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欠缺法定书面形式合同的效力探析
作者：纪德芬 简端良
来源：《商情》2013年第26期
【摘要】
我国法律未对欠缺法定书面形式的合同的效力做出规定，在理论上与实践中造成混乱，因此有必要对对实践中欠缺法定书面形式合同的效力为何做细致分析。本文，在分析学界争论焦点，以及实践中混乱局面的基础上，通过借鉴域外经验，对我们欠缺法定书面形式的合同的效力的认定提出了细致的解决之道，具体包括一般认定为无效，可以用履行治愈规则治愈，并以诚实信用原则进行修正。
【关键词】
法定书面形式合同效力；治愈规则；诚实信用
《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这是合同形式直接的法律规定。欠缺法定书面形式的合同是指法律、行政规定合同应当采用书面形式，而当事人之间订立合同并未采取书面形式的合同。关于欠缺法定书面形式合同的法律效果，法律并未予以直接规定，理论上和实践亦未达成共识。同时，《合同法》第36条规定欠缺法定书面形式要件的治愈规则，即“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”然关于欠缺法定书面形式的合同之效力在学界以及司法实践中，仍然众说纷纭，没有达成一致意见，且《合同法》第36条是否能为合同欠缺法定书面形式提供完整的解决方案？本文将在分析现有关于欠缺法定书面形式的合同的法律效果各类学说的基础上，借鉴域外关于此类合同的效力之规定，探析我国欠缺法定书面形式的合同的效力。
一、我国关于法定书面形式的立法缺陷
我国现行立法对合同的形式问题的一般规定主要见于《民法通则》第56条和《合同法》
第10条，这两条有一共同特点，就是规定了“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”，但未规定没有采取法律规定的形式的法律后果。在大量的民事特别法中，对具体合同类型也规定了应当以书面形式订立，但大都缺乏后果的规定。
（一）欠缺法定书面形式的法律后果
我国现行法律并未规定的法定形式欠缺之法律后果，关于欠缺法定书面形式的法律后果在学界形成了多种不同意见：只要有“合同不成立说”“合同无效说”“不可强制执行说”“倡导性规范说”等学说。
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欠缺法定书面形式合同的效力探析
作者：纪德芬 简端良
来源：《商情》2013年第26期
【摘要】
我国法律未对欠缺法定书面形式的合同的效力做出规定，在理论上与实践中造成混乱，因此有必要对对实践中欠缺法定书面形式合同的效力为何做细致分析。本文，在分析学界争论焦点，以及实践中混乱局面的基础上，通过借鉴域外经验，对我们欠缺法定书面形式的合同的效力的认定提出了细致的解决之道，具体包括一般认定为无效，可以用履行治愈规则治愈，并以诚实信用原则进行修正。
【关键词】
法定书面形式合同效力；治愈规则；诚实信用
《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这是合同形式直接的法律规定。欠缺法定书面形式的合同是指法律、行政规定合同应当采用书面形式，而当事人之间订立合同并未采取书面形式的合同。关于欠缺法定书面形式合同的法律效果，法律并未予以直接规定，理论上和实践亦未达成共识。同时，《合同法》第36条规定欠缺法定书面形式要件的治愈规则，即“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”然关于欠缺法定书面形式的合同之效力在学界以及司法实践中，仍然众说纷纭，没有达成一致意见，且《合同法》第36条是否能为合同欠缺法定书面形式提供完整的解决方案？本文将在分析现有关于欠缺法定书面形式的合同的法律效果各类学说的基础上，借鉴域外关于此类合同的效力之规定，探析我国欠缺法定书面形式的合同的效力。
一、我国关于法定书面形式的立法缺陷
我国现行立法对合同的形式问题的一般规定主要见于《民法通则》第56条和《合同法》
第10条，这两条有一共同特点，就是规定了“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”，但未规定没有采取法律规定的形式的法律后果。在大量的民事特别法中，对具体合同类型也规定了应当以书面形式订立，但大都缺乏后果的规定。
（一）欠缺法定书面形式的法律后果
我国现行法律并未规定的法定形式欠缺之法律后果，关于欠缺法定书面形式的法律后果在学界形成了多种不同意见：只要有“合同不成立说”“合同无效说”“不可强制执行说”“倡导性规范说”等学说。