辩护人，是协会的一项重要任务。此举引起了当地媒体的广泛关注和报道。结果，本县的群众蜂拥而至，不少贫困的刑事被告人纷纷请这些老法官担任辩护人。 问：老法官们能否担任其原任职法院办理的案件的辩护人？
【评析】
根据最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第4条的规定，法官退休以后2年之内，不得担任辩护人；退休2年以后，担任原任职法院审理案件的辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人进行辩护的除外。根据这一规定，老法官们在离任后2年以内，除非作为当事人的近亲属或者监护人进行辩护，不得担任辩护人，包括不得在其原任职法院或者其他任何法院担任辩护人；离任2年以后，在其原任职法院以外的法院担任辩护人，不受限制，担任原任职法院审理案件的辩护人的，除了可以作为当事人的近亲属或者监护人进行辩护以外，一般说来也可以为其他当事人担任辩护人，除非对方当事人对此提出异议。本案中，老法官们要担任辩护人，也必须符合上述规定。
案 例 11
辩护人的范围：法官的配偶可否担任辩护人
【案情】
某县人民法院开庭审理县人民检察院提起公诉的被告人盗窃案。被告人委托该院法官某甲的妻子担任辩护人。 问：人民法院对被告人的委托辩护应当如何处理？
【评析】
人民法院应当不准许法官某甲的妻子担任辩护人。
最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第5条规定：“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。”本案被告人委托管辖法院法官的妻子担任辩护人，违反了这一规定，人民法院应当不准许法官某甲的妻子担任辩护人。但是，为了保证被告人的辩护权，人民法院应当告知被告人另行委托辩护人。
案 例 12
辩护人的范围：有前科的人
【案情】
某甲故意伤害致人重伤，经公安机关侦查终结，于2003年10月8日（星期三）移送人民检察院审查起诉。人民检察院收到移送审查起诉的材料之后，于2003年10月13日（星期一）告知某甲可以委托辩护人。某甲提出委托其兄担任辩护人。某甲之兄曾因盗窃罪被人民法院判处刑罚，于一年前刑满释放。人民检察院以他有前科为由，不同意他担任辩护人，要某甲另行委托辩护人。
问：人民检察院的做法是否符合法律的规定？
【评析】
人民检察院告知某甲可以委托辩护人的时间，没有超过法定期限，符合刑事诉讼法的规定；不同意某甲之兄担任某甲的辩护人则不符合刑事诉讼法的规定。
刑事诉讼法第33条第2款规定：“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”根据这一规定，人民检察院至迟应在2003年10月11日告知某甲有权委托辩护人。但是，由于2003年10月11日为假日（星期六），应当以假日后的第一日为期间届满的日期，因此，人民检察院在星期一进行告知，并未违反刑事诉讼法关于告知委托辩护人的权利的时间的规定。值得注意的是，我国刑事诉讼法对于期间届满的最后一日是节假日如何计算期间届满的日期未作规定，但是，我国民事诉讼法第75条第3款对这种情形作了规定。该款规定：“期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。”《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第103条第1款也有相同的规定。最高人民法院的上述解释弥补了刑事诉讼法的遗漏，它作为有权解释，能够成为我们计算期间届满日期的依据。
刑事诉讼法第32条第2款规定的不能担任辩护人的人包括正在被执行刑罚的人、依法被剥夺或限制人身自由的人。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第316条第1、2款规定，下列人员不得被委托担任辩护人：
（1）在缓刑考验期限内或者刑罚尚未执行完毕的人；
（2）依法被剥夺、限制人身自由的人；
（3）无行为能力或者限制行为能力的人；
（4）与本案有直接利害关系的人；
（5）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职工作人员；
（6）外国人或者无国籍人。上述第4－6项的人员，如果属于犯罪嫌疑人的近亲属或者监护人，且不属于第1－3项情形的，如果犯罪嫌疑人委托其担任辩护人，人民检察院可以准许。有前科的人不属于上述任何一种不得担任辩护人的情形，因此，人民检察院以某甲之兄有前科而拒绝其担任辩护人的做法是错误的。
案 例 13
辩护人的权利：会见权、通信权
【案情】
某甲涉嫌抢劫罪，被某县公安局立案侦查。公安局在侦查期间，提请县人民检察院批准逮捕，县人民检察院依法批准逮捕，某甲被羁押于县看守所。某甲在被羁押期间，聘请律师某乙为其提供法律帮助。某乙到看守所要求会见某甲，看守所以县人民检察院尚未决定提起公诉、县公安局未批准为由，不同意其会见某甲。某乙只好来到县公安局。县公安局要求某乙填写《会见犯罪嫌疑人申请表》。某乙填写之后，县公安局批准会见，但在5日后安排某乙会见某甲。二人在会见时，县公安局派员在场，并对整个会见过程录像。某甲对律师说他是被冤枉的，某乙便问他是否有无罪的证据。在场的民警以某乙违反会见规定为由，加以制止，并决定停止本次会见。
县公安局侦查终结之后，将案件移送县人民检察院审查起诉。某乙受某甲的委托，为其担任辩护人。某甲还委托了他的叔叔某丙（没有律师资格）担任辩护人。某乙吸取了侦查阶段的教训，决定采用通信的方式与某甲联系。结果，某乙写给某甲的信被看守所根据《看守所条例》第31条的规定予以扣押。某丙要求会见某甲，县人民检察院在接到申请后的第5日，以某丙没有律师资格、本案的同案犯罪嫌疑人在逃为由，作出不许可会见的决定。 问：本案中，县看守所、公安局、人民检察院的做法是否正确？
【评析】
1. 县看守所的下列做法是不正确的：
（1）拒绝律师会见犯罪嫌疑人。1990年3月17日国务院发布的《看守所条例》第32条规定：“人民检察院已经决定提起公诉的案件，被羁押的人犯在接到起诉书副本后，可以与本人委托的辨护人或者由人民法院指定的辨护人会见、通信。”看守所拒绝律师会见犯罪嫌疑人的理由之一，就是人民检察院尚未决定提起公诉，适用的就是这条规定。但是，刑事诉讼法第96条已经明确规定，受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人。刑事诉讼法的法律效力高于《看守所条例》。看守所不能用《看守所条例》来否定刑事诉讼法的规定。看守所拒绝律师会见犯罪嫌疑人的第二条理由是，县公安局未批准会见。但是，根据刑事诉讼法第96条的规定，只有当案件涉及国家秘密时，律师会见犯罪嫌疑人才需要公安机关批准。本案不是涉及国家秘密的案件，不需要公安机关批准。因此，看守所拒绝律师会见犯罪嫌疑人的两条理由都不能成立，律师有权会见在押的犯罪嫌疑人。
（2）扣押律师写给犯罪嫌疑人的信件。《看守所条例》第31条规定：“看守所接受办案机关的委托，对人犯发收的信件可以进行检查。如果发现有碍侦查、起诉、审判的，可以扣留、
并移送办案机关处理。”在本案中，看守所并未接受县公安局的委托，也没有发现有碍侦查、起诉、审判的情形，不得对律师写给犯罪嫌疑人的信件予以检查和扣押。并且，律师与犯罪嫌疑人通信，也是其基本权利之一。如果通信可以受到检查和扣押，通信也就失去了应有的意义，这实际上剥夺了律师与犯罪嫌疑人通信的权利，是不妥当的。
2. 县公安局的下列做法是不正确的：
（1）要求律师填写《会见犯罪嫌疑人申请表》。《公安机关办理刑事案件程序规定》第43条规定：“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，公安机关不应以侦查过程需要保守秘密作为涉及国家秘密的案件不予批准。”“对于涉及国家秘密的案件，律师要求会见犯罪嫌疑人的，应当填写《会见犯罪嫌疑人申请表》，经县级以上公安机关批准。公安机关不批准会见的，应当向律师说明理由。”根据该条的规定，由于本案不属于涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要公安机关批准，公安机关也无权要求律师填写《会见犯罪嫌疑人申请表》。
（2）批准律师会见犯罪嫌疑人。本案不是涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要批准。理由已如前述。
（3）5日后安排律师会见。《公安机关办理刑事案件程序规定》第44条规定：“律师提出会见犯罪嫌疑人的，公安机关应当在48小时内安排会见；对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。”本案属于第44条前段规定的情形，应当在48小时以内安排会见，而不能在5日后才安排会见。即便本案属于第44条后段规定的情形，公安机关也应当在5日内安排会见，而不能在5日后安排会见。
（3）对会见过程录像。我国刑事诉讼法第96条仅规定，律师会见在押的犯罪嫌疑人的，公安机关根据案件情况和需要可以派员在场，却未规定在场人员可以对会见过程录像。录像使得律师和犯罪嫌疑人之间难以正常交流，律师在侦查阶段的作用难以发挥。因此，《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》第32条规定：“律师会见犯罪嫌疑人不受无关干扰。”录像属于无关干扰，属于应当禁止之列。
（4）在场民警制止律师询问犯罪嫌疑人是否有无罪的证据并决定停止会见。《公安机关办理刑事案件程序规定》第48条规定：“律师会见在押犯罪嫌疑人，违反法律规定或者会见场所的规定时，在场民警应当制止，必要时，可以决定停止本次会见。”律师会见犯罪嫌疑人时，有权向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况，包括由犯罪嫌疑人作无罪的辩解。这并没有违反会见的规定，在场民警不得加以制止，停止会见。
3. 县人民检察院在接到丙的申请后的第5日才以某丙没有律师资格为由，作出不许可会见的决定的做法是不正确的。《人民检察院刑事诉讼规则》第320条规定，律师以外的辩护人向人民检察院申请同在押的犯罪嫌疑人会见的，“人民检察院应当在接到申请后的3日以内对申请人是否具备辩护人资格进行审查并作出是否许可的决定，书面通知申请人。”“申请人不具备辩护人资格的，人民检察院应当不予许可。”“具有下列情形之一的，人民检察院可以不予许可：
（1）同案犯罪嫌疑人在逃的；
（2）案件事实不清，证据不足，或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人需要补充侦查的；
（3）涉及国家秘密的；
（4）有事实表明存在串供、毁灭、伪造证据或者危害证人人身安全可能的。”本案中，某丙没有律师资格，但是具有辩护人资格，人民检察院不能以他没有律师资格为由拒绝他会见某甲。人民检察院应当在收到申请后3日以内作出是否许可会见的决定，却在第5日作出不予许可的决定，也违反了司法解释关于决定的期间的规定。本案同案犯罪嫌疑人在逃，可以成为人民检察院不许可某丙会见某甲的理由。
案 例 14
辩护人的权利：查阅案件材料、
调查取证、请求调查取证
【案情】
某县公安局对某甲涉嫌非法经营案侦查终结以后，向县人民检察院移送审查起诉。在人民检察院审查起诉过程中，无律师资格的某乙受某甲的委托担任辩护人。某乙向县人民检察院提出了查阅本案证据的请求。县人民检察院拒绝了他的请求。某乙决定自行收集与本案有关的材料。他收集的材料包括证明被告人无罪的证人的证言，也包括被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人的陈述。有的证人不愿作证，某乙申请县人民检察院收集这些证人的证言。县人民检察院认为没有必要收集，于是没有收集。案件起诉到县人民法院以后，某乙要求查阅本案所指控的犯罪事实的材料。县人民法院以案件涉及国家秘密为由，拒绝某乙查阅。 问：某乙、县人民检察院、县人民法院的做法是否正确？
【评析】
刑事诉讼法第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”
根据上述规定，律师以外的辩护人在审查起诉阶段可以查阅的，仅是本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，并且只有人民检察院许可才能查阅。某乙请求查阅本案证据，超出了法律规定的范围，其做法是不正确的，县人民检察院不许可其查阅本案证据则是正确的。
只有辩护律师才有权收集与本案有关的材料，或者申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证，向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料。律师以外的辩护人没有这项权利。某乙自行收集证据的做法是不正确的。某乙也无权申请县人民检察院收集证人证言。县人民检察院对某乙的申请，应当以其无权提出此种申请为由加以拒绝，而不能以是否有收集证据的必要作为是否收集证据的根据。 案件起诉到县人民法院以后，经县人民法院许可，某乙可以查阅本案所指控的犯罪事实的材料。如果案件真的涉及国家秘密，县人民法院不许可其查阅就是妥当的。但是，非法经营案并非涉及国家秘密的案件，县人民法院以此为由不许可其查阅，就剥夺了辩护人应有的权利，也没有尽到人民法院保证被告人获得辩护的义务。
案 例 15
辩护人的权利：拒绝辩护
【案情】
某甲涉嫌盗窃罪被县人民检察院依法提起公诉。县人民法院受理以后，被告人委托律师某乙担任辩护人。某乙通过会见被告人、查阅有关案件材料和调查了解，认为本案的事实清楚，证据也确实充分，被告人也承认自己的犯罪事实，于是决定解除与被告人的委托辩护关系，退出诉讼。
问：某乙的做法有无根据？
【评析】
某乙的做法没有法律根据。
根据我国刑事诉讼法第35条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的格法权益。律师接受委托以后，应当认真负责地为犯罪嫌疑人、被告人辩护，这是辩护律师的“天职”。辩护合同是当事人与律师事务所订立的协议，没有法定理由，律师不能随意解除，退出诉讼，否则会侵害当事人的合法权益。在有些案件中，确实存在事实清楚、证据确实充分、提不出有力的辩护意见的情况，但这不能成为律师拒绝辩护的理由。事实上，只要律师认真研究案情，积极参与法庭审判，律师总是能够提出某些有利于当事人的材料和意见的。即使案情本身无可辩护，但是，在法庭上或者庭审后，当事人仍时常有合法权益需要律师去维护。我国律师法规定，只有在被告人没有如实陈述案情或隐瞒重大犯罪事实时，律师才可以拒绝辩护。因此，本案中，某乙解除委托辩护合同，退出诉讼的做法，是不符合法律规定的。
案 例 16
刑事诉讼代理：诉讼代理人的范围
【案情】
某甲故意伤害某乙和某丙。在本案审查起诉过程中，被害人某乙、某丙分别提起附带民事诉讼，要求某甲赔偿经济损失。由于某乙伤情较重，便委托某丙作为自己的诉讼代理人。某丙考虑到自己与某乙都是本案的被害人，对案情较熟悉，也懂得一点法律知识，便答应了某乙的要求，与其签订了委托代理合同。
问：某丙能否担任某乙的诉讼代理人？
【评析】 某丙不能担任某乙的诉讼代理人。
根据刑事诉讼法第41条、第32条的规定，某丙虽不属于正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，但也不是律师，不是某乙的监护人、亲友，不是人民团体或者某乙所在单位推荐的人。因此，某丙不能在附带民事诉讼中担任诉讼代理人。
从诉讼法理上讲，一个人在同一诉讼中只能承担一种诉讼职能，担任一个诉讼角色。某丙是本案的当事人，他在担任另一当事人的诉讼代理人，就同时担任了两个诉讼角色，承担了两种诉讼职能。虽然他和某乙的利益有一致的地方，但是，他们之间也必然会存在利益分歧和意见冲突。某丙要担任某乙的诉讼代理人，就必须维护某乙的合法权益，主张法院判令某甲支付较多的赔偿金给某乙。但是，某丙同时又是本案的当事人，他为了维护自己的利益，也会提出相同的主张。这样，他就会提出自相矛盾的请求，难以维护某乙的合法权益。因此，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第47条、第33条规定，与本案审理结果有利害关系的人不能被委托担任诉讼代理人。当事人显然属于与本案审理结果有利害关系的人，不能担任本案的诉讼代理人。
▲ 讨论案例
案 例 1
【案情】
未成年被告人某甲为自己委托了两名辩护人，其法定代理人也委托了两名辩护人。
问：法定代理人在什么情况下可以委托辩护人？如何理解未成年人犯罪案件中法定代理人的辩护权？
提示：参考《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第14条。
案 例 2
【案情】
甲乙二人系共同犯罪人。律师某丙在本案一审中担任某甲的辩护人。甲乙二人对一审判决不服，分别提起上诉。在二审程序中，某甲另行委托律师某丁担任辩护人。某乙认为律师某丙在一审中表现不错，法律知识水平较高，对案情也比较熟悉，于是委托某丙担任自己的辩护人。
问：某丙能否担任某乙的辩护人？
提示：参考《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第35条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第317条第2款，《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》第6条。
案 例 3
【案情】
某甲是刑事案件被告人，同时是本案的附带民事诉讼的被告人。他委托了两名律师担任辩护人，同时还委托了两名律师担任诉讼代理人。
问：某甲是否可以既委托辩护人又委托诉讼代理人？
提示：参考刑事诉讼法第32条、第40条、第41条。
案 例 4
【案情】
某甲是刑事案件被告人，同时是本案的附带民事诉讼的被告人。他委托了两名律师同时担任他的辩护人和诉讼代理人。
问：律师是否可以同时担任辩护人和诉讼代理人？
提示：参考刑事诉讼法第32条、第40条、第41条。
案 例 5
【案情】
某县公安局对某甲、某乙、某丙盗窃案侦查终结，向县人民检察院移送审查起诉。在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人某甲委托律师某丁担任辩护人。某丁在会见了犯罪嫌疑人某甲、查阅有关诉讼文书和技术性鉴定材料之后，向县人民检察院提出了如下要求：（1）要求允许会见在押的另外两名犯罪嫌疑人；（2）要求县人民检察院在正式决定是否起诉前召开听证会，以便在会上发表在审查起诉阶段的辩护词。
问：如果你是承办本案的检察人员，如何答复某丁的要求？
提示：参考刑事诉讼法第36条第1款、第139条。
案 例 6
【案情】
甲乙二人系夫妻。妻子乙不堪忍受甲的虐待，投河自尽。甲乙的儿子丙（16岁）委托律师某丁作为诉讼代理人，到县人民法院控告某甲的虐待行为，要求追究其刑事责任。县人民法院认为：本案被害人已经死亡，没有自诉人；同时，根据刑事诉讼法第82条第5项的规定，在自诉案件中，只有自诉人及其法定代理人才有权委托诉讼代理人，因此，某丁接受某丙的委托担任诉讼代理人是没有依据的。因此，县人民法院决定：对本案不予受理。 问：县人民法院的做法是否正确？为什么？
提示：参考刑事诉讼法第170条、第171条、第40条、第82条第5项，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第187条、第188条。
案 例 7
【案情】
某甲委托律师某乙担任辩护人。在法院开庭审理之前，某甲要求某乙在法庭上一定要说自己是“正当防卫”。某乙解释道：律师的职责是根据事实和法律，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，至于是不是正当防卫，要根据事实和法律说话，从我了解的情况来看，正当防卫恐怕成立不了。某甲说：不行，你是我请的律师，要表达我的心声，为我讲话，有些话我不能在法庭上讲，但你律师可以讲，你一定要为我作正当防卫的辩护。
问：如果你是律师，如何向被告人某甲作进一步的解释？
提示：参考刑事诉讼法第35条，《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》第121条。