□李勇
2011年04月27日08:12 法制日报
悄悄法律人：一次学术会议上，一位号称刑事政策学的专家声称：1919年就已经去世的德国刑法学家李斯特提出的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”（有翻译为藩篱，被誉为李斯特鸿沟）快100面前的东西，毫无价值，并嘲讽李斯特的理论前后矛盾，“自己挖坑把自己给埋了”。
学过刑法的热都知道李斯特已经去世快100年了，但是李斯特的学术思想却并未因时间久远而被否定。徐久生翻译的《德国刑法教科书》是李斯特的不朽著作，国内学过刑法的人无所不知，当然，那位刑事政策学专家说他的学生竟然以为李斯特至今还活着，我想这当老师的绝对难辞其咎。因为如所周知1919年《德国刑法教科书》第22版问世，李斯特该年4月1日为该书写序，但是当该书6月21日出版时，李斯特已经阖然长逝。李斯特在序言中对此已有预见，他写道：这篇序言也许是我的结束语。
刑事政策导入刑法学理论体系这是可以的，但是刑事政策直接用来解释和适用刑法一定是不当的。罗克辛主张刑事政策导入刑法体系，但是他也承认“并不意味着主题式的法律思考大行其道，也不意味着放弃体系思考的优先地位。刑事政策原则的发展不可以脱离立法者的那些规定。如果真的脱离了现行规定，那么它就只属于应然法，从而就丢掉法律解释的基础了”。
作为刑事政策的研究者，如果不了解刑事政策与刑法理论、刑法立法、刑事司法之关系是不同的，如果对司法实践一无所知，是不可能做出真正贡献的。
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定期推送刑事法前沿及一线理论与实践。
德国当代著名刑法学家克劳斯·罗克辛的《刑事政策与刑法体系》这本“小册子”，竟有如此魅力，至今已被翻译成7种文字，被誉为“刑法教义学史上划时代的著作”。笔者在阅读过程中，跟随着罗克辛教授以刑事政策导入刑法体系性建构的脉络，同时也在这样的阅读脉络里思索着德国刑法学何以有如此魅力。
刑事政策导入的空间
罗克辛是从批判李斯特的那句名言“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”展开论述。在罗克辛看来，刑法学固然需要体系性，“因为只有体系性的认识才能够保证对所有的细节进行安全和完备的掌控，从而不再流于偶然和专断”，是刑法安定性的保证和罪刑法定的要求。但“如果刑事政策的课题不能够或者不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果”。所以，罗克辛认为，既要坚持刑法的体系性和概念精确化，同时刑法也不该是完全自我封闭的体系，应当有刑事政策导入的空间，应当允许刑事政策对刑法体系的修正。
在罗克辛教授看来，犯罪论就是“人们对所有刑事政策立场进行提取和归纳，并加以描述性、实证化的方式进行形式上的归类，才设计出来的”，甚至对于犯罪论来说，只有引入刑事政策的修正，才会有出路。罗克辛用刑事政策作为主导性目的设定来构建其刑法学体系，“构成要件符合性—违法性—罪责”进行观察、加以展开、加以体系化，从而发展出目的理性体系。
罗克辛这一崭新思路，在构成要件理论中，带来的卓越成果是行为犯与义务犯的划分，颠覆长期以来人们对行为类型的划分。在义务犯中，构成要件所保护的是那些生活领域的功效，而这些生活领域是人们在法律上精心构建的，如背信罪；而行为犯，是行为人通过破坏和平的方式，从外部入侵了为法律所保护的不容侵犯的领域，如故意杀人罪。义务犯理论最大的贡献在于解决了长期困扰刑法学的不纯正不作为犯的等价性问题。在义务犯领域，“若当事人违反基于其接受的社会角色而产生的义务，而这个义务又能使得构成要件得以确定，那么从罪刑法定原则的角度来讲，这个对义务的违反是通过作为方式来实现的，还是通过不作为的方式来实现，就变得并不重要了”；在行为犯的场合，在该行为犯的构成要件内包含义务犯的情况下，不作为就取得了与作为同等的地位，例如母亲将小孩饿死，违反了母亲的职责，发生了义务的违反，这样，作为犯与不作为犯的意义将完全取决于他们在社会关系中的价值，从而解决了不作为犯的等价性问题。
这种以刑事政策为基础的体系性思考，带来的第二个崭新成果是共同犯罪理论(参与理论)。罗克辛发现司法实践中对于正犯与共犯的区分有时并不是严格按照刑法体系性思考得出的，而是按照法官的自由评判来界分的，按照支配犯和义务犯发展出一个全新的共犯理论体系：在义务犯领域，例如背信罪，行为人作为财产管理者，如果隐匿了别人委托保管的财务，那么即便他几乎没有亲自参加行动，也一定成为背信罪的正犯(实行犯)，即使这里出现了第三人，那么不管该第三人如何尽可能地操作外部事实的发生，即便取得了犯罪行为的支配，也只能成为帮助犯；在支配犯领域，其核心人物是拥有犯罪支配的人，其支配了犯罪行为的因果流程，支配着各个构成要件行为，是正犯。
对有关学科的一体化考量
李斯特提出的“整体刑法学”，耶赛克提出“同一个屋檐下的刑法学与犯罪学”，这一学术传承并非偶然，将与犯罪和刑罚有关的学科做一体化的考量，或许正是德国刑法学向世人展示出百余年持久魅力的原因所在
在构成要件阶段还有一个令人瞩目的成果———客观归责，即是否存在构成要件的行为，并不取决于因果关系，也不取决于目的性，而是取决于实现了不被容许的风险，归因这一事实判断与归责这一价值判断区分开来。法秩序必须禁止人们创造对于受刑法保护的法益而言不被容许的风险，而且如果行为人在某个法益侵害的结果中实现了这种风险，那么就要作为一种符合构成要件的行为归属到该行为人身上。“这里的刑事政策性的主导思想是，借助在法律上不赞成或者说允许的风险，应当根据仔细制定的规则，来划分国家的干涉和公民个人自由之间的界限。”
在违法性范畴，罗克辛将目光重点投向了正当化事由。罗克辛批评了传统正当化事由的权利证明规则、自我保护规则和利益衡量规则缺乏更为本质的指导性观点，导致案件处理的不统一，例如在正当防卫的案件中，由于一般的公正衡量、内容空洞的期待可能性之公式或者必要性和需要性这些几乎无法解释的概念，缺乏教义学的指导，司法者必须艰辛地在困难中进行摸索，才能取得一个满意的结果，而这种结果又没办法稳定住，导致了诸多互不一致的判决。罗克辛教授所做的努力，就是从刑事政策角度为这些规则提炼出更为本质的东西，也就是在法定的价值选择范围内对刑事不法边界进行解释时，需要结合刑事政策的尺度，比如正当防卫应当止于何处，以及犯罪应该从何处开始成立，这不单单是个刑法教义学的问题，更是一个刑事政策问题。
总之，“移除刑事政策与刑法体系两者中间的那堵墙”，是这本书的指导思想。在这种思想指导下，罗克辛构建的刑法学体系也为之面目一新，而且还提出了很多有创造性的观点，为刑法学研究带来生机。或许罗克辛的方论比其所构建的体系更值得钦佩，这可能就是罗克辛刑法学的魅力所在。由此，笔者不由得联想到李斯特提出的“整体刑法学”，耶赛克提出“同一个屋檐下的刑法学与犯罪学”，这一学术传承并非偶然，将与犯罪和刑罚有关的学科做一体化的考量，或许正是德国刑法学向世人展示出百余年持久魅力的原因所在吧！
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□李勇
2011年04月27日08:12 法制日报
悄悄法律人：一次学术会议上，一位号称刑事政策学的专家声称：1919年就已经去世的德国刑法学家李斯特提出的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”（有翻译为藩篱，被誉为李斯特鸿沟）快100面前的东西，毫无价值，并嘲讽李斯特的理论前后矛盾，“自己挖坑把自己给埋了”。
学过刑法的热都知道李斯特已经去世快100年了，但是李斯特的学术思想却并未因时间久远而被否定。徐久生翻译的《德国刑法教科书》是李斯特的不朽著作，国内学过刑法的人无所不知，当然，那位刑事政策学专家说他的学生竟然以为李斯特至今还活着，我想这当老师的绝对难辞其咎。因为如所周知1919年《德国刑法教科书》第22版问世，李斯特该年4月1日为该书写序，但是当该书6月21日出版时，李斯特已经阖然长逝。李斯特在序言中对此已有预见，他写道：这篇序言也许是我的结束语。
刑事政策导入刑法学理论体系这是可以的，但是刑事政策直接用来解释和适用刑法一定是不当的。罗克辛主张刑事政策导入刑法体系，但是他也承认“并不意味着主题式的法律思考大行其道，也不意味着放弃体系思考的优先地位。刑事政策原则的发展不可以脱离立法者的那些规定。如果真的脱离了现行规定，那么它就只属于应然法，从而就丢掉法律解释的基础了”。
作为刑事政策的研究者，如果不了解刑事政策与刑法理论、刑法立法、刑事司法之关系是不同的，如果对司法实践一无所知，是不可能做出真正贡献的。
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刑事政策导入的空间
罗克辛是从批判李斯特的那句名言“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”展开论述。在罗克辛看来，刑法学固然需要体系性，“因为只有体系性的认识才能够保证对所有的细节进行安全和完备的掌控，从而不再流于偶然和专断”，是刑法安定性的保证和罪刑法定的要求。但“如果刑事政策的课题不能够或者不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果”。所以，罗克辛认为，既要坚持刑法的体系性和概念精确化，同时刑法也不该是完全自我封闭的体系，应当有刑事政策导入的空间，应当允许刑事政策对刑法体系的修正。
在罗克辛教授看来，犯罪论就是“人们对所有刑事政策立场进行提取和归纳，并加以描述性、实证化的方式进行形式上的归类，才设计出来的”，甚至对于犯罪论来说，只有引入刑事政策的修正，才会有出路。罗克辛用刑事政策作为主导性目的设定来构建其刑法学体系，“构成要件符合性—违法性—罪责”进行观察、加以展开、加以体系化，从而发展出目的理性体系。
罗克辛这一崭新思路，在构成要件理论中，带来的卓越成果是行为犯与义务犯的划分，颠覆长期以来人们对行为类型的划分。在义务犯中，构成要件所保护的是那些生活领域的功效，而这些生活领域是人们在法律上精心构建的，如背信罪；而行为犯，是行为人通过破坏和平的方式，从外部入侵了为法律所保护的不容侵犯的领域，如故意杀人罪。义务犯理论最大的贡献在于解决了长期困扰刑法学的不纯正不作为犯的等价性问题。在义务犯领域，“若当事人违反基于其接受的社会角色而产生的义务，而这个义务又能使得构成要件得以确定，那么从罪刑法定原则的角度来讲，这个对义务的违反是通过作为方式来实现的，还是通过不作为的方式来实现，就变得并不重要了”；在行为犯的场合，在该行为犯的构成要件内包含义务犯的情况下，不作为就取得了与作为同等的地位，例如母亲将小孩饿死，违反了母亲的职责，发生了义务的违反，这样，作为犯与不作为犯的意义将完全取决于他们在社会关系中的价值，从而解决了不作为犯的等价性问题。
这种以刑事政策为基础的体系性思考，带来的第二个崭新成果是共同犯罪理论(参与理论)。罗克辛发现司法实践中对于正犯与共犯的区分有时并不是严格按照刑法体系性思考得出的，而是按照法官的自由评判来界分的，按照支配犯和义务犯发展出一个全新的共犯理论体系：在义务犯领域，例如背信罪，行为人作为财产管理者，如果隐匿了别人委托保管的财务，那么即便他几乎没有亲自参加行动，也一定成为背信罪的正犯(实行犯)，即使这里出现了第三人，那么不管该第三人如何尽可能地操作外部事实的发生，即便取得了犯罪行为的支配，也只能成为帮助犯；在支配犯领域，其核心人物是拥有犯罪支配的人，其支配了犯罪行为的因果流程，支配着各个构成要件行为，是正犯。
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李斯特提出的“整体刑法学”，耶赛克提出“同一个屋檐下的刑法学与犯罪学”，这一学术传承并非偶然，将与犯罪和刑罚有关的学科做一体化的考量，或许正是德国刑法学向世人展示出百余年持久魅力的原因所在
在构成要件阶段还有一个令人瞩目的成果———客观归责，即是否存在构成要件的行为，并不取决于因果关系，也不取决于目的性，而是取决于实现了不被容许的风险，归因这一事实判断与归责这一价值判断区分开来。法秩序必须禁止人们创造对于受刑法保护的法益而言不被容许的风险，而且如果行为人在某个法益侵害的结果中实现了这种风险，那么就要作为一种符合构成要件的行为归属到该行为人身上。“这里的刑事政策性的主导思想是，借助在法律上不赞成或者说允许的风险，应当根据仔细制定的规则，来划分国家的干涉和公民个人自由之间的界限。”
在违法性范畴，罗克辛将目光重点投向了正当化事由。罗克辛批评了传统正当化事由的权利证明规则、自我保护规则和利益衡量规则缺乏更为本质的指导性观点，导致案件处理的不统一，例如在正当防卫的案件中，由于一般的公正衡量、内容空洞的期待可能性之公式或者必要性和需要性这些几乎无法解释的概念，缺乏教义学的指导，司法者必须艰辛地在困难中进行摸索，才能取得一个满意的结果，而这种结果又没办法稳定住，导致了诸多互不一致的判决。罗克辛教授所做的努力，就是从刑事政策角度为这些规则提炼出更为本质的东西，也就是在法定的价值选择范围内对刑事不法边界进行解释时，需要结合刑事政策的尺度，比如正当防卫应当止于何处，以及犯罪应该从何处开始成立，这不单单是个刑法教义学的问题，更是一个刑事政策问题。
总之，“移除刑事政策与刑法体系两者中间的那堵墙”，是这本书的指导思想。在这种思想指导下，罗克辛构建的刑法学体系也为之面目一新，而且还提出了很多有创造性的观点，为刑法学研究带来生机。或许罗克辛的方论比其所构建的体系更值得钦佩，这可能就是罗克辛刑法学的魅力所在。由此，笔者不由得联想到李斯特提出的“整体刑法学”，耶赛克提出“同一个屋檐下的刑法学与犯罪学”，这一学术传承并非偶然，将与犯罪和刑罚有关的学科做一体化的考量，或许正是德国刑法学向世人展示出百余年持久魅力的原因所在吧！
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