作者：刘大卫
中国人力资源开发 2008年01期
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）是21世纪初我国最重要的法律制度之一，关系到千千万万劳动者的切身利益。经历过四审后正式颁布的《劳动合同法》较之2006年3月公布征求意见的《劳动合同法（草案）》有了极大的改进。
但是应当看到，即便经过多次讨论后正式颁布的《劳动合同法》依然存在某些立法缺陷，例如对于试用期这样操作性极强的规定，笔者认为就缺少便捷性方面的考虑，今后在实施过程中将会产生一些问题，有必要尽快提出，从而提醒用人单位和劳动者在具体运用和执行时加以注意。
一、劳动合同期限和试用期期限规定的缺陷
《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”这条看似很合理很到位的法律条款其实充满了不合理之处，其主要原因就是合同期限是开区间的缘故。
对于任何一个时间期限，比方说二年的合同期限，我们一般的表述是“超过二年”表明合同期限是二年以上；“为二年”则表明合同期限正好二年；“不满二年”说明合同期限少于二年。因此，《劳动合同法》第十九条中规定的三种合同期限的意思分别是：“三个月以上不满一年”——不包括正好一年和正好三个月的劳动合同期限；“一年以上不满三年”——不包括正好一年和正好三年的劳动合同期限；“三年以上固定期限和无固定期限”——不包括正好三年的劳动合同。
然而在实践中，一般用人单位对于试用期的约定，首先其考虑路径不是先决定合同期限再决定试用期限，而是恰恰相反；其次通常情况下用人单位与劳动者签订的劳动合同都是一年或者是其整倍数，即劳动合同期限是一年整、二年整或者三年整等。而如今《劳动合同法》规定的都是“X年以上”，使得实际操作过程中存在着很大的不便。
举例来说，某单位打算同一位员工约定六个月的试用期，按照上述规定要求，则必须签订三年以上的劳动合同期限（不包括三年的合同期限）。那么，劳动合同期限究竟约定多长呢？是三年零一天还是三年九个月？如果是三年零一天，也就是比一年多了一天，当劳动合同终止时，根据《劳动合同法》第四十六条中的规定“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外”，用人单位都需要给予劳动者经济补偿。同时，根据《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”于是，用人单位由于劳动合同期限增加了一天，在劳动合同终止时就要多支付半个月的经济补偿。
因此，该条款如果修改为“劳动合同期限三个月及以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年及以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年及以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”也就是说，只要在劳动合同期限后增加一个“及”字，问题就迎刃而解了，即用人单位可以与劳动者约定“正好一年”的劳动合同，从而就可以约定二个月的试用期。依此类推，进而可以减少很多不必要的麻烦，也使得该条款更加具有可操作性。
二、对用人单位试用期解除劳动合同限制规定的缺陷
《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”也即用人单位在试用期中和在正式的合同期限中解除劳动合同的法定条件是相同的，这就给用人单位带来了过多的限制。
笔者担任多家著名企业人力资源管理顾问。根据笔者的切身体会，当用人单位和劳动者之间在工作中觉得别扭，用人单位打算与劳动者解除劳动合同时，假如按照上述规定，一定要告知劳动者用人单位解除劳动合同的理由确实很困难。笔者曾经遇到某世界500强企业招募了一位前台接待，此人各方面都不错，但有一特殊嗜好，即好食大蒜，口味难闻。公司曾与其沟通过多次，其也试图不食，但时隔一周便又开始食用。公司觉得虽然其各方面表现都可，但是毕竟前台接待要同外来人员频繁接触沟通，而且该岗位的职位描述上明确写明“要使得公司员工及往来客户等感觉愉悦和舒适”，具有表现和行动上的要求。这位员工食用大蒜不能算是什么特别过失，但与岗位要求和人们的习惯相悖。最后，用人单位不得不忍痛割爱，在试用期内与其解除了劳动合同。像这样的事例在《劳动合同法》正式施行后一旦发生，若要用人单位说明理由的话，“食用大蒜口味难闻影响工作”可能成为解除劳动合同理由中的笑谈，也必然引发劳动争议。但由于用人单位在职位描述中的清晰表述，同时却是符合《劳动合同法》第三十九条“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”的规定的。因此，笔者认为《劳动合同法》第二十一条和第三十九条规定彼此也存在矛盾。
固然，全国人大法律委员会提出设定该条款是为了防止用人单位在试用期内任意解除劳动合同，是有一定的事实根据的。然而，大量的用人单位用工还是比较规范的，为了限制少部分的企业胡作非为，“把洗澡水和婴儿一起倒掉”也是很遗憾的。
三、试用期内要求劳动者预告解除劳动合同规定的缺陷
《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”笔者认为在执行过程中也存在一定的困难。
举例来说，某劳动者试用期将于3月31日到期，3月30日该劳动者提出解除劳动合同。由于法律规定要求提前三天履行预告义务，因此该劳动者必须于4月1日工作完毕后离开，但4月1日已经进入了正式合同期限。到了4月1日试用期已过且劳动者继续在用人单位履行义务，因此可以视作双方的劳动合同已经确定。劳动者4月1日后离开必须履行30天预告义务，重新提出辞职，而不是试用期内解除劳动合同的行为了。
此外，由于职位高低层次不同，是否有必要规定所有的劳动者在试用期内提出辞职也是应当考虑的，像清洁工、普通操作工，乃至前台接待、文秘人员等，完全没有必要提前3天告知。更进一步说，劳动者提出在试用期内辞职，用人单位对于该劳动者了解甚少，彼此都存在戒心，一旦劳动者提出辞职，用人单位也可能希望劳动者赶紧离开，于是劳动者就有可能要求用人单位给予3天的工资。用人单位为了减少麻烦，就有可能通过支付3天的工资来解决问题。因此，该法条看似规定劳动者在试用期内不得随便离职是在维护用人单位的利益，实则是加重了用人单位的负担，同时也给劳动者带来了不便。
四、结论与思考
试用期原本就是劳动关系处在非正式状态，用人单位对于劳动者是否合格进行考察的期限，同时也是劳动者对于用人单位进行全方位考察的过程。是否有必要将试用期条款规定得如此严格，值得探究。一旦用人单位在试用期内解除劳动合同相当困难，受到种种限制，并且要符合法定条件和“说明理由”，将使得用人单位在用人问题上变得更加谨慎，于是用人单位就会通过增加面试次数、加大甄选力度控制等来降低试用期内可能产生的风险，从而反过来增加了劳动者求职成本和就业难度。
经过上述分析，笔者认为《劳动合同法》关于试用期规定的条款或多或少存在一些缺陷，这些缺陷的产生大部分是由于立法者对于实际问题考虑较少，或者根本就是“书斋中的法律”。在人力资源管理的实践过程中，有许多复杂的情形，作为一部适用面广的法律，必须要充分考虑，甚至达到“穷尽”所有情形，这才是立法水平跃上一个新的台阶的表现。
当然，《劳动合同法》的颁布施行，其积极意义是深远的和不可估量的，瑕不掩瑜，部分条款的缺陷丝毫不会影响这部法律未来在中国人力资源管理中的重要作用。笔者的抛砖引玉，是为今后《劳动合同法》实施过程中可能发生的情形作一个预先的设想，也希望《劳动合同法》在实施一段时间后进一步得到修订和完善。
作者介绍：刘大卫 华东师范大学
作者：刘大卫
中国人力资源开发 2008年01期
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）是21世纪初我国最重要的法律制度之一，关系到千千万万劳动者的切身利益。经历过四审后正式颁布的《劳动合同法》较之2006年3月公布征求意见的《劳动合同法（草案）》有了极大的改进。
但是应当看到，即便经过多次讨论后正式颁布的《劳动合同法》依然存在某些立法缺陷，例如对于试用期这样操作性极强的规定，笔者认为就缺少便捷性方面的考虑，今后在实施过程中将会产生一些问题，有必要尽快提出，从而提醒用人单位和劳动者在具体运用和执行时加以注意。
一、劳动合同期限和试用期期限规定的缺陷
《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”这条看似很合理很到位的法律条款其实充满了不合理之处，其主要原因就是合同期限是开区间的缘故。
对于任何一个时间期限，比方说二年的合同期限，我们一般的表述是“超过二年”表明合同期限是二年以上；“为二年”则表明合同期限正好二年；“不满二年”说明合同期限少于二年。因此，《劳动合同法》第十九条中规定的三种合同期限的意思分别是：“三个月以上不满一年”——不包括正好一年和正好三个月的劳动合同期限；“一年以上不满三年”——不包括正好一年和正好三年的劳动合同期限；“三年以上固定期限和无固定期限”——不包括正好三年的劳动合同。
然而在实践中，一般用人单位对于试用期的约定，首先其考虑路径不是先决定合同期限再决定试用期限，而是恰恰相反；其次通常情况下用人单位与劳动者签订的劳动合同都是一年或者是其整倍数，即劳动合同期限是一年整、二年整或者三年整等。而如今《劳动合同法》规定的都是“X年以上”，使得实际操作过程中存在着很大的不便。
举例来说，某单位打算同一位员工约定六个月的试用期，按照上述规定要求，则必须签订三年以上的劳动合同期限（不包括三年的合同期限）。那么，劳动合同期限究竟约定多长呢？是三年零一天还是三年九个月？如果是三年零一天，也就是比一年多了一天，当劳动合同终止时，根据《劳动合同法》第四十六条中的规定“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外”，用人单位都需要给予劳动者经济补偿。同时，根据《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”于是，用人单位由于劳动合同期限增加了一天，在劳动合同终止时就要多支付半个月的经济补偿。
因此，该条款如果修改为“劳动合同期限三个月及以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年及以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年及以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”也就是说，只要在劳动合同期限后增加一个“及”字，问题就迎刃而解了，即用人单位可以与劳动者约定“正好一年”的劳动合同，从而就可以约定二个月的试用期。依此类推，进而可以减少很多不必要的麻烦，也使得该条款更加具有可操作性。
二、对用人单位试用期解除劳动合同限制规定的缺陷
《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”也即用人单位在试用期中和在正式的合同期限中解除劳动合同的法定条件是相同的，这就给用人单位带来了过多的限制。
笔者担任多家著名企业人力资源管理顾问。根据笔者的切身体会，当用人单位和劳动者之间在工作中觉得别扭，用人单位打算与劳动者解除劳动合同时，假如按照上述规定，一定要告知劳动者用人单位解除劳动合同的理由确实很困难。笔者曾经遇到某世界500强企业招募了一位前台接待，此人各方面都不错，但有一特殊嗜好，即好食大蒜，口味难闻。公司曾与其沟通过多次，其也试图不食，但时隔一周便又开始食用。公司觉得虽然其各方面表现都可，但是毕竟前台接待要同外来人员频繁接触沟通，而且该岗位的职位描述上明确写明“要使得公司员工及往来客户等感觉愉悦和舒适”，具有表现和行动上的要求。这位员工食用大蒜不能算是什么特别过失，但与岗位要求和人们的习惯相悖。最后，用人单位不得不忍痛割爱，在试用期内与其解除了劳动合同。像这样的事例在《劳动合同法》正式施行后一旦发生，若要用人单位说明理由的话，“食用大蒜口味难闻影响工作”可能成为解除劳动合同理由中的笑谈，也必然引发劳动争议。但由于用人单位在职位描述中的清晰表述，同时却是符合《劳动合同法》第三十九条“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”的规定的。因此，笔者认为《劳动合同法》第二十一条和第三十九条规定彼此也存在矛盾。
固然，全国人大法律委员会提出设定该条款是为了防止用人单位在试用期内任意解除劳动合同，是有一定的事实根据的。然而，大量的用人单位用工还是比较规范的，为了限制少部分的企业胡作非为，“把洗澡水和婴儿一起倒掉”也是很遗憾的。
三、试用期内要求劳动者预告解除劳动合同规定的缺陷
《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”笔者认为在执行过程中也存在一定的困难。
举例来说，某劳动者试用期将于3月31日到期，3月30日该劳动者提出解除劳动合同。由于法律规定要求提前三天履行预告义务，因此该劳动者必须于4月1日工作完毕后离开，但4月1日已经进入了正式合同期限。到了4月1日试用期已过且劳动者继续在用人单位履行义务，因此可以视作双方的劳动合同已经确定。劳动者4月1日后离开必须履行30天预告义务，重新提出辞职，而不是试用期内解除劳动合同的行为了。
此外，由于职位高低层次不同，是否有必要规定所有的劳动者在试用期内提出辞职也是应当考虑的，像清洁工、普通操作工，乃至前台接待、文秘人员等，完全没有必要提前3天告知。更进一步说，劳动者提出在试用期内辞职，用人单位对于该劳动者了解甚少，彼此都存在戒心，一旦劳动者提出辞职，用人单位也可能希望劳动者赶紧离开，于是劳动者就有可能要求用人单位给予3天的工资。用人单位为了减少麻烦，就有可能通过支付3天的工资来解决问题。因此，该法条看似规定劳动者在试用期内不得随便离职是在维护用人单位的利益，实则是加重了用人单位的负担，同时也给劳动者带来了不便。
四、结论与思考
试用期原本就是劳动关系处在非正式状态，用人单位对于劳动者是否合格进行考察的期限，同时也是劳动者对于用人单位进行全方位考察的过程。是否有必要将试用期条款规定得如此严格，值得探究。一旦用人单位在试用期内解除劳动合同相当困难，受到种种限制，并且要符合法定条件和“说明理由”，将使得用人单位在用人问题上变得更加谨慎，于是用人单位就会通过增加面试次数、加大甄选力度控制等来降低试用期内可能产生的风险，从而反过来增加了劳动者求职成本和就业难度。
经过上述分析，笔者认为《劳动合同法》关于试用期规定的条款或多或少存在一些缺陷，这些缺陷的产生大部分是由于立法者对于实际问题考虑较少，或者根本就是“书斋中的法律”。在人力资源管理的实践过程中，有许多复杂的情形，作为一部适用面广的法律，必须要充分考虑，甚至达到“穷尽”所有情形，这才是立法水平跃上一个新的台阶的表现。
当然，《劳动合同法》的颁布施行，其积极意义是深远的和不可估量的，瑕不掩瑜，部分条款的缺陷丝毫不会影响这部法律未来在中国人力资源管理中的重要作用。笔者的抛砖引玉，是为今后《劳动合同法》实施过程中可能发生的情形作一个预先的设想，也希望《劳动合同法》在实施一段时间后进一步得到修订和完善。
作者介绍：刘大卫 华东师范大学