浅论董事的义务
叶剑波
内容摘要： 现代社会，市场经济和公司制度日益发展，公司董事会拥有越来越大的职权。一方面由股东大会对所有公司事务进行决策有着较高的成本和诸多不便，另一方面商业决策的迅捷性也要求公司的经营决策的迅速作出。这样，作为公司的业务执行机关、对外代表机关的董事会在某种程度上几乎已取代股东会成为公司的经营决策机关。董事违背其义务时，应对公司承担相应的责任随着公司法的发展，现代公司董事会中心主义的确立，使得董事在公司经营管理中的地位日益突出，董事会经营管理权日益扩大。权利和义务是相伴的，权、责、义的和谐统一才能使公司得到持续发展。本文通过对董事义务和责任立法存在的一些缺陷的分析，提出完善董事责任制度的探讨。
关键词：董事；公司法；义务；责任
随着公司法的发展，现代公司董事会中心主义的确立，使得董事在公司经营管理中的地位日益突出，董事会经营管理权日益扩大。权利和义务是相伴的，权、责、义的和谐统一才能使公司得到持续发展。因此，各国公司立法对董事的义务作了越来越详尽的规定，对董事违反义务所承担的责任也作了明确规定。
一、董事的义务
大陆法系和英美法系关于董事与公司的法律关系理论存在着很大的不同，但在各国公司立法中，对董事义务的规定却殊途同归，即董事对公司负有的基本义务分为两种：忠实义务和注意义务。我国公司法关于董事义务的规定包括忠实义务、注意义务及其他义务。
（一）、忠实义务
董事忠实义务是指董事在执行公司业务时所承担的以公司利益作为自已行为和行动的最高准则，不得追求自己和他人利益的义务。对于董事忠实义务之理论基础，两大法系国家的公司法均作出了规定。在英美公司法中，董事忠实义务源于董事的代理人和受信托人的地位，这是由英美判例法确认的。在大陆法系国家（包括我国台湾地区，下同），董事之忠实义务源于董事之受任人地位。《日本商法》第254（3）条规定，董事与公司间的关系从有关委任的规定。我国台湾公司法第192（2）条亦规定：公司与董事间关系„„依民法关于委任之规定。董事作为公司的受任人，应承担传统民法所规定的受任人之义务，即有积极的为委任人之利益处理委任事务，不得在处理委任事务时追求自己或第三人的利益之义务。《瑞士债务法》第398条规定：受任人须忠实地处理事务。《日本商法》第
254条之三亦规定：董事负有为公司忠实执行其职务的义务。意指董事应受人之托，忠人之事，应忠于公司利益，执行公司业务时所承担的以公司利益作为自已行动的最高准则，不得追求自己和他人利益的义务，并在个人利益与公司利益相互冲突时，以公司利益为重，服从公司利益。我国《公司法》第21条、第148条、第149条对董事的忠实义务作了专门规定，具体而言，忠实义务包括如下内容：
1、竞业禁止
董事作为公司的代理人，应当用自己的才智为公司服务，不得为自己或第三人的利益而同公司开展非法竞争，在大陆法系国家和我国公司法中，亦称之为竞业禁止义务，即不得为自己或第三人为属于公司营业范围内的事业或为损害公司利益的活动。否则，公司可以在一定的期限内行使归入权，将董事所得视为公司所有。①我国《公司法》明确规定了董事的竞业禁止义务，而且规定了违反该义务的后果，即：董事违反竞业禁止义务所获得的收入归公司所有。关于公司的该项归入权，我国《公司法》没有规定行使期限，本人认为，公司归入权的行使应该受到两年的期限限制。
2、自我交易禁止
董事作为公司的代理人，不得与本公司订立合同或者进行交易，这里的交易指董事直接或间接的与公司所进行的交易，包括与董事有利害关系的第三者与公司所做的交易。②就英美法系国家和日本的有关规定来看，不仅限制董事本人与公司间的交易，也限制董事为第三人与公司进行交易，甚至限制与董事有关的第三人与公司的交易。与董事有关的第三人包括：董事的配偶；董事子女、孙子女、兄弟姐妹、父母或上述四类人的配偶；与董事同住一家的人; 前述人为实质性受益人的信托财产或个人财产；董事作为受托人的信托财产、个人财产、无民事行为能力人、被监护人或未成年人。③自我交易并不是在任何情况下都被禁止的，在一定情形下是被允许的，即公司章程有规定或者经过股东会、股东大会同意。
3、不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会
董事因其职位，可以接触到大量的商业信息，董事应将这些信息提供给公司，以促进公司利益的发展，不得置公司利益于不顾，而谋取私利，否则造成公司损害的，应对公司承担法律责任。我国《公司法》明确规定了董事的该项义务，而且《上市公司章程指引》第80条第7款也有类似的规定，即董事不得利用职务便利为自己或他人侵占或者接受本应属于公司的商业机会。
4、不得收受贿赂或者其他非法收入
根据我国《公司法》第148条第2款的规定，董事不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。董事如果违反此种义务，为自己谋取利
益，不管该利益的表现形式如何，是手续费、资格股、现金还是回报，介绍费或物品，均应将其所得返还给公司。在我国，董事所收贿赂应予以没收，归入国库。
5、不得泄露公司秘密
我国《公司法》明文规定了董事的此种义务，公司秘密关系到公司生存和发展，董事对他们自己掌握的有关公司的秘密，不得泄露给他人，否则，应对公司造成的损害承担法律责任。
6、不得违反公司章程的规定，在未经股东会、股东大会或者董事会同意下，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保
公司资产不仅是公司有效设立的重要条件之一，是公司从事经营活动的物质基础，而且是公司信用的保障，是公司对外承担法律责任的总担保。公司资财如果被董事以各种非法方式加以处分，公司、股东和债权人利益将会遭受重大损害。 ④
（二）、注意义务
董事除应对公司承担忠实义务外，尚应对公司承担注意义务。所谓注意义务，乃是指董事在管理公司事务时，应以理性人的标准来行事。我国关于董事注意义务的规定散见于一些规范性文件之中。⑤例如，《股份有限公司规范意见》第62条规定，董事对公司负有诚信和勤勉的义务。《上市公司章程指引》第81条规定，董事应该谨慎、认真、勤勉的行使公司所赋予的权利。《到境外上市章程必备条款》第115条则作了较明确规定，公司董事、监事、经理和其他高级管理人员都有责任在行使其权利或者履行其义务时，以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。然而，这样的规定却仅对到境外上市的公司适用。我国《公司法》第151条规定了董事的注意义务，股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。
董事的注意义务包含以下几个方面的内容：1. 董事对于公司事务的关注和处理是不是应该持续不断、自始至终；2. 董事对公司事务的关注和处理是不是应该以谨慎、细心的心理状态进行；3. 判断董事是否谨慎、细心处理公司事务的标准是否应以一个具有熟练技能的人应表现出的谨慎、细心为标准。 ⑥
（三）、董事的其他义务
董事除了必须履行忠实义务和注意义务外，还得履行一些其他法定义务，根据我国公司法的规定，这些义务主要包括如下内容：
1、任职期间及离任后限制转让份额的义务
根据我国《公司法》第142条第2款的规定，公司董事应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
2、在招股说明书中不得有虚假或误导性陈述的义务
在公司招股说明书中不得有虚假或误导性陈述应是公司对所有招股邀约相对人的义务，而非董事独有之义务。就发起设立来说，应主要是公司发起人的义务。但董事若不能证明他曾公开反对过该招股说明书中的虚假或误导性陈述，或他有合理的理由相信招股说明书的陈述是真实的，则他应与其他责任主体对公司和因相信该招股说明书内容而受到损害的人承担损害赔偿责任，这一责任可能同时还伴有刑事的或行政的责任。
3、不得违法分派股息或红利的义务
资本维持是公司保持对外承担债务能力的前提条件。因此，公司分派股息或红利只能在公司所获利润的基础上进行。若董事以公司的资本金来分派股息或红利，则有可能导致公司偿债能力减弱，从而威胁到债权人的利益。此种情况下，董事须就因违法分派股息或红利的总额对公司承担赔偿责任。当然，他可请求对其违法分派股息或红利也负有责任的其他董事对他承担赔偿责任，他也可请求因其违法分派股息或红利的而获得利益的股东对他承担责任。此一义务虽说是对公司承担，实际上是为了保护债权人的利益。。
4、不得违法使公司收购自己股份的义务
这一义务仍然是基于公司资本维持的原则，其目的也是为了保护公司债权人的利益。公司股份的总额构成了公司注册资本，而公司是以其注册资本为其承担债务的最低限度。若公司随意回购自己股份，实际上构成了减资行为，从而威胁债权人债权的实现。再者，董事也可能通过公司低价回购股份来稀释股东所持股份的价值或高价回购股份来抬高自己所持公司股份的价值，董事以此两种方法来抬高或巩固自己在公司的地位，或排挤其他人以加强自己对公司的控制，均属不当。因此，非因法定原因并依法定程序，董事不得使公司回购自己的股份。若董事为此不当行为，须向公司承担或与公司连带向因此而受到损害的股东或第三人承担责任。
5、不得在公司最低法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动的义务 董事的这一义务乃是公司资本充足的原则所要求。公司要取得独立的法人资格，享有法人的权利能力和行为能力，并承担法人应承担的义务，须以资本充足为前提。即使在授权资本制下，公司也须拥有法定的与其经营规模和经营范围相
适应的资本金。若董事在公司最低法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动，将使债权人的利益处于十分危险的境地，实际上已经构成了欺诈。因此，董事负有不得在公司法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动的义务。董事违反此项义务，将可能导致公司法人格的否定，从而董事可能向公司债权人承担无限责任。
二、完善董事义务的探讨
我国最新颁布的《公司法》关于董事义务的规定较1999年《公司法》已有较大改善。对于董事忠实义务的规定，我国新《公司法》采取了列举式和综合式相结合的方法，这种方法极大的丰富了忠实义务的内容。但是，笔者认为，对于董事义务的立法仍存在一些缺陷，应进一步完善。
（一）竞业禁止行为规定的完善
1、对董事的竞业行为予以绝对禁止不利于公司对商事机会和商业利益的获取。因为并非任何情况下的董事竞业行为都有损公司利益，只要符合法定的条件和程序，法律应该准许董事的竞业行为。
2、我国公司法规定了公司对董事竞业行为的所得收入享有归入权，但我国公司法没有规定归入权的消灭时效和计算的起始时间。笔者认为应适用民事诉讼时效关于两年的规定，从知道或者应当知道竞业行为之日起计算。公司在法定期限内不行使归入权，视为公司对竞业行为的认可。
（二）. 自我交易禁止的完善
1、自我交易禁止义务不仅限制董事本人与公司间的交易，也限制董事为第三人与公司进行交易，甚至限制与董事有关的第三人与公司的交易。与董事有关的第三人包括：董事的近亲属；董事配偶的近亲属；董事担任高级职务的公司或与其有重大利益关系的人。而我国《公司法》没有对交易主体做出扩大解释。
2、我国《公司法》将抵触利益交易的批准权全部授予股东会或股东大会，这点欠妥。作为公司内部的权力机构，股东会的主要职责在于决策公司重大事务，而不涉及公司的具体事务。而且，股东会的召开需在１５日内前通知全体股东，市场的瞬息万变会使公司失去商事机会。所以，笔者认为可以将批准权部分授予董事会，同时作为一方当事人的董事应当回避；对于董事与公司间的重大财产性交易，仍可由股东会批准。
（三）. 离任义务的完善
我国关于董事义务期间的规定散见于一些规范性文件之中，如《到境外上市公司章程必备条款》第118条指出，公司董事、监事、经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止，其对公司商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期间应当根据公平的原则决定，取决于事件发生时与离任之间时间的长短，以及与公司的关系在何种情况和条件下结束。《上
市公司章程指引》第88条对上市公司董事的离任义务也作了类似规定。我国《公司法》第142第2款规定，公司董事、监事、高级管理人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。遗憾的是我国《公司法》关于离任董事的义务仅仅在此条条文中做了规定。根据权利义务相一致的原则，我们不能要求离任董事承担比在任董事更严格的义务。董事离任以后基本无权利可言，如果令其承担比在任义务更严格的义务，显然没有法理根据。
那么，董事离任后有哪些主要义务呢？根据以上规范性文件的零星规定可知，董事的离任义务主要指董事离职后不得泄露公司商业秘密或利用其从事相关业务的义务。由于在信息高度发达的现代社会，商业秘密、商业机会对企业的生存和发展具有极为重要的意义。由于董事在公司所处的特殊地位，把握公司商业秘密、商业机会方面具有天然的优势。在董事离任时，商业秘密、商业机会不象一般财产一样，可以顺利地被公司取回和控制，相反，极易被离任董事带走而流失，极易损害公司利益。尽管《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》对董事离任义务作了若干规定，但笔者认为，这些规定存在缺陷，应进一步完善：
1、扩大适用范围。
《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》分别适用于境外上市公司和境内上市公司，对除此以外大量存在的非上市股份公司和有限责任公司并不适用，而在后两类公司中同样存在应当对董事的离任义务进行立法规制的必要性，这显然不是前述法律文本所能解决的问题。因此，迫切需要在公司法中明确规定，所有公司的董事在其离任以后均应承担一定的义务。
2、适当压缩离任义务。
如前所述，根据法益衡平原则，应作离任义务规定的主要是部分忠实义务，而《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》均规定，董事在任期间的所有义务在其离任以后的合理期间内均应继续履行，这使离任董事无法卸去其在任时的沉重义务负担，不但违反权利义务相一致原则，而且可能损害董事作为一般劳动者所享有的一般劳动权。故应当采取区别对待的原则，分别具体情况，对董事的离任义务作适当压缩，体现出相对于在任义务的限缩性特点。
3、对某些重要的离任义务应作明确规定。
尽管《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》所界定的离任义务的范围较为宽泛，对离任董事的保密义务作了明确具体的规定，但是对其他义务，诸如竞业禁止义务、自我交易禁止义务、公司机会禁止篡夺义务等离任董事较易违反的义务没有做出明确规定，这无疑是其缺漏，应当在公司法中予以补充，以利于实务操作。
4、减少离任董事对商业秘密义务的范围。
《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》明确规定，对公司商业秘密的保密义务不因董事离任而终止，此处所谓商业秘密包括所有董事任职期间获得的商业秘密，可能过于宽泛，难免损害董事的一般劳动权。我国公司法在界定离任董事的保密义务时，应区分一般保密信息和重要商业秘密，分别采取不同立法政策。对一般保密信息采无明示合同则离任董事无义务的原则，对重要商业秘密则采由离任董事承担绝对保密义务的原则，无论是否存在明示合同，离任董事对重要商业秘密均负有不得泄露的义务，直至该秘密成为公开信息时止。 ⑦
5、不得与公司从事特定财产交易的义务
禁止董事任期期间与公司从事利益抵触的财产交易是为了避免可能损害公司利益的为民法所禁止的自己代理或双方代理交易行为发生。董事离任后，已不再是公司的法定代表人，是否仍需禁止其与公司从事财产交易呢？如果对离任董事与公司间的财产交易不做任何限制，则可能会诱发董事利用其在任机会为离任后的交易创造条件或者干脆为规避禁止利益抵触交易的法律规则而辞职与公司从事有利可图的交易，这对董事忠实义务的履行势必不利。因此，应在公司法中明确限制离任董事与公司间的财产交易。对董事的此种离任义务可做如下规制：第一，限制交易原因。即董事不得在离任后，利用其在任期间所创造的条件和机会与公司从事交易。也不得为与公司从事交易而离职；其二，限制交易的主体。即不仅离任董事，而且与其存在关联关系的离任董事特定范围内的亲友也不得在其离任后与公司从事法律禁止的交易；其三，信息披露限制。即离任董事应向公司披露该交易的有关信息，说明该交易条件对公司是否公平治理；其四，限制交易时间。即离任董事的此种义务只在其离任后一定期限内承担。
6、限制转让所持股份的义务。
如果不限制离任董事的股票交易行为，则难以防止个别与公司有过节的恶意董事利用其离职之机，蓄意损害公司利益，而自己则抛售股票，规避风险。因此，各国证券法大多规定，离任董事在法定期限内不得转让其持有的公司股份。我国《上市公司章程指引》第29条第2款规定，董事离职后6个月内不得转让其所持有的本公司股份。我国《公司法》第142条第2款规定，公司董事、监事、高级管理人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
三、董事违反义务以后的法律规定
我国现行《公司法》对董事责任的概念没有做出规定，关于董事责任的概念常见于各法学论著，但未能形成统一意见。一般通说认为，董事责任就是因违反董事之义务而应承担的法律责任。我国《公司法》对董事的多种责任形态作了规定。例如《公司法》第21条、第113条、第150条都规定了董事的赔偿责任。《公司法》第149条规定了董事返还公司财产、违法合同无效、取消违法担保等
责任。我国《民法通则》第49条也规定了法人、法定代表人的行政责任、刑事责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条、第61条也规定了法定代表人和其他工作人员的民事责任、刑事责任。从以上规定可知，董事责任包括民事责任、行政责任、刑事责任。董事责任的形态包括停止侵害、没收违法所得、返还公司财产、宣告违法合同无效、取消违法担保以及赔偿损失等。
从前述规定亦可知我国公司立法对董事责任的规定存在不少缺陷：
（一）、对董事违反义务的许多行为没有规定应当承担的民事责任
我国立法对董事的行政责任和刑事责任规定的较多，而对民事责任的规定较少，因此，需要加强对董事民事责任的立法。例如，我国公司法虽然规定了董事召集股东会的义务，但是对于董事违反该义务的责任，公司法没有作出规定。公司法规定董事会备置认股书的义务，但是没有规定董事违反该义务的责任。
（二）、仅规定了董事对公司的责任, 而未规定董事对第三人的责任
随着董事成为公司运行机构的中心，其职权得以急剧膨胀。要使公司行为合法规范，就必须强化处于公司治理结构核心地位的董事或董事会责任。各国公司立法为适应形势发展的需要，从不同的角度强化董事、经理的义务和职责。在董事遵守其法定义务的情况下，董事行为的法律后果由公司享有和承担。但在公司所有权与经营权分离的情况下，若违反法定义务的董事的行为也由公司承担其法律后果，必然放任和纵容董事的不良行为和不法行为，对公司的利益不利。所以，从加强和完善公司治理结构的角度出发，各国无不通过立法的方式强化董事与执行职务相关的个人责任。只有明确和强化了董事与执行职务相关的个人责任，才能在激励董事积极作为的同时，对董事的不法行为给予约束和震慑，从而有利于引导董事忠诚而勤勉地为公司利益服务。
（三）、公司法虽然规定了董事的赔偿责任，但是，没有具体规定赔偿的范围
大陆法系国家关于董事对第三人的民事责任采法定责任说。基于法定责任说，传统理论认为，董事对债权人的责任范围包括直接损害和间接损害；董事对股东的责任范围则仅限于直接损害，因为董事对股东的的间接损害可以通过代表诉讼得到救济，因此董事不直接对股东的间接损害承担责任。
（四）、在追究董事责任程序方面亦存在缺陷
我国公司法在追究董事对公司责任程序上有极大缺陷。根据我国公司治理结构的实际情况, 可以由监事会代表公司对有关董事提起诉讼, 如果监事会怠于起诉, 则可以由股东代表公司起诉，同时为了防止股东滥用诉权, 尚需对股东诉讼设置前置程序, 或对有权提起诉讼的股东资格作出限制，如我国台湾地区公司法
规定对董事提起诉讼的股东必须为持续一年以上持有股份数5%以上。 ⑧我国《公司法》虽然规定了股东代表诉讼，但是对于股东的持股份额也作了限制。
四、完善董事责任制度的探讨
（一）、在某些情形下规定董事的连带责任
随着董事成为公司运行机构的中心，其职权得以急剧膨胀。要使公司行为合法规范，就必须强化处于公司治理结构核心地位的董事或董事会责任。各国公司立法为适应形势发展的需要，从不同的角度强化董事、经理的义务和职责。鉴于公司在现代社会经济生活中的作用，为了更加周全地保护第三人的权益，不少国家的公司法均规定了董事对第三人的责任。比较典型的如：《日本商法》第266条第三款规定，董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任。⑨《韩国商法典》第401条规定，董事因恶意或重大过失懈怠其任务时，该董事对第三人承担连带损害赔偿的责任。《法国公司法》亦规定，违反公司法、公司章程或在管理中有失误行为的董事，都应对公司股东和债权人承担责任。 ⑩而我国台湾地区《公司法》第23条规定，公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。台湾学者何孝元认为：“董事既为法人之代表，就董事因执行职务所加于他人之损害，法人与董事应负连带赔偿之责。”⑪ 遗憾的是，我国《公司法》没有规定董事对第三人的责任。建议我国《公司法》增列关于董事对第三人责任的规定。
（二）、 明确损害赔偿的范围
大陆法系国家关于董事对第三人的民事责任采法定责任说。基于法定责任说，传统理论认为，董事对债权人的责任范围包括直接损害和间接损害；董事对股东的责任范围则仅限于直接损害，因为董事对股东的的间接损害可以通过代表诉讼得到救济，因此董事不直接对股东的间接损害承担责任。⑫第一，董事对第三人的侵权责任，其赔偿范围应是直接损害，当属无疑。第二，本文不承认通常情况下董事对第三人的信赖义务，因此董事职务行为间接造成第三人损害的，董事只对公司承担责任，而对第三人则不承担责任。第三，本文直接赋予特定情况下董事对第三人的信赖义务，因此如果董事的职务懈怠行为造成第三人损害的，第三人的损害也就是董事直接对第三人造成的，损害的性质因此也就是直接损害。因此，按照本文的结论，董事对第三人责任仅是直接损害，具体的赔偿数额适用民法的一般原理即可。
（三）、增列对董事民事责任的规定
我国公司立法对董事的行政责任和刑事责任规定的较多，而对民事责任的规定较少，因此，需要加强对董事民事责任的立法。第一，我国公司立法应规定董事违反股东会召集义务的责任。借鉴《台湾公司法》第170条的规定，代表公司之董事违反前项召集期限之规定时，处二千元以上一万元以下罚锾。《台湾公司
法》第172条的规定，违反第一项或第二项通知期限之规定时，处一千元以上五千元以下罚锾。我国公司立法可以借鉴台湾公司立法。第二，我国公司立法应规定董事违反保存议事录、股东出席签名簿及代表出席委托书者义务的责任。可以借鉴《台湾公司法》第183条的规定，代表公司之董事，违反前项规定，不保存议事录、股东出席签名簿及代表出席委托书者，处一千元以上五千元以下罚锾；公司负责人有虚伪记载时，依刑法或特别刑法有关规定处罚。第三，我国公司立法应规定公司公开发行新股时，董事会违反备置认股书义务的责任。借鉴《台湾公司法》第273条，公司公开发行新股时，董事会应备置认股书，载明下列事项，由认股人填写所认股数、种类、金额及其住所或居所，签名、盖章：代表公司之董事，违反第一项规定，不备置认股书者，由证券管理机关处一千元。
（四）、增列对董事责任保险的规定
在董事责任和义务日益加重的今天，董事、经理在沉重的义务和责任面前，希望法律能允许其利用某种风险转移机制，合理地降低因可以理解的经营过失而导致的责任；否则，许多优秀的经营者将会在沉重的责任面前顾虑重重，乐于采取保守的经营策略。董事责任保险是指以董事、经理向公司或第三者承担民事赔偿责任为保险标的的一种保险。普通法国家的董事责任保险制度在世界各国最为典型。目前，美国大公司的90%以上已实施董事责任保险。根据其《修正标准公司法》规定：无论公司是否有权对其董事承担的责任予以补偿，公司均有权购买和维护以董事因资格或地位而承当的责任为保险标的的保险。 ⑬我国《上市公司治理准则》第39条已经作出规定：中国境内的上市公司经董事会批准可以为董事购买责任保险。笔者建议可在公司法中设立一项赋权型规则，即公司经股东会批准可为董事购买责任保险，而不局限于上市公司，并且规定公司董事责任保险品种的严格责任，使董事的过失行为所产生的个人赔偿风险得到最大程度的降低，以此激励董事作用的充分发挥。另外，还应该对保险中免责事项的范围，自己负担的数额等规定统一、明确的标准，以减少因对赔偿范围的认识不同而产生的不必要的争端，避免保险公司之间因赔偿范围的不同而产生不正当竞争。
注释：
①《联邦德股份法》第88条，《日本商法》第264条。
②李哲松著：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第506页。 ③刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年第2版，第439页。
④张民安著：《公司债权人权益之保护与我国公司法的完善》，《中山大学学报》（社会科学版）1996年第2期，第34页。
⑤倪建林著：《公司治理结构：法律与实践》，法律出版社2001年版，第66页。
⑥张开平著：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第182页。
⑦张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第411-412页。 ⑧吴新平、高旭晨著：《台湾公司法[M]》，中国对外经济贸易出版社1991年版。 ⑨王书江、殷建平译：《日本商法》，煤炭工业出版社1994年版，第60页。 ⑩梅因哈特：《欧洲十二国公司法》，兰州大学出版社1988年版，第79页。 ⑪何孝元著：《民法概要》，三民书局1982年版，第7页。
⑫所谓直接损害是指因董事的任务懈怠而使第三人直接受到的损害；所谓间接损害是指因董事的任务懈怠致公司受到损害，第三人再由此而受到的损害。因此，公司法学者在这里所讨论的直接损害和间接损害不同于民法学中的所谓直接损失和间接损失的概念。
⑬ 路卫军、张宝光著：《浅析董事责任及责任保险》，《经济论坛》，2001年第9期。
参考文献：
1. 李哲松，韩国公司法，中国政法大学出版社，2000年
2. 刘俊海，股份有限公司股东权的保护，法律出版社，2004年
3. 倪建林，公司治理结构：法律与实践，法律出版社，2001年
4. 张开平，英美公司董事法律制度研究，法律出版社，1998年
5. 张玉瑞，商业秘密法学，中国法制出版社，1999年
6. 吴新平, 高旭晨，台湾公司法[M]，中国对外经济贸易出版社，1991年
7. 王书江，殷建平，日本商法，煤炭工业出版社，1994年
8. 梅因哈特，欧洲十二国公司法，兰州大学出版社，1988年
9. 何孝元，民法概要，三民书局，1982年
10. 中国新《公司法》
11. 日本《商法典》
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浅论董事的义务
叶剑波
内容摘要： 现代社会，市场经济和公司制度日益发展，公司董事会拥有越来越大的职权。一方面由股东大会对所有公司事务进行决策有着较高的成本和诸多不便，另一方面商业决策的迅捷性也要求公司的经营决策的迅速作出。这样，作为公司的业务执行机关、对外代表机关的董事会在某种程度上几乎已取代股东会成为公司的经营决策机关。董事违背其义务时，应对公司承担相应的责任随着公司法的发展，现代公司董事会中心主义的确立，使得董事在公司经营管理中的地位日益突出，董事会经营管理权日益扩大。权利和义务是相伴的，权、责、义的和谐统一才能使公司得到持续发展。本文通过对董事义务和责任立法存在的一些缺陷的分析，提出完善董事责任制度的探讨。
关键词：董事；公司法；义务；责任
随着公司法的发展，现代公司董事会中心主义的确立，使得董事在公司经营管理中的地位日益突出，董事会经营管理权日益扩大。权利和义务是相伴的，权、责、义的和谐统一才能使公司得到持续发展。因此，各国公司立法对董事的义务作了越来越详尽的规定，对董事违反义务所承担的责任也作了明确规定。
一、董事的义务
大陆法系和英美法系关于董事与公司的法律关系理论存在着很大的不同，但在各国公司立法中，对董事义务的规定却殊途同归，即董事对公司负有的基本义务分为两种：忠实义务和注意义务。我国公司法关于董事义务的规定包括忠实义务、注意义务及其他义务。
（一）、忠实义务
董事忠实义务是指董事在执行公司业务时所承担的以公司利益作为自已行为和行动的最高准则，不得追求自己和他人利益的义务。对于董事忠实义务之理论基础，两大法系国家的公司法均作出了规定。在英美公司法中，董事忠实义务源于董事的代理人和受信托人的地位，这是由英美判例法确认的。在大陆法系国家（包括我国台湾地区，下同），董事之忠实义务源于董事之受任人地位。《日本商法》第254（3）条规定，董事与公司间的关系从有关委任的规定。我国台湾公司法第192（2）条亦规定：公司与董事间关系„„依民法关于委任之规定。董事作为公司的受任人，应承担传统民法所规定的受任人之义务，即有积极的为委任人之利益处理委任事务，不得在处理委任事务时追求自己或第三人的利益之义务。《瑞士债务法》第398条规定：受任人须忠实地处理事务。《日本商法》第
254条之三亦规定：董事负有为公司忠实执行其职务的义务。意指董事应受人之托，忠人之事，应忠于公司利益，执行公司业务时所承担的以公司利益作为自已行动的最高准则，不得追求自己和他人利益的义务，并在个人利益与公司利益相互冲突时，以公司利益为重，服从公司利益。我国《公司法》第21条、第148条、第149条对董事的忠实义务作了专门规定，具体而言，忠实义务包括如下内容：
1、竞业禁止
董事作为公司的代理人，应当用自己的才智为公司服务，不得为自己或第三人的利益而同公司开展非法竞争，在大陆法系国家和我国公司法中，亦称之为竞业禁止义务，即不得为自己或第三人为属于公司营业范围内的事业或为损害公司利益的活动。否则，公司可以在一定的期限内行使归入权，将董事所得视为公司所有。①我国《公司法》明确规定了董事的竞业禁止义务，而且规定了违反该义务的后果，即：董事违反竞业禁止义务所获得的收入归公司所有。关于公司的该项归入权，我国《公司法》没有规定行使期限，本人认为，公司归入权的行使应该受到两年的期限限制。
2、自我交易禁止
董事作为公司的代理人，不得与本公司订立合同或者进行交易，这里的交易指董事直接或间接的与公司所进行的交易，包括与董事有利害关系的第三者与公司所做的交易。②就英美法系国家和日本的有关规定来看，不仅限制董事本人与公司间的交易，也限制董事为第三人与公司进行交易，甚至限制与董事有关的第三人与公司的交易。与董事有关的第三人包括：董事的配偶；董事子女、孙子女、兄弟姐妹、父母或上述四类人的配偶；与董事同住一家的人; 前述人为实质性受益人的信托财产或个人财产；董事作为受托人的信托财产、个人财产、无民事行为能力人、被监护人或未成年人。③自我交易并不是在任何情况下都被禁止的，在一定情形下是被允许的，即公司章程有规定或者经过股东会、股东大会同意。
3、不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会
董事因其职位，可以接触到大量的商业信息，董事应将这些信息提供给公司，以促进公司利益的发展，不得置公司利益于不顾，而谋取私利，否则造成公司损害的，应对公司承担法律责任。我国《公司法》明确规定了董事的该项义务，而且《上市公司章程指引》第80条第7款也有类似的规定，即董事不得利用职务便利为自己或他人侵占或者接受本应属于公司的商业机会。
4、不得收受贿赂或者其他非法收入
根据我国《公司法》第148条第2款的规定，董事不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。董事如果违反此种义务，为自己谋取利
益，不管该利益的表现形式如何，是手续费、资格股、现金还是回报，介绍费或物品，均应将其所得返还给公司。在我国，董事所收贿赂应予以没收，归入国库。
5、不得泄露公司秘密
我国《公司法》明文规定了董事的此种义务，公司秘密关系到公司生存和发展，董事对他们自己掌握的有关公司的秘密，不得泄露给他人，否则，应对公司造成的损害承担法律责任。
6、不得违反公司章程的规定，在未经股东会、股东大会或者董事会同意下，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保
公司资产不仅是公司有效设立的重要条件之一，是公司从事经营活动的物质基础，而且是公司信用的保障，是公司对外承担法律责任的总担保。公司资财如果被董事以各种非法方式加以处分，公司、股东和债权人利益将会遭受重大损害。 ④
（二）、注意义务
董事除应对公司承担忠实义务外，尚应对公司承担注意义务。所谓注意义务，乃是指董事在管理公司事务时，应以理性人的标准来行事。我国关于董事注意义务的规定散见于一些规范性文件之中。⑤例如，《股份有限公司规范意见》第62条规定，董事对公司负有诚信和勤勉的义务。《上市公司章程指引》第81条规定，董事应该谨慎、认真、勤勉的行使公司所赋予的权利。《到境外上市章程必备条款》第115条则作了较明确规定，公司董事、监事、经理和其他高级管理人员都有责任在行使其权利或者履行其义务时，以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。然而，这样的规定却仅对到境外上市的公司适用。我国《公司法》第151条规定了董事的注意义务，股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。
董事的注意义务包含以下几个方面的内容：1. 董事对于公司事务的关注和处理是不是应该持续不断、自始至终；2. 董事对公司事务的关注和处理是不是应该以谨慎、细心的心理状态进行；3. 判断董事是否谨慎、细心处理公司事务的标准是否应以一个具有熟练技能的人应表现出的谨慎、细心为标准。 ⑥
（三）、董事的其他义务
董事除了必须履行忠实义务和注意义务外，还得履行一些其他法定义务，根据我国公司法的规定，这些义务主要包括如下内容：
1、任职期间及离任后限制转让份额的义务
根据我国《公司法》第142条第2款的规定，公司董事应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
2、在招股说明书中不得有虚假或误导性陈述的义务
在公司招股说明书中不得有虚假或误导性陈述应是公司对所有招股邀约相对人的义务，而非董事独有之义务。就发起设立来说，应主要是公司发起人的义务。但董事若不能证明他曾公开反对过该招股说明书中的虚假或误导性陈述，或他有合理的理由相信招股说明书的陈述是真实的，则他应与其他责任主体对公司和因相信该招股说明书内容而受到损害的人承担损害赔偿责任，这一责任可能同时还伴有刑事的或行政的责任。
3、不得违法分派股息或红利的义务
资本维持是公司保持对外承担债务能力的前提条件。因此，公司分派股息或红利只能在公司所获利润的基础上进行。若董事以公司的资本金来分派股息或红利，则有可能导致公司偿债能力减弱，从而威胁到债权人的利益。此种情况下，董事须就因违法分派股息或红利的总额对公司承担赔偿责任。当然，他可请求对其违法分派股息或红利也负有责任的其他董事对他承担赔偿责任，他也可请求因其违法分派股息或红利的而获得利益的股东对他承担责任。此一义务虽说是对公司承担，实际上是为了保护债权人的利益。。
4、不得违法使公司收购自己股份的义务
这一义务仍然是基于公司资本维持的原则，其目的也是为了保护公司债权人的利益。公司股份的总额构成了公司注册资本，而公司是以其注册资本为其承担债务的最低限度。若公司随意回购自己股份，实际上构成了减资行为，从而威胁债权人债权的实现。再者，董事也可能通过公司低价回购股份来稀释股东所持股份的价值或高价回购股份来抬高自己所持公司股份的价值，董事以此两种方法来抬高或巩固自己在公司的地位，或排挤其他人以加强自己对公司的控制，均属不当。因此，非因法定原因并依法定程序，董事不得使公司回购自己的股份。若董事为此不当行为，须向公司承担或与公司连带向因此而受到损害的股东或第三人承担责任。
5、不得在公司最低法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动的义务 董事的这一义务乃是公司资本充足的原则所要求。公司要取得独立的法人资格，享有法人的权利能力和行为能力，并承担法人应承担的义务，须以资本充足为前提。即使在授权资本制下，公司也须拥有法定的与其经营规模和经营范围相
适应的资本金。若董事在公司最低法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动，将使债权人的利益处于十分危险的境地，实际上已经构成了欺诈。因此，董事负有不得在公司法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动的义务。董事违反此项义务，将可能导致公司法人格的否定，从而董事可能向公司债权人承担无限责任。
二、完善董事义务的探讨
我国最新颁布的《公司法》关于董事义务的规定较1999年《公司法》已有较大改善。对于董事忠实义务的规定，我国新《公司法》采取了列举式和综合式相结合的方法，这种方法极大的丰富了忠实义务的内容。但是，笔者认为，对于董事义务的立法仍存在一些缺陷，应进一步完善。
（一）竞业禁止行为规定的完善
1、对董事的竞业行为予以绝对禁止不利于公司对商事机会和商业利益的获取。因为并非任何情况下的董事竞业行为都有损公司利益，只要符合法定的条件和程序，法律应该准许董事的竞业行为。
2、我国公司法规定了公司对董事竞业行为的所得收入享有归入权，但我国公司法没有规定归入权的消灭时效和计算的起始时间。笔者认为应适用民事诉讼时效关于两年的规定，从知道或者应当知道竞业行为之日起计算。公司在法定期限内不行使归入权，视为公司对竞业行为的认可。
（二）. 自我交易禁止的完善
1、自我交易禁止义务不仅限制董事本人与公司间的交易，也限制董事为第三人与公司进行交易，甚至限制与董事有关的第三人与公司的交易。与董事有关的第三人包括：董事的近亲属；董事配偶的近亲属；董事担任高级职务的公司或与其有重大利益关系的人。而我国《公司法》没有对交易主体做出扩大解释。
2、我国《公司法》将抵触利益交易的批准权全部授予股东会或股东大会，这点欠妥。作为公司内部的权力机构，股东会的主要职责在于决策公司重大事务，而不涉及公司的具体事务。而且，股东会的召开需在１５日内前通知全体股东，市场的瞬息万变会使公司失去商事机会。所以，笔者认为可以将批准权部分授予董事会，同时作为一方当事人的董事应当回避；对于董事与公司间的重大财产性交易，仍可由股东会批准。
（三）. 离任义务的完善
我国关于董事义务期间的规定散见于一些规范性文件之中，如《到境外上市公司章程必备条款》第118条指出，公司董事、监事、经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止，其对公司商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期间应当根据公平的原则决定，取决于事件发生时与离任之间时间的长短，以及与公司的关系在何种情况和条件下结束。《上
市公司章程指引》第88条对上市公司董事的离任义务也作了类似规定。我国《公司法》第142第2款规定，公司董事、监事、高级管理人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。遗憾的是我国《公司法》关于离任董事的义务仅仅在此条条文中做了规定。根据权利义务相一致的原则，我们不能要求离任董事承担比在任董事更严格的义务。董事离任以后基本无权利可言，如果令其承担比在任义务更严格的义务，显然没有法理根据。
那么，董事离任后有哪些主要义务呢？根据以上规范性文件的零星规定可知，董事的离任义务主要指董事离职后不得泄露公司商业秘密或利用其从事相关业务的义务。由于在信息高度发达的现代社会，商业秘密、商业机会对企业的生存和发展具有极为重要的意义。由于董事在公司所处的特殊地位，把握公司商业秘密、商业机会方面具有天然的优势。在董事离任时，商业秘密、商业机会不象一般财产一样，可以顺利地被公司取回和控制，相反，极易被离任董事带走而流失，极易损害公司利益。尽管《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》对董事离任义务作了若干规定，但笔者认为，这些规定存在缺陷，应进一步完善：
1、扩大适用范围。
《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》分别适用于境外上市公司和境内上市公司，对除此以外大量存在的非上市股份公司和有限责任公司并不适用，而在后两类公司中同样存在应当对董事的离任义务进行立法规制的必要性，这显然不是前述法律文本所能解决的问题。因此，迫切需要在公司法中明确规定，所有公司的董事在其离任以后均应承担一定的义务。
2、适当压缩离任义务。
如前所述，根据法益衡平原则，应作离任义务规定的主要是部分忠实义务，而《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》均规定，董事在任期间的所有义务在其离任以后的合理期间内均应继续履行，这使离任董事无法卸去其在任时的沉重义务负担，不但违反权利义务相一致原则，而且可能损害董事作为一般劳动者所享有的一般劳动权。故应当采取区别对待的原则，分别具体情况，对董事的离任义务作适当压缩，体现出相对于在任义务的限缩性特点。
3、对某些重要的离任义务应作明确规定。
尽管《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》所界定的离任义务的范围较为宽泛，对离任董事的保密义务作了明确具体的规定，但是对其他义务，诸如竞业禁止义务、自我交易禁止义务、公司机会禁止篡夺义务等离任董事较易违反的义务没有做出明确规定，这无疑是其缺漏，应当在公司法中予以补充，以利于实务操作。
4、减少离任董事对商业秘密义务的范围。
《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》明确规定，对公司商业秘密的保密义务不因董事离任而终止，此处所谓商业秘密包括所有董事任职期间获得的商业秘密，可能过于宽泛，难免损害董事的一般劳动权。我国公司法在界定离任董事的保密义务时，应区分一般保密信息和重要商业秘密，分别采取不同立法政策。对一般保密信息采无明示合同则离任董事无义务的原则，对重要商业秘密则采由离任董事承担绝对保密义务的原则，无论是否存在明示合同，离任董事对重要商业秘密均负有不得泄露的义务，直至该秘密成为公开信息时止。 ⑦
5、不得与公司从事特定财产交易的义务
禁止董事任期期间与公司从事利益抵触的财产交易是为了避免可能损害公司利益的为民法所禁止的自己代理或双方代理交易行为发生。董事离任后，已不再是公司的法定代表人，是否仍需禁止其与公司从事财产交易呢？如果对离任董事与公司间的财产交易不做任何限制，则可能会诱发董事利用其在任机会为离任后的交易创造条件或者干脆为规避禁止利益抵触交易的法律规则而辞职与公司从事有利可图的交易，这对董事忠实义务的履行势必不利。因此，应在公司法中明确限制离任董事与公司间的财产交易。对董事的此种离任义务可做如下规制：第一，限制交易原因。即董事不得在离任后，利用其在任期间所创造的条件和机会与公司从事交易。也不得为与公司从事交易而离职；其二，限制交易的主体。即不仅离任董事，而且与其存在关联关系的离任董事特定范围内的亲友也不得在其离任后与公司从事法律禁止的交易；其三，信息披露限制。即离任董事应向公司披露该交易的有关信息，说明该交易条件对公司是否公平治理；其四，限制交易时间。即离任董事的此种义务只在其离任后一定期限内承担。
6、限制转让所持股份的义务。
如果不限制离任董事的股票交易行为，则难以防止个别与公司有过节的恶意董事利用其离职之机，蓄意损害公司利益，而自己则抛售股票，规避风险。因此，各国证券法大多规定，离任董事在法定期限内不得转让其持有的公司股份。我国《上市公司章程指引》第29条第2款规定，董事离职后6个月内不得转让其所持有的本公司股份。我国《公司法》第142条第2款规定，公司董事、监事、高级管理人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
三、董事违反义务以后的法律规定
我国现行《公司法》对董事责任的概念没有做出规定，关于董事责任的概念常见于各法学论著，但未能形成统一意见。一般通说认为，董事责任就是因违反董事之义务而应承担的法律责任。我国《公司法》对董事的多种责任形态作了规定。例如《公司法》第21条、第113条、第150条都规定了董事的赔偿责任。《公司法》第149条规定了董事返还公司财产、违法合同无效、取消违法担保等
责任。我国《民法通则》第49条也规定了法人、法定代表人的行政责任、刑事责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条、第61条也规定了法定代表人和其他工作人员的民事责任、刑事责任。从以上规定可知，董事责任包括民事责任、行政责任、刑事责任。董事责任的形态包括停止侵害、没收违法所得、返还公司财产、宣告违法合同无效、取消违法担保以及赔偿损失等。
从前述规定亦可知我国公司立法对董事责任的规定存在不少缺陷：
（一）、对董事违反义务的许多行为没有规定应当承担的民事责任
我国立法对董事的行政责任和刑事责任规定的较多，而对民事责任的规定较少，因此，需要加强对董事民事责任的立法。例如，我国公司法虽然规定了董事召集股东会的义务，但是对于董事违反该义务的责任，公司法没有作出规定。公司法规定董事会备置认股书的义务，但是没有规定董事违反该义务的责任。
（二）、仅规定了董事对公司的责任, 而未规定董事对第三人的责任
随着董事成为公司运行机构的中心，其职权得以急剧膨胀。要使公司行为合法规范，就必须强化处于公司治理结构核心地位的董事或董事会责任。各国公司立法为适应形势发展的需要，从不同的角度强化董事、经理的义务和职责。在董事遵守其法定义务的情况下，董事行为的法律后果由公司享有和承担。但在公司所有权与经营权分离的情况下，若违反法定义务的董事的行为也由公司承担其法律后果，必然放任和纵容董事的不良行为和不法行为，对公司的利益不利。所以，从加强和完善公司治理结构的角度出发，各国无不通过立法的方式强化董事与执行职务相关的个人责任。只有明确和强化了董事与执行职务相关的个人责任，才能在激励董事积极作为的同时，对董事的不法行为给予约束和震慑，从而有利于引导董事忠诚而勤勉地为公司利益服务。
（三）、公司法虽然规定了董事的赔偿责任，但是，没有具体规定赔偿的范围
大陆法系国家关于董事对第三人的民事责任采法定责任说。基于法定责任说，传统理论认为，董事对债权人的责任范围包括直接损害和间接损害；董事对股东的责任范围则仅限于直接损害，因为董事对股东的的间接损害可以通过代表诉讼得到救济，因此董事不直接对股东的间接损害承担责任。
（四）、在追究董事责任程序方面亦存在缺陷
我国公司法在追究董事对公司责任程序上有极大缺陷。根据我国公司治理结构的实际情况, 可以由监事会代表公司对有关董事提起诉讼, 如果监事会怠于起诉, 则可以由股东代表公司起诉，同时为了防止股东滥用诉权, 尚需对股东诉讼设置前置程序, 或对有权提起诉讼的股东资格作出限制，如我国台湾地区公司法
规定对董事提起诉讼的股东必须为持续一年以上持有股份数5%以上。 ⑧我国《公司法》虽然规定了股东代表诉讼，但是对于股东的持股份额也作了限制。
四、完善董事责任制度的探讨
（一）、在某些情形下规定董事的连带责任
随着董事成为公司运行机构的中心，其职权得以急剧膨胀。要使公司行为合法规范，就必须强化处于公司治理结构核心地位的董事或董事会责任。各国公司立法为适应形势发展的需要，从不同的角度强化董事、经理的义务和职责。鉴于公司在现代社会经济生活中的作用，为了更加周全地保护第三人的权益，不少国家的公司法均规定了董事对第三人的责任。比较典型的如：《日本商法》第266条第三款规定，董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任。⑨《韩国商法典》第401条规定，董事因恶意或重大过失懈怠其任务时，该董事对第三人承担连带损害赔偿的责任。《法国公司法》亦规定，违反公司法、公司章程或在管理中有失误行为的董事，都应对公司股东和债权人承担责任。 ⑩而我国台湾地区《公司法》第23条规定，公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。台湾学者何孝元认为：“董事既为法人之代表，就董事因执行职务所加于他人之损害，法人与董事应负连带赔偿之责。”⑪ 遗憾的是，我国《公司法》没有规定董事对第三人的责任。建议我国《公司法》增列关于董事对第三人责任的规定。
（二）、 明确损害赔偿的范围
大陆法系国家关于董事对第三人的民事责任采法定责任说。基于法定责任说，传统理论认为，董事对债权人的责任范围包括直接损害和间接损害；董事对股东的责任范围则仅限于直接损害，因为董事对股东的的间接损害可以通过代表诉讼得到救济，因此董事不直接对股东的间接损害承担责任。⑫第一，董事对第三人的侵权责任，其赔偿范围应是直接损害，当属无疑。第二，本文不承认通常情况下董事对第三人的信赖义务，因此董事职务行为间接造成第三人损害的，董事只对公司承担责任，而对第三人则不承担责任。第三，本文直接赋予特定情况下董事对第三人的信赖义务，因此如果董事的职务懈怠行为造成第三人损害的，第三人的损害也就是董事直接对第三人造成的，损害的性质因此也就是直接损害。因此，按照本文的结论，董事对第三人责任仅是直接损害，具体的赔偿数额适用民法的一般原理即可。
（三）、增列对董事民事责任的规定
我国公司立法对董事的行政责任和刑事责任规定的较多，而对民事责任的规定较少，因此，需要加强对董事民事责任的立法。第一，我国公司立法应规定董事违反股东会召集义务的责任。借鉴《台湾公司法》第170条的规定，代表公司之董事违反前项召集期限之规定时，处二千元以上一万元以下罚锾。《台湾公司
法》第172条的规定，违反第一项或第二项通知期限之规定时，处一千元以上五千元以下罚锾。我国公司立法可以借鉴台湾公司立法。第二，我国公司立法应规定董事违反保存议事录、股东出席签名簿及代表出席委托书者义务的责任。可以借鉴《台湾公司法》第183条的规定，代表公司之董事，违反前项规定，不保存议事录、股东出席签名簿及代表出席委托书者，处一千元以上五千元以下罚锾；公司负责人有虚伪记载时，依刑法或特别刑法有关规定处罚。第三，我国公司立法应规定公司公开发行新股时，董事会违反备置认股书义务的责任。借鉴《台湾公司法》第273条，公司公开发行新股时，董事会应备置认股书，载明下列事项，由认股人填写所认股数、种类、金额及其住所或居所，签名、盖章：代表公司之董事，违反第一项规定，不备置认股书者，由证券管理机关处一千元。
（四）、增列对董事责任保险的规定
在董事责任和义务日益加重的今天，董事、经理在沉重的义务和责任面前，希望法律能允许其利用某种风险转移机制，合理地降低因可以理解的经营过失而导致的责任；否则，许多优秀的经营者将会在沉重的责任面前顾虑重重，乐于采取保守的经营策略。董事责任保险是指以董事、经理向公司或第三者承担民事赔偿责任为保险标的的一种保险。普通法国家的董事责任保险制度在世界各国最为典型。目前，美国大公司的90%以上已实施董事责任保险。根据其《修正标准公司法》规定：无论公司是否有权对其董事承担的责任予以补偿，公司均有权购买和维护以董事因资格或地位而承当的责任为保险标的的保险。 ⑬我国《上市公司治理准则》第39条已经作出规定：中国境内的上市公司经董事会批准可以为董事购买责任保险。笔者建议可在公司法中设立一项赋权型规则，即公司经股东会批准可为董事购买责任保险，而不局限于上市公司，并且规定公司董事责任保险品种的严格责任，使董事的过失行为所产生的个人赔偿风险得到最大程度的降低，以此激励董事作用的充分发挥。另外，还应该对保险中免责事项的范围，自己负担的数额等规定统一、明确的标准，以减少因对赔偿范围的认识不同而产生的不必要的争端，避免保险公司之间因赔偿范围的不同而产生不正当竞争。
注释：
①《联邦德股份法》第88条，《日本商法》第264条。
②李哲松著：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第506页。 ③刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年第2版，第439页。
④张民安著：《公司债权人权益之保护与我国公司法的完善》，《中山大学学报》（社会科学版）1996年第2期，第34页。
⑤倪建林著：《公司治理结构：法律与实践》，法律出版社2001年版，第66页。
⑥张开平著：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第182页。
⑦张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第411-412页。 ⑧吴新平、高旭晨著：《台湾公司法[M]》，中国对外经济贸易出版社1991年版。 ⑨王书江、殷建平译：《日本商法》，煤炭工业出版社1994年版，第60页。 ⑩梅因哈特：《欧洲十二国公司法》，兰州大学出版社1988年版，第79页。 ⑪何孝元著：《民法概要》，三民书局1982年版，第7页。
⑫所谓直接损害是指因董事的任务懈怠而使第三人直接受到的损害；所谓间接损害是指因董事的任务懈怠致公司受到损害，第三人再由此而受到的损害。因此，公司法学者在这里所讨论的直接损害和间接损害不同于民法学中的所谓直接损失和间接损失的概念。
⑬ 路卫军、张宝光著：《浅析董事责任及责任保险》，《经济论坛》，2001年第9期。
参考文献：
1. 李哲松，韩国公司法，中国政法大学出版社，2000年
2. 刘俊海，股份有限公司股东权的保护，法律出版社，2004年
3. 倪建林，公司治理结构：法律与实践，法律出版社，2001年
4. 张开平，英美公司董事法律制度研究，法律出版社，1998年
5. 张玉瑞，商业秘密法学，中国法制出版社，1999年
6. 吴新平, 高旭晨，台湾公司法[M]，中国对外经济贸易出版社，1991年
7. 王书江，殷建平，日本商法，煤炭工业出版社，1994年
8. 梅因哈特，欧洲十二国公司法，兰州大学出版社，1988年
9. 何孝元，民法概要，三民书局，1982年
10. 中国新《公司法》
11. 日本《商法典》
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