，ｅ．２０１３ ＳｐＮｏ．５ Ｇｅｎｅｒａｌ１９ ２
甘肃理论学刊ＧａｎｓｕＴｈｅｏｒＲｅｓｅａｒｃｈ ｙ
２０１３年９月第５期总第２１９期
当 代 法 学
仲裁协议法律适用的基本理论及立法诠释
王 兰
（）中国人民大学 法学院，北京 １００８７２
［摘 要］ 仲裁协议的法律适用是指依据某一特定法律认定仲裁协议的效力。研究仲裁协议法律适用中的基本理论问系统题具有重要的理论和实践意义。本文明确主张仲裁协议法律适用的理论和原则可以准用合同的法律适用理论和原则，论述了仲裁协议法律适用的统一论和分割论，并就仲裁协议法律适用的基本理论在我国现行立法中的体现予以了深入诠释。
［关键词］法律适用；基本理论；统一论；分割论；立法诠释 仲裁协议；
［（）中图分类号］文献标识码］文章编号］９９７．４ ［Ａ ［１００３－４３０７２０１３０５－０１５７－０５ Ｄ
对于我国法院受理的一个涉及两个或者两个以上
，又称涉外民商事案件）国家法律的国际民商事案件（
法官首先要考虑的问题就是：适用中国法，还是适用外国法；如果适用外国法，适用哪一个外国法。而这正是国际私法的两个基本理论问题，为什么要适用外国法和如何适用外国法。可以说，国际私法的所有理论都
——之一或者全部。与之类似，是在解决这两个问题—
对于一个涉及到两个或者两个以上国家仲裁法的国际
，民商事仲裁协议（以下简称仲裁协议）法官也面临两个首先需要解决的问题：第一，是按照“程序问题适用法院地法”的习惯冲突规范，还是准用合同的法律适用理论和原则确定仲裁协议的准据法并据以认定仲裁协议的效力；第二，如果是后者，那么，仲裁协议的法律适
用是否也如同合同的法律适用那样，有统一论和分割论之别。这两个问题即是仲裁协议法律适用的基本理论问题。
仲裁协议的法律适用是指依据某一特定法律（仲
［］１裁协议准据法）认定仲裁协议的效力。也就是说，仲
践指导意义。
《（涉外民事关系法律适用法》以下简称《法律适用）法》已于２这是新中国关于涉０１１年４月１日起施行，
外民事关系法律适用的第一部单行法律。２０１３年１月该法的第一个司法解释《最高人民法院关于适用７日，
＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问
》（》）题的解释（一）以下简称《解释（一）开始实施。《法》律适用法》和《解释（一）对仲裁协议的法律适用问题
对上述仲裁协议法律适用的两作了比较完善的规定，
个基本理论问题进行研究对于深入理解现行法律的相
关规定也具有重要的理论指导意义。
一、仲裁协议法律适用的共同性和特殊性与合同的法律适用相比，仲裁协议的法律适用是否具有特殊性？进而仲裁协议的法律适用理论和规则是否可直接援用合同的法律适用理论和规则？要回答这些问题，先要考察仲裁协议的法律性质。对于仲裁协议的法律性质，学界并未形成统一而明确的认识，《法律适用法》中仲裁协议的法律适用条款被置于第二章“民事主体”中，这种“没地儿放，于是随便放”的做法就是明证。显然，仲裁协议和民事主体之间并没有逻辑关联性。
［］２３３２
“”“契约性是仲裁的本质属性。仲裁实质上是［］３６７４
”解决争议的一种合同制度。可见，仲裁的契约性已
裁协议法律适用问题的核心即是解决仲裁协议的有效性问题。仲裁协议是国际商事仲裁的基石。一项有效
的仲裁协议，是仲裁庭行使管辖权的依据，也是法院承认与执行依此协议作出的仲裁裁决的前提。因此，研究仲裁协议法律适用中的基本理论问题具有重要的实
［收稿日期］０１３－０６－１５ ２
［作者简介］女，陕西长武人，西北师范大学法学院讲师，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向为国际私法、 王兰，国际经济法。
１５７
是通识，仲裁协议的契约性自不待言。问题在于，仲裁
，协议属于实体法上的契约（合同）还是属于程序法上还是自成一类？进而对其的契约？是两者兼而有之，
法律适用是准用合同的法律适用理论和原则，还是按照“程序问题适用法院地法”的习惯冲突规范处理？有并得出结论：学者对这一问题进行了较为深入的探讨，
“仲裁协议具有程序法契约的属性。当然，承认这一点并不能否认仲裁协议中所蕴含的实体法契约的
［］４
”因素。
中的仲裁理论和实务人士还有什么理由逡巡于实体法
契约和程序法契约的逻辑归类纷争之中！
综上所述，仲裁协议本质上属于私法契约，在法律性质上与国际商事合同并无质的不同。因此，仲裁协议的法律适用理论和规则与合同的法律适用理论和规
即合同的法律适用理论和规则可准用则具有共同性，
于仲裁协议的法律适用。也就是说，法院地法并不当
然就是仲裁协议的准据法。但管辖权这一程序问题是仲裁协议的核心关照，确认仲裁协议私法契约的本质属性，并不意味着否认仲裁协议中所蕴含的程序法契约（即公法契约）的因素，此即为仲裁协议与合同相比所具有的特殊性。所以，仲裁协议的法律适用理论和规则可准用合同的法律适用理论和规则，但又需针对这一特殊性稍做变通。
二、仲裁协议法律适用的统一论和分割论根据上文的论述，仲裁协议可援用合同的法律适用理论。自国际私法产生以来，合同的法律适用就有统一论和分割论之争。笔者以为就仲裁协议的法律适用而言，统一论和分割论之争至少体现在以下三个方面。
（一）主合同的准据法是否可作为仲裁协议的准据法
②主合同的准据法是否可作为仲裁协议的准据法，也就是说，仲裁协议和主合同应当统一适用同一个准
笔者以为，仲裁协议具有双重法律效果，既有赋予仲裁庭管辖权的正效果，又有排除法院管辖权的负效果。无论正效果，还是负效果，管辖权问题属于程序问题，这一点毋庸置疑，所以，仲裁协议规定在程序法（或或仲裁法）中，是程序法上的契约。诉讼法，
但是，从本质属性上看，仲裁协议是私法契约。首从内容上看，实体法上的契约规定当事人的实体权先，
仲裁协议则规定当事人的实体权利义务争利和义务；
议的解决方式。当事人通过实体法契约处分自己的实体权利和义务，通过仲裁协议处分（即放弃）自己的诉
［］５４５
权。而诉权既具有程序内涵，又具有实体内涵。所
以，单从内容上，并不足以将仲裁协议和实体法契约对立起来。其次，当事人订立仲裁协议的直接目的是约定实体争议的解决方式，产生一定的程序法上的效果，但最终目的还是通过实体争议的解决，实现实体权利和义务。再次，仲裁协议虽规定在程序法中，但程序法诉讼法又可分为刑事、行政和有诉讼法和仲裁法之分，
民事诉讼法，前两者公法性强，后者私法性强；而契约性是仲裁的本质属性，这就决定了私法是仲裁法的本质属性。所以，虽同为程序法，民诉法和仲裁法的性质也不可一概而论。在仲裁制度完备的国家，仲裁协议所以，仲裁协议是程序法上的契一般规定在仲裁法中，约，但本质上，是私法契约。
“正如有学者所言，虽然仲裁协议的性质存在争论，但除了违约救济，仲裁协议和普通商事合同大致
①”无异。
即主合同准据法，还是仲裁协议和主合同应当分据法，
别适用各自的准据法。
这个问题上的统一论认为，仲裁协议无需另行确定准据法，可直接将主合同的准据法作为仲裁协议的准据法。根据默示的意思自治，如果当事人在主合同中选择了主合同的适用法律，该适用于主合同的法律也可以用来解释主合同中的仲裁条款的效力。这一做法的优点在于，可避免使同一个合同受不同的法律支、可节省仲裁庭或法院找法（仲裁协议准据法）释法配，
［］７
和用法的成本，且简便易行。分割论则认为，根据仲裁协议独立性原则，仲裁协议的效力独立于主合同，所以，确定仲裁协议效力的准据法也应独立于主合同的准据法。我国司法实践也认可分割论，如果当事人仅约定主合同的准据法，不能将其作为仲裁协议的准据法。
在这一问题上，笔者主张分割论，即仲裁协议的准
其实，对于公法和私法的僵硬划分，学界早有质疑。今天，私法公法化，公法私法化是不可阻挡的法律潮流。民诉法具有公法属性，但并非所有的民诉法律关系均具有强行性，法律在一定条件下并不否认民诉法中的任意性规范。平等、自由、自治的私法理念早已渗透到民诉法中，各国民诉法中大量出现的选择法院协议、证据契约、诉讼和解等体现和尊重当事人程序主体性的规范就是明证。当民诉法学界已提出“凭何武断地认为选择法院协议就应适用法院地法”的质问
［］６
时，作为率先将意思自治、契约自由引入民事程序法
从救济方式上看，违反实体法契约，产生损害赔偿请求权，但
当事人不可请求法院强制执行该契约；违反仲裁协议，不产生损害赔偿
但当事人可以请求法院强制执行该协议。请求权，
②仲裁协议分为主合同中的仲裁条款和主合同外的仲裁协议书。
①
１５８
据法可独立于主合同的准据法。首先，仲裁协议独立我国立法对这一原则的认可也比较性原则已是共识，
彻底。仲裁协议独立性原则也即仲裁协议自治理论，是指仲裁协议独立存在，合同未成立、成立后未生效或合同的变更、解除、终止或者无效，均不影响者被撤销、
仲裁协议的效力。需要指出的是，笔者以为，上述含义而往往被只是仲裁协议独立性原则这枚硬币的一面，人们忽视了的另一面是，主合同有效，仲裁协议不必然今天，不但仲裁协议独立性原则被广为接有效。另外，
选择法院协议具有独立性的观点也已被提出。受，
选择法院协议公约》第３条第４款规定，２００５年海牙《
排他性选择法院协议独立存在，不得仅因合同无效而认定其为无效。仲裁协议独立性原则与传统合同法理
①其产生的初衷就是为了防止仲裁协议的效力论相悖，
的准据法作为仲裁协议的准据法未尝不可。
（二）执行仲裁裁决阶段和执行仲裁协议阶段仲裁协议的法律适用按照对《纽约公约》的理解，仲裁协议的法律适用即执行仲裁协议阶段（裁决前）和执发生在两个阶段，
。仲裁协议法律适用的统一裁决后）行仲裁裁决阶段（
论和分割论之争表现在第二个方面即是，对处在这两
还是分个阶段的同一个仲裁协议是适用同一个法律，别适用不同的法律。
《纽约公约》第５条第１款第１项为执行仲裁裁决
②有阶段仲裁协议的法律适用创设了统一冲突规范。学者认为，应将这一统一冲突规范“类推适用”于执行
［］９仲裁协议阶段仲裁协议的法律适用。其理由在于：一是，如果不类推适用，将导致同一仲裁协议在不同阶段
受主合同的不利影响。所以，我们也有理由认为，确定仲裁协议效力的准据法也应防止受主合同准据法的不利影响。
其次，统一论者认为，当事人如果明示选择了主合同的准据法，即便未选择仲裁协议的准据法，也可根据默示的意思自治原则，推定当事人默示同意将主合同此种情的准据法作为仲裁协议的准据法。笔者以为，况下的默示意思自治很有可能背离当事人的真意。当或者事人选择主合同准据法时可能出于这样的考虑，，熟悉该法律（满足自己的合理预期）或者虽不熟悉但对自己有利或者以为对自认为该法律体系是公正的（
；己有利）而适用尽量使仲裁协议有效的法律应该是当事人选择仲裁协议准据法的初衷（如果不想使其有效，。正如有学者所言，“可以选择不签订仲裁协议）如果当事人所选择的合同应当适用的法律不是仲裁地所在国的法律，在此情况下，合同所适用的法律与仲裁条款
［］８３７
”所适用的法律就不一定是相同的。
适用不同的冲突规范，进而由不同的准据法支配其有
效性，使仲裁协议的效力缺乏可预见性和稳定性；二是，在解释和适用《纽约公约》时，必须考虑其整体性和关联性。由于公约第５条第１款第１项引述了“第２条，所称仲裁协议”因此可以认为，第５条第１款第１项的规定是对第２条关于仲裁协议的规定的延伸和扩展。类推适用的具体做法是将执行仲裁裁决阶段的“裁决作出地国法”在执行仲裁协议阶段“变通解释”为“裁决
［］１０
。将要作出地国法”
对于这一问题，分割论是国内学界的共识。笔者
即在执行仲裁裁决阶段，按照《纽约公也主张分割论，约》规定的统一冲突规范确定仲裁协议的准据法；在执按照国内立法中规定的冲突规范解行仲裁协议阶段，
决仲裁协议的法律适用问题。上述统一论者统一仲裁协议在不同阶段的法律适用的初衷是良好的。但是，条约必须信守和条约优先适用的逻辑前提是条约义务是明确的、可执行的。如果说裁决作出地在执行仲裁裁决阶段是明确的，那么在执行仲裁协议阶段，或者没
或者变通解释的裁决将要作出地是不有裁决作出地，
可预见的。试问此时仲裁协议效力的可预见性和稳定
性又何以实现！裁决结果的一致性是国际私法的终极“关怀，然而，无数历史经验表明，对人类造成最大危害
［］１１”的常常是形形色色的理想主义。
（三）仲裁协议的形式和实质要件的法律适用仲裁协议法律适用问题的核心是解决仲裁协议的
最后，在审理案件的过程中，仲裁庭和法院的最大区别在于前者拥有较大的自由裁量权，可以有利于仲裁协议的有效性，有利于仲裁裁决的承认和执行为出确定仲裁协议的准据法。若采纳统一论则意味发点，
着主合同的准据法作为仲裁协议的准据法将被上升到仲裁协议法律适用的指导原则的高度。这无疑限制了仲裁庭的自由裁量权，必将不利于仲裁的实践和发展。
需要指出的是，仲裁协议独立性原则并不是要割主张分割论，也裂仲裁协议和主合同之间的天然联系；
不意味着主合同的准据法在任何情况下都不可以作为仲裁协议的准据法。倘若前述当事人选择主合同准据法和选择仲裁协议准据法的动机重合，主合同的准据法是当事人熟悉的或者是当事人认为公正的法律，同时又是有利于仲裁协议有效性的法律，此时将主合同
传统合同法理论认为，从合同以主合同的有效存在为前提，主
合同的命运决定从合同的命运。
纽约公约》第５条第１款第１项规定，第２条所称协定之当事②《
或该项协定依当事人人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，
作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者。
①
１５９
有效性问题。一般来说，仲裁协议的有效性取决于若（）（）形式是否合法；当事人是否干形式和实质要件：１２（）具备缔约能力；请求仲裁的意思表示是否真实、自３（）（）仲裁事项是否具有可仲裁性；是否选愿和一致；４５
①于是，仲裁协议法律适用定了仲裁机构或仲裁地等。
（一）仲裁协议法律适用的国际私法意识从“自发”走向“自觉”
随着改革开放的逐步推进，在国际民商事交往中产生的国际民商事法律关系数量越来越多、范围越来越广、内容越来越复杂，人们对法律冲突的认识从无到从感性到理性。相应地，法官将同一个国际民商事有，
关系中涉及的两个或两个以上国家的法律置于平等地位，然后依据法律适用规范（冲突规范）的指引确定该国际民商事关系的准据法的意识，即国际私法意识也从感性到理性，从自发走向自觉。从无到有，
国际民商事仲裁协议的法律适用问题亦然。１９９４年通过的《中华人民共和国仲裁法》对仲裁协议的法律适用问题未作任何规定。及至２最高人民法院００５年，才以司法解释的形式首次对仲裁协议的法律适用问题》司法解释（一）予以了关照。而２０１２年１２月公布的《则与２法律适用法》一起对仲裁协议的法０１０年出台的《
律适用问题作了较为完善的规定。由此，在我国涉外民事审判工作中，根据法律适用规范确定仲裁协议准据法并据以认定仲裁协议效力的国际私法意识也终于从自发走向自觉。
（二）主辅结合的仲裁协议法律适用路径
如前文所述，仲裁协议法律适用的基本理论问题之一即是，对于一个涉及到两个或者两个以上国家仲法官是按照“程序问题适用法院地裁法的仲裁协议，
法”的习惯冲突规范，还是准用合同的法律适用理论和《原则确定仲裁协议的准据法。对此，法律适用法》第“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法１８条规定：
律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或”《》“者仲裁地法律。司法解释（一）第１当事４条则规定：人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲或者约定不明的，人民法院可以适裁机构或者仲裁地，
”用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。笔者我国立法对于仲裁协议准据法的确定采取了主以为，
辅结合的法律适用路径，即以准用合同的法律适用理以程序问题适用法院地法为辅。这种论和原则为主，
主辅结合的法律适用路径与前文笔者对仲裁协议法律适用的第一个基本理论问题的解答深相契合。
根据上述主辅结合的法律适用方法，当事人没有明示的选法意思，也没有默示的选法意思时，法院可适
仲裁协议必须具备的要件中，前四项各国仲裁法一般均有要
第五项各国仲裁法的规定大不相同，如我国仲裁立法要求仲裁协议求，
中必须有选定的仲裁机构，而其他国家一般对此不作要求。
，纽约公约》成为该公约０１１年７月１２日列支敦士登加入《②２
。个缔约国的第１４６
纽约公约》第２条第２款规定，称“书面协定”者，谓当事人③《
所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。
①
的统一论和分割论之争又体现在第三个方面，即上述关乎仲裁协议有效性的若干问题是作为一个整体适用还是将其加以分割分别适用不同的法律。一个法律，
统一论认为，一个仲裁协议无论从经济还是从法律观都应是一个整体，因而只应由一个法律支配。而点看，
分割论则主张把仲裁协议的诸要素加以分割（如分为仲裁协议的形式、当事人的缔约能力、争议事项的可仲，裁性和其他有效性问题四个方面）分别适用不同的法律。
今天，对于这一问题，分割论为通说，这不仅体现也表现在国际条约中。《纽约公约》虽在国内立法上，
未明文规定仲裁协议的法律适用，但实际上将这一问题分割为三个方面，当事人的行为能力适用“对其适；用之法律”仲裁协议本身的有效性适用“当事人作为，“协定准据之法律”或未指明以何法律为准时，依裁争议事项的可仲裁性适用“承认及决地所在国法律；
执行地所在国”法律。笔者想要强调的是，关于仲裁
②对于《纽约公约》的１协议的形式，４６个缔约国来说，③也就是说，应当适用该公约第２条第２款的规定。
仲裁协议的形式有效性问题已有统一实体法，根据国际条约优先适用原则，应用“直接调整方法”解决其法律适用问题。对于当事人的缔约能力，一般适用属人一般公认其与国内公法。对于争议事项的可仲裁性，
共政策相关，属于强行性规范，故在执行仲裁协议阶段，应适用仲裁地法或法院地法；在执行仲裁裁决阶应适用被请求承认和执行仲裁裁决地国法，也即段，
则根据前文法院地法。仲裁协议的其他有效性问题，
所述裁协议法律适用的一般理论和原则确定其准据法。
三、仲裁协议法律适用基本理论的立法诠释《法律适用法》的出台结束了我国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的历史，在一定程度上创
［］１２新了我国的涉外民事关系法律适用制度。２０１３年１
月６日，最高人民法院公布了该法的第一个司法解释。《法律适用法》首次在“法律”层面上对仲裁协议的法律《》适用问题作了规定，司法解释（一）则对其予以了进一步完善。上述立法中关于仲裁协议法律适用规定的得失及改进的建议笔者已另文论述，这里仅就前文所述仲裁协议法律适用的基本理论在我国立法中的体现予以诠释。
１６０
用法院地法认定仲裁协议的效力。需要强调的是，首
适用法院地法只是辅助的确定仲裁协议准据法的先，
方法，只在当事人没有明示或默示的意思自治的情形
。其次，《下适用，以避免“法院地法倾向”司法解释（》“一）规定，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法
也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明律，
的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲
”这里的“约定不明”可以有两种解读，裁协议的效力。
一是因当事人约定不明导致有两个或者两个以上的仲
裁机构或者仲裁地；二是约定不明导致没有一个适格的仲裁机构或仲裁地。后一种情形适用法院地法尚在情理之中，但对于前一种情况，笔者以为，适用法院地法似有不妥。不明的仲裁机构或仲裁地毕竟是当事人约定的，而意思自治原则和尽量使仲裁协议有效原则是当代仲裁法的普世价值取向，因此，从尽量尊重当事人意思和有利于仲裁协议有效性这两个角度考虑，应当在因当事人约定不明产生的两个或两个以上的仲裁机构所在地法或仲裁地法以及法院地法中选择适用一个有利于仲裁协议有效性的法律。
（三）不彻底的分割论如前文所述，仲裁协议法律适用的分割论体现在三个方面，一是主合同准据法与仲裁协议准据法的适度分割；二是执行仲裁裁决阶段（裁决后）仲裁协议准据法与执行仲裁协议阶段（裁决前）仲裁协议准据法的
三是仲裁协议形式要件准据法与仲裁协议实质分离；
要件准据法的分离。笔者以为，在仲裁协议法律适用
我国立法体现了一种不彻统一论与分割论的取舍上，
底的分割论的立场。
第一，在主合同准据法与仲裁协议准据法的关系上，我国司法实践也认可分割论，即如果当事人仅约定了主合同的准据法，不能将其作为仲裁协议的准据法。》但《法律适用法》和《司法解释（一）对司法实践中的这
首先，主合同准一做法并未予以明确肯认。笔者以为，
据法应与仲裁协议准据法适当分离，如当事人仅约定
主合同的准据法，不能当然将其作为仲裁协议的准据法。在此前提下，一方面，主合同准据法也是当事人自主选择的，是当事人默示意思自治的一种，另一方面，增加一个可适用的法律就增加了仲裁协议被认定为有效的可能性。依然基于尽量尊重当事人意思和有利于》仲裁协议有效性的考虑，可将《司法解释（一）的上述
规定修改为，当事人没有选择支配仲裁协议效力的法，律和支配实体争议的法律（一般是主合同准据法）也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的
效力。
第二，对于仲裁协议法律适用分割论的第二个方
面，我国现行立法亦未予任何规定。这主要是因为，实践中，执行仲裁裁决阶段按照《纽约公约》规定的统一冲突规范确定的仲裁协议准据法与执行仲裁协议阶段按照国内立法中规定的内国冲突规范确定的仲裁协议
比如都是仲裁地法；加之改革开准据法往往是重合的，
宜粗不宜细”的立法指导思想在国际私放之初确立的“
［］１３
《法立法中也同样存在，所以，法律适用法》及其司法解释对此未予关注并不意外。
第三，仲裁协议法律适用分割论的第三个方面与合同法律适用分割论相似。笔者以为，在这个问题上，《法律适用法》贯彻了分割论的立法理念，即当事人的缔约能力适用经常居所地法，依照经常居所地法为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法；其他问题则依据《法律适用法》第１８条
》和《司法解释（一）第１４条的规定确定其准据法。参考文献：
［］刘晓红．］，论国际商事仲裁协议的法律适用［法学，１Ｊ．２００４
（）４．［］韩德培．国际私法问题专论［武汉：武汉大学出版２Ｍ］．社，２００４．［］［英］施米托夫．国际贸易法文选［赵秀文，译．北京：中国３Ｍ］．大百科全书出版社，１９９３．［］侯登华．］，（）仲裁协议的法律性质分析［法学杂志，４Ｊ．２００６４．［］江伟．民事诉讼法［北京：中国人民大学出版社，５Ｍ］．２００８．［］焦燕．］法院选择协议的性质之辩与制度展开［法学家，６Ｊ．
，（）２０１１６．［］宋连斌．——以“涉外仲裁协议效力认定的裁判方法—仲裁地７
］，（）在香港适用英国法”为例［政治与法律，Ｊ．２０１０１１．［］赵秀文．国际商事仲裁及其适用法律研究［北京：北京大８Ｍ］．
学出版社，２００２．［］，９ＡｌｂｅｒｔＪａｎｖａｎｄｅｎＢｅｒＴｈｅＮｅｗ ＹｏｒｋＡｒｂｉｔｒａｔｉｏｎＣｏｎｖｅｎ －ｇ
：，ｔｉｏｎｏｆ１９５８ｔｏｗａｒｄｓａＵｎｉｆｏｒｍＪｕｄｉｃｉａｌＩｎｔｅｒｒｅｔａｔｉｏｎＫｌｕｗｅｒ ｐＬａｗａｎｄＴａｘａｔｉｏｎ，１９８１．
［］黄亚英．——兼评中论《纽约公约》与仲裁协议的法律适用—１０
］，（）纽约公约》二十年的实践［法律科学，国加入《Ｊ．２００９２．［］刘杨．——自然法道德、法律、守法义务之间的系统性理论—１１
］，（）法学研究，学说与法律实证主义关系透视［Ｊ．２０１０２．［］黄进．］中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善［政１２Ｊ．
，（）法论坛，２０１１５．［］许庆坤．美国侵权冲突法立法的最新进展及其对我国的启１３
］，（）示［法学评论，Ｊ．２０１１４．
［责任编辑：康继尧］
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，ｅ．２０１３ ＳｐＮｏ．５ Ｇｅｎｅｒａｌ１９ ２
甘肃理论学刊ＧａｎｓｕＴｈｅｏｒＲｅｓｅａｒｃｈ ｙ
２０１３年９月第５期总第２１９期
当 代 法 学
仲裁协议法律适用的基本理论及立法诠释
王 兰
（）中国人民大学 法学院，北京 １００８７２
［摘 要］ 仲裁协议的法律适用是指依据某一特定法律认定仲裁协议的效力。研究仲裁协议法律适用中的基本理论问系统题具有重要的理论和实践意义。本文明确主张仲裁协议法律适用的理论和原则可以准用合同的法律适用理论和原则，论述了仲裁协议法律适用的统一论和分割论，并就仲裁协议法律适用的基本理论在我国现行立法中的体现予以了深入诠释。
［关键词］法律适用；基本理论；统一论；分割论；立法诠释 仲裁协议；
［（）中图分类号］文献标识码］文章编号］９９７．４ ［Ａ ［１００３－４３０７２０１３０５－０１５７－０５ Ｄ
对于我国法院受理的一个涉及两个或者两个以上
，又称涉外民商事案件）国家法律的国际民商事案件（
法官首先要考虑的问题就是：适用中国法，还是适用外国法；如果适用外国法，适用哪一个外国法。而这正是国际私法的两个基本理论问题，为什么要适用外国法和如何适用外国法。可以说，国际私法的所有理论都
——之一或者全部。与之类似，是在解决这两个问题—
对于一个涉及到两个或者两个以上国家仲裁法的国际
，民商事仲裁协议（以下简称仲裁协议）法官也面临两个首先需要解决的问题：第一，是按照“程序问题适用法院地法”的习惯冲突规范，还是准用合同的法律适用理论和原则确定仲裁协议的准据法并据以认定仲裁协议的效力；第二，如果是后者，那么，仲裁协议的法律适
用是否也如同合同的法律适用那样，有统一论和分割论之别。这两个问题即是仲裁协议法律适用的基本理论问题。
仲裁协议的法律适用是指依据某一特定法律（仲
［］１裁协议准据法）认定仲裁协议的效力。也就是说，仲
践指导意义。
《（涉外民事关系法律适用法》以下简称《法律适用）法》已于２这是新中国关于涉０１１年４月１日起施行，
外民事关系法律适用的第一部单行法律。２０１３年１月该法的第一个司法解释《最高人民法院关于适用７日，
＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问
》（》）题的解释（一）以下简称《解释（一）开始实施。《法》律适用法》和《解释（一）对仲裁协议的法律适用问题
对上述仲裁协议法律适用的两作了比较完善的规定，
个基本理论问题进行研究对于深入理解现行法律的相
关规定也具有重要的理论指导意义。
一、仲裁协议法律适用的共同性和特殊性与合同的法律适用相比，仲裁协议的法律适用是否具有特殊性？进而仲裁协议的法律适用理论和规则是否可直接援用合同的法律适用理论和规则？要回答这些问题，先要考察仲裁协议的法律性质。对于仲裁协议的法律性质，学界并未形成统一而明确的认识，《法律适用法》中仲裁协议的法律适用条款被置于第二章“民事主体”中，这种“没地儿放，于是随便放”的做法就是明证。显然，仲裁协议和民事主体之间并没有逻辑关联性。
［］２３３２
“”“契约性是仲裁的本质属性。仲裁实质上是［］３６７４
”解决争议的一种合同制度。可见，仲裁的契约性已
裁协议法律适用问题的核心即是解决仲裁协议的有效性问题。仲裁协议是国际商事仲裁的基石。一项有效
的仲裁协议，是仲裁庭行使管辖权的依据，也是法院承认与执行依此协议作出的仲裁裁决的前提。因此，研究仲裁协议法律适用中的基本理论问题具有重要的实
［收稿日期］０１３－０６－１５ ２
［作者简介］女，陕西长武人，西北师范大学法学院讲师，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向为国际私法、 王兰，国际经济法。
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是通识，仲裁协议的契约性自不待言。问题在于，仲裁
，协议属于实体法上的契约（合同）还是属于程序法上还是自成一类？进而对其的契约？是两者兼而有之，
法律适用是准用合同的法律适用理论和原则，还是按照“程序问题适用法院地法”的习惯冲突规范处理？有并得出结论：学者对这一问题进行了较为深入的探讨，
“仲裁协议具有程序法契约的属性。当然，承认这一点并不能否认仲裁协议中所蕴含的实体法契约的
［］４
”因素。
中的仲裁理论和实务人士还有什么理由逡巡于实体法
契约和程序法契约的逻辑归类纷争之中！
综上所述，仲裁协议本质上属于私法契约，在法律性质上与国际商事合同并无质的不同。因此，仲裁协议的法律适用理论和规则与合同的法律适用理论和规
即合同的法律适用理论和规则可准用则具有共同性，
于仲裁协议的法律适用。也就是说，法院地法并不当
然就是仲裁协议的准据法。但管辖权这一程序问题是仲裁协议的核心关照，确认仲裁协议私法契约的本质属性，并不意味着否认仲裁协议中所蕴含的程序法契约（即公法契约）的因素，此即为仲裁协议与合同相比所具有的特殊性。所以，仲裁协议的法律适用理论和规则可准用合同的法律适用理论和规则，但又需针对这一特殊性稍做变通。
二、仲裁协议法律适用的统一论和分割论根据上文的论述，仲裁协议可援用合同的法律适用理论。自国际私法产生以来，合同的法律适用就有统一论和分割论之争。笔者以为就仲裁协议的法律适用而言，统一论和分割论之争至少体现在以下三个方面。
（一）主合同的准据法是否可作为仲裁协议的准据法
②主合同的准据法是否可作为仲裁协议的准据法，也就是说，仲裁协议和主合同应当统一适用同一个准
笔者以为，仲裁协议具有双重法律效果，既有赋予仲裁庭管辖权的正效果，又有排除法院管辖权的负效果。无论正效果，还是负效果，管辖权问题属于程序问题，这一点毋庸置疑，所以，仲裁协议规定在程序法（或或仲裁法）中，是程序法上的契约。诉讼法，
但是，从本质属性上看，仲裁协议是私法契约。首从内容上看，实体法上的契约规定当事人的实体权先，
仲裁协议则规定当事人的实体权利义务争利和义务；
议的解决方式。当事人通过实体法契约处分自己的实体权利和义务，通过仲裁协议处分（即放弃）自己的诉
［］５４５
权。而诉权既具有程序内涵，又具有实体内涵。所
以，单从内容上，并不足以将仲裁协议和实体法契约对立起来。其次，当事人订立仲裁协议的直接目的是约定实体争议的解决方式，产生一定的程序法上的效果，但最终目的还是通过实体争议的解决，实现实体权利和义务。再次，仲裁协议虽规定在程序法中，但程序法诉讼法又可分为刑事、行政和有诉讼法和仲裁法之分，
民事诉讼法，前两者公法性强，后者私法性强；而契约性是仲裁的本质属性，这就决定了私法是仲裁法的本质属性。所以，虽同为程序法，民诉法和仲裁法的性质也不可一概而论。在仲裁制度完备的国家，仲裁协议所以，仲裁协议是程序法上的契一般规定在仲裁法中，约，但本质上，是私法契约。
“正如有学者所言，虽然仲裁协议的性质存在争论，但除了违约救济，仲裁协议和普通商事合同大致
①”无异。
即主合同准据法，还是仲裁协议和主合同应当分据法，
别适用各自的准据法。
这个问题上的统一论认为，仲裁协议无需另行确定准据法，可直接将主合同的准据法作为仲裁协议的准据法。根据默示的意思自治，如果当事人在主合同中选择了主合同的适用法律，该适用于主合同的法律也可以用来解释主合同中的仲裁条款的效力。这一做法的优点在于，可避免使同一个合同受不同的法律支、可节省仲裁庭或法院找法（仲裁协议准据法）释法配，
［］７
和用法的成本，且简便易行。分割论则认为，根据仲裁协议独立性原则，仲裁协议的效力独立于主合同，所以，确定仲裁协议效力的准据法也应独立于主合同的准据法。我国司法实践也认可分割论，如果当事人仅约定主合同的准据法，不能将其作为仲裁协议的准据法。
在这一问题上，笔者主张分割论，即仲裁协议的准
其实，对于公法和私法的僵硬划分，学界早有质疑。今天，私法公法化，公法私法化是不可阻挡的法律潮流。民诉法具有公法属性，但并非所有的民诉法律关系均具有强行性，法律在一定条件下并不否认民诉法中的任意性规范。平等、自由、自治的私法理念早已渗透到民诉法中，各国民诉法中大量出现的选择法院协议、证据契约、诉讼和解等体现和尊重当事人程序主体性的规范就是明证。当民诉法学界已提出“凭何武断地认为选择法院协议就应适用法院地法”的质问
［］６
时，作为率先将意思自治、契约自由引入民事程序法
从救济方式上看，违反实体法契约，产生损害赔偿请求权，但
当事人不可请求法院强制执行该契约；违反仲裁协议，不产生损害赔偿
但当事人可以请求法院强制执行该协议。请求权，
②仲裁协议分为主合同中的仲裁条款和主合同外的仲裁协议书。
①
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据法可独立于主合同的准据法。首先，仲裁协议独立我国立法对这一原则的认可也比较性原则已是共识，
彻底。仲裁协议独立性原则也即仲裁协议自治理论，是指仲裁协议独立存在，合同未成立、成立后未生效或合同的变更、解除、终止或者无效，均不影响者被撤销、
仲裁协议的效力。需要指出的是，笔者以为，上述含义而往往被只是仲裁协议独立性原则这枚硬币的一面，人们忽视了的另一面是，主合同有效，仲裁协议不必然今天，不但仲裁协议独立性原则被广为接有效。另外，
选择法院协议具有独立性的观点也已被提出。受，
选择法院协议公约》第３条第４款规定，２００５年海牙《
排他性选择法院协议独立存在，不得仅因合同无效而认定其为无效。仲裁协议独立性原则与传统合同法理
①其产生的初衷就是为了防止仲裁协议的效力论相悖，
的准据法作为仲裁协议的准据法未尝不可。
（二）执行仲裁裁决阶段和执行仲裁协议阶段仲裁协议的法律适用按照对《纽约公约》的理解，仲裁协议的法律适用即执行仲裁协议阶段（裁决前）和执发生在两个阶段，
。仲裁协议法律适用的统一裁决后）行仲裁裁决阶段（
论和分割论之争表现在第二个方面即是，对处在这两
还是分个阶段的同一个仲裁协议是适用同一个法律，别适用不同的法律。
《纽约公约》第５条第１款第１项为执行仲裁裁决
②有阶段仲裁协议的法律适用创设了统一冲突规范。学者认为，应将这一统一冲突规范“类推适用”于执行
［］９仲裁协议阶段仲裁协议的法律适用。其理由在于：一是，如果不类推适用，将导致同一仲裁协议在不同阶段
受主合同的不利影响。所以，我们也有理由认为，确定仲裁协议效力的准据法也应防止受主合同准据法的不利影响。
其次，统一论者认为，当事人如果明示选择了主合同的准据法，即便未选择仲裁协议的准据法，也可根据默示的意思自治原则，推定当事人默示同意将主合同此种情的准据法作为仲裁协议的准据法。笔者以为，况下的默示意思自治很有可能背离当事人的真意。当或者事人选择主合同准据法时可能出于这样的考虑，，熟悉该法律（满足自己的合理预期）或者虽不熟悉但对自己有利或者以为对自认为该法律体系是公正的（
；己有利）而适用尽量使仲裁协议有效的法律应该是当事人选择仲裁协议准据法的初衷（如果不想使其有效，。正如有学者所言，“可以选择不签订仲裁协议）如果当事人所选择的合同应当适用的法律不是仲裁地所在国的法律，在此情况下，合同所适用的法律与仲裁条款
［］８３７
”所适用的法律就不一定是相同的。
适用不同的冲突规范，进而由不同的准据法支配其有
效性，使仲裁协议的效力缺乏可预见性和稳定性；二是，在解释和适用《纽约公约》时，必须考虑其整体性和关联性。由于公约第５条第１款第１项引述了“第２条，所称仲裁协议”因此可以认为，第５条第１款第１项的规定是对第２条关于仲裁协议的规定的延伸和扩展。类推适用的具体做法是将执行仲裁裁决阶段的“裁决作出地国法”在执行仲裁协议阶段“变通解释”为“裁决
［］１０
。将要作出地国法”
对于这一问题，分割论是国内学界的共识。笔者
即在执行仲裁裁决阶段，按照《纽约公也主张分割论，约》规定的统一冲突规范确定仲裁协议的准据法；在执按照国内立法中规定的冲突规范解行仲裁协议阶段，
决仲裁协议的法律适用问题。上述统一论者统一仲裁协议在不同阶段的法律适用的初衷是良好的。但是，条约必须信守和条约优先适用的逻辑前提是条约义务是明确的、可执行的。如果说裁决作出地在执行仲裁裁决阶段是明确的，那么在执行仲裁协议阶段，或者没
或者变通解释的裁决将要作出地是不有裁决作出地，
可预见的。试问此时仲裁协议效力的可预见性和稳定
性又何以实现！裁决结果的一致性是国际私法的终极“关怀，然而，无数历史经验表明，对人类造成最大危害
［］１１”的常常是形形色色的理想主义。
（三）仲裁协议的形式和实质要件的法律适用仲裁协议法律适用问题的核心是解决仲裁协议的
最后，在审理案件的过程中，仲裁庭和法院的最大区别在于前者拥有较大的自由裁量权，可以有利于仲裁协议的有效性，有利于仲裁裁决的承认和执行为出确定仲裁协议的准据法。若采纳统一论则意味发点，
着主合同的准据法作为仲裁协议的准据法将被上升到仲裁协议法律适用的指导原则的高度。这无疑限制了仲裁庭的自由裁量权，必将不利于仲裁的实践和发展。
需要指出的是，仲裁协议独立性原则并不是要割主张分割论，也裂仲裁协议和主合同之间的天然联系；
不意味着主合同的准据法在任何情况下都不可以作为仲裁协议的准据法。倘若前述当事人选择主合同准据法和选择仲裁协议准据法的动机重合，主合同的准据法是当事人熟悉的或者是当事人认为公正的法律，同时又是有利于仲裁协议有效性的法律，此时将主合同
传统合同法理论认为，从合同以主合同的有效存在为前提，主
合同的命运决定从合同的命运。
纽约公约》第５条第１款第１项规定，第２条所称协定之当事②《
或该项协定依当事人人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，
作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者。
①
１５９
有效性问题。一般来说，仲裁协议的有效性取决于若（）（）形式是否合法；当事人是否干形式和实质要件：１２（）具备缔约能力；请求仲裁的意思表示是否真实、自３（）（）仲裁事项是否具有可仲裁性；是否选愿和一致；４５
①于是，仲裁协议法律适用定了仲裁机构或仲裁地等。
（一）仲裁协议法律适用的国际私法意识从“自发”走向“自觉”
随着改革开放的逐步推进，在国际民商事交往中产生的国际民商事法律关系数量越来越多、范围越来越广、内容越来越复杂，人们对法律冲突的认识从无到从感性到理性。相应地，法官将同一个国际民商事有，
关系中涉及的两个或两个以上国家的法律置于平等地位，然后依据法律适用规范（冲突规范）的指引确定该国际民商事关系的准据法的意识，即国际私法意识也从感性到理性，从自发走向自觉。从无到有，
国际民商事仲裁协议的法律适用问题亦然。１９９４年通过的《中华人民共和国仲裁法》对仲裁协议的法律适用问题未作任何规定。及至２最高人民法院００５年，才以司法解释的形式首次对仲裁协议的法律适用问题》司法解释（一）予以了关照。而２０１２年１２月公布的《则与２法律适用法》一起对仲裁协议的法０１０年出台的《
律适用问题作了较为完善的规定。由此，在我国涉外民事审判工作中，根据法律适用规范确定仲裁协议准据法并据以认定仲裁协议效力的国际私法意识也终于从自发走向自觉。
（二）主辅结合的仲裁协议法律适用路径
如前文所述，仲裁协议法律适用的基本理论问题之一即是，对于一个涉及到两个或者两个以上国家仲法官是按照“程序问题适用法院地裁法的仲裁协议，
法”的习惯冲突规范，还是准用合同的法律适用理论和《原则确定仲裁协议的准据法。对此，法律适用法》第“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法１８条规定：
律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或”《》“者仲裁地法律。司法解释（一）第１当事４条则规定：人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲或者约定不明的，人民法院可以适裁机构或者仲裁地，
”用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。笔者我国立法对于仲裁协议准据法的确定采取了主以为，
辅结合的法律适用路径，即以准用合同的法律适用理以程序问题适用法院地法为辅。这种论和原则为主，
主辅结合的法律适用路径与前文笔者对仲裁协议法律适用的第一个基本理论问题的解答深相契合。
根据上述主辅结合的法律适用方法，当事人没有明示的选法意思，也没有默示的选法意思时，法院可适
仲裁协议必须具备的要件中，前四项各国仲裁法一般均有要
第五项各国仲裁法的规定大不相同，如我国仲裁立法要求仲裁协议求，
中必须有选定的仲裁机构，而其他国家一般对此不作要求。
，纽约公约》成为该公约０１１年７月１２日列支敦士登加入《②２
。个缔约国的第１４６
纽约公约》第２条第２款规定，称“书面协定”者，谓当事人③《
所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。
①
的统一论和分割论之争又体现在第三个方面，即上述关乎仲裁协议有效性的若干问题是作为一个整体适用还是将其加以分割分别适用不同的法律。一个法律，
统一论认为，一个仲裁协议无论从经济还是从法律观都应是一个整体，因而只应由一个法律支配。而点看，
分割论则主张把仲裁协议的诸要素加以分割（如分为仲裁协议的形式、当事人的缔约能力、争议事项的可仲，裁性和其他有效性问题四个方面）分别适用不同的法律。
今天，对于这一问题，分割论为通说，这不仅体现也表现在国际条约中。《纽约公约》虽在国内立法上，
未明文规定仲裁协议的法律适用，但实际上将这一问题分割为三个方面，当事人的行为能力适用“对其适；用之法律”仲裁协议本身的有效性适用“当事人作为，“协定准据之法律”或未指明以何法律为准时，依裁争议事项的可仲裁性适用“承认及决地所在国法律；
执行地所在国”法律。笔者想要强调的是，关于仲裁
②对于《纽约公约》的１协议的形式，４６个缔约国来说，③也就是说，应当适用该公约第２条第２款的规定。
仲裁协议的形式有效性问题已有统一实体法，根据国际条约优先适用原则，应用“直接调整方法”解决其法律适用问题。对于当事人的缔约能力，一般适用属人一般公认其与国内公法。对于争议事项的可仲裁性，
共政策相关，属于强行性规范，故在执行仲裁协议阶段，应适用仲裁地法或法院地法；在执行仲裁裁决阶应适用被请求承认和执行仲裁裁决地国法，也即段，
则根据前文法院地法。仲裁协议的其他有效性问题，
所述裁协议法律适用的一般理论和原则确定其准据法。
三、仲裁协议法律适用基本理论的立法诠释《法律适用法》的出台结束了我国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的历史，在一定程度上创
［］１２新了我国的涉外民事关系法律适用制度。２０１３年１
月６日，最高人民法院公布了该法的第一个司法解释。《法律适用法》首次在“法律”层面上对仲裁协议的法律《》适用问题作了规定，司法解释（一）则对其予以了进一步完善。上述立法中关于仲裁协议法律适用规定的得失及改进的建议笔者已另文论述，这里仅就前文所述仲裁协议法律适用的基本理论在我国立法中的体现予以诠释。
１６０
用法院地法认定仲裁协议的效力。需要强调的是，首
适用法院地法只是辅助的确定仲裁协议准据法的先，
方法，只在当事人没有明示或默示的意思自治的情形
。其次，《下适用，以避免“法院地法倾向”司法解释（》“一）规定，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法
也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明律，
的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲
”这里的“约定不明”可以有两种解读，裁协议的效力。
一是因当事人约定不明导致有两个或者两个以上的仲
裁机构或者仲裁地；二是约定不明导致没有一个适格的仲裁机构或仲裁地。后一种情形适用法院地法尚在情理之中，但对于前一种情况，笔者以为，适用法院地法似有不妥。不明的仲裁机构或仲裁地毕竟是当事人约定的，而意思自治原则和尽量使仲裁协议有效原则是当代仲裁法的普世价值取向，因此，从尽量尊重当事人意思和有利于仲裁协议有效性这两个角度考虑，应当在因当事人约定不明产生的两个或两个以上的仲裁机构所在地法或仲裁地法以及法院地法中选择适用一个有利于仲裁协议有效性的法律。
（三）不彻底的分割论如前文所述，仲裁协议法律适用的分割论体现在三个方面，一是主合同准据法与仲裁协议准据法的适度分割；二是执行仲裁裁决阶段（裁决后）仲裁协议准据法与执行仲裁协议阶段（裁决前）仲裁协议准据法的
三是仲裁协议形式要件准据法与仲裁协议实质分离；
要件准据法的分离。笔者以为，在仲裁协议法律适用
我国立法体现了一种不彻统一论与分割论的取舍上，
底的分割论的立场。
第一，在主合同准据法与仲裁协议准据法的关系上，我国司法实践也认可分割论，即如果当事人仅约定了主合同的准据法，不能将其作为仲裁协议的准据法。》但《法律适用法》和《司法解释（一）对司法实践中的这
首先，主合同准一做法并未予以明确肯认。笔者以为，
据法应与仲裁协议准据法适当分离，如当事人仅约定
主合同的准据法，不能当然将其作为仲裁协议的准据法。在此前提下，一方面，主合同准据法也是当事人自主选择的，是当事人默示意思自治的一种，另一方面，增加一个可适用的法律就增加了仲裁协议被认定为有效的可能性。依然基于尽量尊重当事人意思和有利于》仲裁协议有效性的考虑，可将《司法解释（一）的上述
规定修改为，当事人没有选择支配仲裁协议效力的法，律和支配实体争议的法律（一般是主合同准据法）也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的
效力。
第二，对于仲裁协议法律适用分割论的第二个方
面，我国现行立法亦未予任何规定。这主要是因为，实践中，执行仲裁裁决阶段按照《纽约公约》规定的统一冲突规范确定的仲裁协议准据法与执行仲裁协议阶段按照国内立法中规定的内国冲突规范确定的仲裁协议
比如都是仲裁地法；加之改革开准据法往往是重合的，
宜粗不宜细”的立法指导思想在国际私放之初确立的“
［］１３
《法立法中也同样存在，所以，法律适用法》及其司法解释对此未予关注并不意外。
第三，仲裁协议法律适用分割论的第三个方面与合同法律适用分割论相似。笔者以为，在这个问题上，《法律适用法》贯彻了分割论的立法理念，即当事人的缔约能力适用经常居所地法，依照经常居所地法为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法；其他问题则依据《法律适用法》第１８条
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：，ｔｉｏｎｏｆ１９５８ｔｏｗａｒｄｓａＵｎｉｆｏｒｍＪｕｄｉｃｉａｌＩｎｔｅｒｒｅｔａｔｉｏｎＫｌｕｗｅｒ ｐＬａｗａｎｄＴａｘａｔｉｏｎ，１９８１．
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［责任编辑：康继尧］
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