第八章 行政合同与行政给付
第一节 行政合同
一、行政合同的概念和种类
行政合同，是指行政机关为实现行政职能，同公民、法人和其他组织经过协商设立、变更和终止双方行政法上权利义务的协议。行政机关之间的工作协作协议和行政机关内部管理协议，也有被称为行政合同的情形，但是不属于这里讨论的范围。
行政机关设立、变更和终止公民、法人或者其他组织的权利义务，不仅可以通过行政机关单方命令，还可以以合同方式通过双方协商一致来进行。在市场经济条件下，合同以其不同于行政命令的自愿性、有偿性、竞争性，成为当代政府实现行政职能的重要方式，有助于改善和提高行政效率。行政合同的本质是利用协商机制和市场机制实现行政职能。所以在被称为行政合同的协议中，总是会同时存在民事因素和行政因素，因为合同中行政因素的种类和作用程度的差异，所以就有不同意义和不同结构的行政合同。行政合同在理论和制度上远没有达到像纯粹民事合同那样高的一致性，这也为各国根据特定情况和时代需求建立独特的行政合同制度提供了可能。
行政机关利用合同方式实现行政职能，既可以是完全的民事合同，也可以是行政合同。民事合同的订立、履行和法律责任机制，在许多情形下不能为行政机关所代表的国家公共利益提供充分的保障，也不能解决行政机关职权行为问题。因此需要在法律上设立一些专门制度，解决行政机关利用合同机制实现行政职能的特殊问题，行政合同制度在很大程度上就是为满足这种需要而产生并发挥作用的。行政合同事项的法律适用，一般是首先适用行政合同的专门规则，行政合同专门规则没有规定的适用民事合同规则。所以关于行政合同法的讨论，一般限于行政合同的专门规则。
合同或者承包作为重要的政策和法律工具，在我国从20世纪80年代开始的经济体制改革中一直发挥着重要作用，特别是在农村集体土地使用权的承包和城市国有企业经营权的承包方面。这两类承包合同有较多的行政因素或者公共因素，政府的参与和干预确有必要。但是由于对政府参与和干预的规范尚不完善，致使行政侵权现象多有发生。对此，行政诉讼法第11条就将行政机关侵犯法律规定的经营自主权的争议纳入行政诉讼的受案范围。行政复议法第6条还明确规定将行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的争议纳入行政复议的受案范围。但是解决上述问题的根本出路，是建立健全行政合同法律制度，而不是简单地否认行政管理的作用或者力图将行政因素排除出合同机制。只要合同中存在着国家公共利益和国家职权因素，行政的参与和干预就是不能完全回避的。一般而言，行政合同有一些普通民事合同所不具备的特征：
1、行政当事人是行政合同的主体特征。行政机关是行政合同不可缺少的当事人，涉及国家公共利益和行政职权方面的权利义务需要由行政机关来享有和承担。公民、法人或者其他组织之间缔结的合同一般不属于行政合同，只是在特定情况下才将合同内容的行政性质作为确定行政合同的标志，排除行政机关这一主体要件。
2、对行政当事人自由的限制、行政公益权与经济补偿的平衡是行政合同的内容特征。行政当事人的合同自由范围受到法律的限制，违反法律的限制规定将对国家承担法律责任；经与对方当事人协商一致后，行政当事人可以享有为维护公共利益和公共安全所必须的行政公益权，并且以向对方承担经济补偿义务作为平
衡手段。
3、行政合同双方当事人承担更多的公法责任。行政合同涉及国家公共利益和公共安全，合同当事人不仅享有行政合同带来的利益，而且要承担专门的行政合同责任。这种合同责任不仅有普通的违约责任，而且要根据法律规定承担必要的行政处罚责任。
关于行政合同的种类，大致可以分为财产性行政合同和管理性行政合同两大类。
财产性的行政合同，是指行政机关为了提高国有资产的使用效益及所需货物和服务的采购效益而订立的合同。前者的典型形态是国有土地的出让合同。房地产管理法对国有土地出让合同作出了规定。这种合同的根据是国有土地的有偿、有期限使用制度，国家土地出让的目的是提高国有土地资产的使用效益。但是由于国有土地资源的稀缺性和对国民经济社会发展的重要性，所以法律对国有土地使用权的用途、流转、因社会公共利益需要提前收回等规定了行政机关的公益权和行政处罚等行政法上的法律责任。后者的典型形态是国家订货合同。合同法对这种合同的法律适用问题作出了例外规定。该法第38条规定：国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利义务订立合同。国家订货的重要情形是为了保证国防重点建设以及国家战略储备等需要进行的订货。
管理性的行政合同，是指规定行政管理职权的行使为内容的合同。它的典型形态是政府特许权协议。政府特许是行政机关以合同方式授予当事人独占性权利。当事人享有的独占权以政府行使禁止其他人从事相同活动的行政职权为条件，因此政府行政职权的行使成为合同标的。除此之外，地方政府为吸引投资，吸引人才提供优越行政条件为目的，同企业、事业单位或者个人订立的关于减免税收、简化行政程序等内容的合同，也属于管理性行政合同。
二、行政合同的订立和效力
(一)行政机关的缔约能力
行政机关的缔约能力，是指行政当事人缔结行政合同应当具有相应的权利能力和行为能力。主要内容是行政机关是否可以缔结行政合同和缔结什么种类的行政合同，包括行政管理权限和财产债务清偿能力。例如，缔结政府特许权合同的行政机关需要有法律赋予的行政特许权，缔结国有土地出让合同的行政机关享有土地管理权限，缔结国家订货合同的行政机关有相应的财政预算。
享有缔结行政合同权利能力和行为能力的行政机关，需要委托代理人订立行政合同的，应当依照法律规定的条件进行委托，并对委托代理人的活动进行监督。
(二)行政合同的形式
行政合同的形式应当依法决定，基本排除当事人之间的自由约定。原则上应当采用书面形式，法律、法规另有规定的除外。
(三)行政合同的内容
行政合同的内容，由当事人约定。行政机关在合同内容的协商中，不得超越其权限并符合法律授权的目的和其他要求。一个重要的原则是，行政当事人缔结行政合同不得超越权限，对方当事人有对此给予特别注意的义务。超越权限缔约会导致非常严重的消极法律后果。
行政合同的主要条款，除遵循民事合同法的规定外，国家行政主管部门可以依法作出规定。行政机关提出的合同格式条款，应当符合行政合同格式条款的法律规则，并经国家行政主管部门批准。
(四)订立方式
行政合同的订立遵守要约、承诺规则，原则上应当依法采用招标或者其他竞争性方式。不采用竞争方式订立合同的，应当符合法律、法规、规章规定的条件。行政合同的订立程序和条件，必须由行政机关和其他公共机构在订立合同以前的合理时间内公布。
理论上，行政机关授予行政合同，必须根据经过行政合同订立程序所形成的行政合同案卷。任何影响行政合同授予的指示和表示必须全部记入行政合同案卷。行政合同案卷的必备内容由国家主管部门规定。行政合同案卷可以供利害关系人查阅。利害关系人认为合同的授予考虑了案卷以外的因素，可以提出质疑，要求授予合同的行政机关立即提供书面文件说明理由。利害关系人对行政机关的答复不满意的，可以向国家主管部门投诉。
同行政机关订立行政合同的对方当事人，有义务注意行政机关权限范围和债务履行能力，有权要求行政机关和其他机构提供相应的有效文件。行政机关在签订行政合同前，有义务向对方当事人提供证明其权限范围和证明其有履行债务能力的有效文件。
(五)合同的效力
关于行政合同的生效，依法成立的行政合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记、备案等手续生效的，应当依照其规定。
关于行政合同的无效，有合同法第52条规定情形之一的行政合同无效，行政机关超越法定职权订立的行政合同应当无效，依据无效的具体行政决定订立的行政合同无效，法律行政法规规定的行政合同无效的其他情形。
三、行政合同的履行
行政合同依法成立后，在当事人之间产生法律约束力，各方都应当全面履行合同规定的义务。
(一)行政指导和监督
行政机关当事人可以依照法律的规定或者行政合同的约定，对另外一方当事人正确及时履行行政合同的情况进行指导和监督。行政指导和监督时可以要求对方当事人提供反映实际履行状况的资料和说明，可以提出告诫和整改意见。行政合同应当规定关于行政指导和监督的条款，该条款应当包括行政指导和监督的范围、方式、时间、费用等必要事项。行政机关的指导和监督活动违反法律规定和行政合同约定造成对方当事人损失的，应当承担赔偿责任。
(二)行政合同的变更和终止
行政合同的继续履行将构成对国家公共利益重大危害、重大损失或者重大不利的，行政机关当事人可以向对方当事人提出变更或者终止行政合同，并向对方当事人提供书面说明文件。书面说明文件应当包括变更或者终止的法律依据、事实根据、行政理由、补偿方式和数额以及其他相关事项。对方当事人对行政机关说明文件内容不接受的，可以要求进行协商。因行政机关原因变更或者终止行政合同的，行政机关应向对方当事人提供经济补偿。
行政合同应当规定行政机关提出变更或者终止行政合同的条款。该条款应当写明变更或者终止的条件、程序和补偿等事项。
第二节 行政给付
(一)行政给付的概念
行政给付有狭义和广义之分。狭义的行政给付，是政府提供必需的生存条件、防范生活风险和社会共同生活条件的行政义务。例如，政府向公民提供最低生活
保障金，提供失业、疾病、养老保险，提供公共交通通讯和生活用水用电用气。广义的行政给付，是政府满足公民社会权和其他公法受益权行政义务的总和。由于社会权利的范围不断扩张，对政府的给付义务内容也提出新的要求，广义的行政给付是一个开放的发展概念。它实际上是对现代国家积极行政职能的概括和对政府维护社会公平正义作用的反映。
在市场经济条件下，确立政府的行政给付和公民的社会权利与其他公法受益权利，是发展我国现代行政法的重要内容。在构建社会主义和谐社会进程中，我国政府维护社会公平正义的职能日益得到加强，逐渐成为政府行政职能的主导方面。改善公共教育和公共卫生、建立和完善社会保障体系、减少和消除贫困、保障食品和药品消费安全、保障劳动安全、协调区域发展、建设环境友好型和资源节约型社会，是近年转变政府职能以适应社会需要的重点领域，也是有关行政职能立法的重点项目。这些立法，包括对已有立法的修订和新法律的制定，在不同程度上为行政给付法律义务提供了依据。
我国行政法学在行政给付领域的研究相对薄弱，一些重要的概念和范畴正在研究探讨之中。
(二)行政给付的法律结构
行政给付法律结构，是指行政给付义务与公民社会权与其他公法受益权的相互关系。其基本问题，是行政给付义务的普遍性和公民社会权与其他公法受益权的集体性之间的关系，以及它们与公民、法人和其他组织在个案中主张个体权利的关系问题。例如，政府对城市失业人员提供最低生活费用，是可以直接由公民个人申请的福利项目，政府必须对符合条件的申请人履行给付义务。但是像制定环境保护规划、设立教育和卫生公共服务机构及其收费定价，是形成和确定公共利益的普遍性行政决策活动。它虽然将惠及公众，但是难以成为个体直接主张其利益的法律请求权。行政法在这一方面的制度安排，主要是通过立法赋予社会公众或者利害关系群体以行政程序参与权，通过听证等形式有序参与行政决策过程。这一制度安排，是现代社会行政法的核心内容。
(三)行政物质和资金帮助
行政给付的种类，有不同的理论概括。目前，行政物质和资金帮助具有十分重要的意义。直接的物质资金支持，有两个方面：一是向公民提供生活物质保障和防范风险保障，二是为促进社会和经济发展向个人或者企业提供的特定物质支持。第一方面包括城市居民最低生活保障金、农村的五保户救济金、遭遇自然灾害的生活救济金以及国家承担的社会保险费用等。第二方面包括对企业科技开发的财政支持费用、对大学生自主创业的财政支持费用等。
上述行政给付职能主要由民政、劳动和社会保障、科学技术等行政部门承担，分别由相应的部门行政法规范。
第八章 行政合同与行政给付
第一节 行政合同
一、行政合同的概念和种类
行政合同，是指行政机关为实现行政职能，同公民、法人和其他组织经过协商设立、变更和终止双方行政法上权利义务的协议。行政机关之间的工作协作协议和行政机关内部管理协议，也有被称为行政合同的情形，但是不属于这里讨论的范围。
行政机关设立、变更和终止公民、法人或者其他组织的权利义务，不仅可以通过行政机关单方命令，还可以以合同方式通过双方协商一致来进行。在市场经济条件下，合同以其不同于行政命令的自愿性、有偿性、竞争性，成为当代政府实现行政职能的重要方式，有助于改善和提高行政效率。行政合同的本质是利用协商机制和市场机制实现行政职能。所以在被称为行政合同的协议中，总是会同时存在民事因素和行政因素，因为合同中行政因素的种类和作用程度的差异，所以就有不同意义和不同结构的行政合同。行政合同在理论和制度上远没有达到像纯粹民事合同那样高的一致性，这也为各国根据特定情况和时代需求建立独特的行政合同制度提供了可能。
行政机关利用合同方式实现行政职能，既可以是完全的民事合同，也可以是行政合同。民事合同的订立、履行和法律责任机制，在许多情形下不能为行政机关所代表的国家公共利益提供充分的保障，也不能解决行政机关职权行为问题。因此需要在法律上设立一些专门制度，解决行政机关利用合同机制实现行政职能的特殊问题，行政合同制度在很大程度上就是为满足这种需要而产生并发挥作用的。行政合同事项的法律适用，一般是首先适用行政合同的专门规则，行政合同专门规则没有规定的适用民事合同规则。所以关于行政合同法的讨论，一般限于行政合同的专门规则。
合同或者承包作为重要的政策和法律工具，在我国从20世纪80年代开始的经济体制改革中一直发挥着重要作用，特别是在农村集体土地使用权的承包和城市国有企业经营权的承包方面。这两类承包合同有较多的行政因素或者公共因素，政府的参与和干预确有必要。但是由于对政府参与和干预的规范尚不完善，致使行政侵权现象多有发生。对此，行政诉讼法第11条就将行政机关侵犯法律规定的经营自主权的争议纳入行政诉讼的受案范围。行政复议法第6条还明确规定将行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的争议纳入行政复议的受案范围。但是解决上述问题的根本出路，是建立健全行政合同法律制度，而不是简单地否认行政管理的作用或者力图将行政因素排除出合同机制。只要合同中存在着国家公共利益和国家职权因素，行政的参与和干预就是不能完全回避的。一般而言，行政合同有一些普通民事合同所不具备的特征：
1、行政当事人是行政合同的主体特征。行政机关是行政合同不可缺少的当事人，涉及国家公共利益和行政职权方面的权利义务需要由行政机关来享有和承担。公民、法人或者其他组织之间缔结的合同一般不属于行政合同，只是在特定情况下才将合同内容的行政性质作为确定行政合同的标志，排除行政机关这一主体要件。
2、对行政当事人自由的限制、行政公益权与经济补偿的平衡是行政合同的内容特征。行政当事人的合同自由范围受到法律的限制，违反法律的限制规定将对国家承担法律责任；经与对方当事人协商一致后，行政当事人可以享有为维护公共利益和公共安全所必须的行政公益权，并且以向对方承担经济补偿义务作为平
衡手段。
3、行政合同双方当事人承担更多的公法责任。行政合同涉及国家公共利益和公共安全，合同当事人不仅享有行政合同带来的利益，而且要承担专门的行政合同责任。这种合同责任不仅有普通的违约责任，而且要根据法律规定承担必要的行政处罚责任。
关于行政合同的种类，大致可以分为财产性行政合同和管理性行政合同两大类。
财产性的行政合同，是指行政机关为了提高国有资产的使用效益及所需货物和服务的采购效益而订立的合同。前者的典型形态是国有土地的出让合同。房地产管理法对国有土地出让合同作出了规定。这种合同的根据是国有土地的有偿、有期限使用制度，国家土地出让的目的是提高国有土地资产的使用效益。但是由于国有土地资源的稀缺性和对国民经济社会发展的重要性，所以法律对国有土地使用权的用途、流转、因社会公共利益需要提前收回等规定了行政机关的公益权和行政处罚等行政法上的法律责任。后者的典型形态是国家订货合同。合同法对这种合同的法律适用问题作出了例外规定。该法第38条规定：国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利义务订立合同。国家订货的重要情形是为了保证国防重点建设以及国家战略储备等需要进行的订货。
管理性的行政合同，是指规定行政管理职权的行使为内容的合同。它的典型形态是政府特许权协议。政府特许是行政机关以合同方式授予当事人独占性权利。当事人享有的独占权以政府行使禁止其他人从事相同活动的行政职权为条件，因此政府行政职权的行使成为合同标的。除此之外，地方政府为吸引投资，吸引人才提供优越行政条件为目的，同企业、事业单位或者个人订立的关于减免税收、简化行政程序等内容的合同，也属于管理性行政合同。
二、行政合同的订立和效力
(一)行政机关的缔约能力
行政机关的缔约能力，是指行政当事人缔结行政合同应当具有相应的权利能力和行为能力。主要内容是行政机关是否可以缔结行政合同和缔结什么种类的行政合同，包括行政管理权限和财产债务清偿能力。例如，缔结政府特许权合同的行政机关需要有法律赋予的行政特许权，缔结国有土地出让合同的行政机关享有土地管理权限，缔结国家订货合同的行政机关有相应的财政预算。
享有缔结行政合同权利能力和行为能力的行政机关，需要委托代理人订立行政合同的，应当依照法律规定的条件进行委托，并对委托代理人的活动进行监督。
(二)行政合同的形式
行政合同的形式应当依法决定，基本排除当事人之间的自由约定。原则上应当采用书面形式，法律、法规另有规定的除外。
(三)行政合同的内容
行政合同的内容，由当事人约定。行政机关在合同内容的协商中，不得超越其权限并符合法律授权的目的和其他要求。一个重要的原则是，行政当事人缔结行政合同不得超越权限，对方当事人有对此给予特别注意的义务。超越权限缔约会导致非常严重的消极法律后果。
行政合同的主要条款，除遵循民事合同法的规定外，国家行政主管部门可以依法作出规定。行政机关提出的合同格式条款，应当符合行政合同格式条款的法律规则，并经国家行政主管部门批准。
(四)订立方式
行政合同的订立遵守要约、承诺规则，原则上应当依法采用招标或者其他竞争性方式。不采用竞争方式订立合同的，应当符合法律、法规、规章规定的条件。行政合同的订立程序和条件，必须由行政机关和其他公共机构在订立合同以前的合理时间内公布。
理论上，行政机关授予行政合同，必须根据经过行政合同订立程序所形成的行政合同案卷。任何影响行政合同授予的指示和表示必须全部记入行政合同案卷。行政合同案卷的必备内容由国家主管部门规定。行政合同案卷可以供利害关系人查阅。利害关系人认为合同的授予考虑了案卷以外的因素，可以提出质疑，要求授予合同的行政机关立即提供书面文件说明理由。利害关系人对行政机关的答复不满意的，可以向国家主管部门投诉。
同行政机关订立行政合同的对方当事人，有义务注意行政机关权限范围和债务履行能力，有权要求行政机关和其他机构提供相应的有效文件。行政机关在签订行政合同前，有义务向对方当事人提供证明其权限范围和证明其有履行债务能力的有效文件。
(五)合同的效力
关于行政合同的生效，依法成立的行政合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记、备案等手续生效的，应当依照其规定。
关于行政合同的无效，有合同法第52条规定情形之一的行政合同无效，行政机关超越法定职权订立的行政合同应当无效，依据无效的具体行政决定订立的行政合同无效，法律行政法规规定的行政合同无效的其他情形。
三、行政合同的履行
行政合同依法成立后，在当事人之间产生法律约束力，各方都应当全面履行合同规定的义务。
(一)行政指导和监督
行政机关当事人可以依照法律的规定或者行政合同的约定，对另外一方当事人正确及时履行行政合同的情况进行指导和监督。行政指导和监督时可以要求对方当事人提供反映实际履行状况的资料和说明，可以提出告诫和整改意见。行政合同应当规定关于行政指导和监督的条款，该条款应当包括行政指导和监督的范围、方式、时间、费用等必要事项。行政机关的指导和监督活动违反法律规定和行政合同约定造成对方当事人损失的，应当承担赔偿责任。
(二)行政合同的变更和终止
行政合同的继续履行将构成对国家公共利益重大危害、重大损失或者重大不利的，行政机关当事人可以向对方当事人提出变更或者终止行政合同，并向对方当事人提供书面说明文件。书面说明文件应当包括变更或者终止的法律依据、事实根据、行政理由、补偿方式和数额以及其他相关事项。对方当事人对行政机关说明文件内容不接受的，可以要求进行协商。因行政机关原因变更或者终止行政合同的，行政机关应向对方当事人提供经济补偿。
行政合同应当规定行政机关提出变更或者终止行政合同的条款。该条款应当写明变更或者终止的条件、程序和补偿等事项。
第二节 行政给付
(一)行政给付的概念
行政给付有狭义和广义之分。狭义的行政给付，是政府提供必需的生存条件、防范生活风险和社会共同生活条件的行政义务。例如，政府向公民提供最低生活
保障金，提供失业、疾病、养老保险，提供公共交通通讯和生活用水用电用气。广义的行政给付，是政府满足公民社会权和其他公法受益权行政义务的总和。由于社会权利的范围不断扩张，对政府的给付义务内容也提出新的要求，广义的行政给付是一个开放的发展概念。它实际上是对现代国家积极行政职能的概括和对政府维护社会公平正义作用的反映。
在市场经济条件下，确立政府的行政给付和公民的社会权利与其他公法受益权利，是发展我国现代行政法的重要内容。在构建社会主义和谐社会进程中，我国政府维护社会公平正义的职能日益得到加强，逐渐成为政府行政职能的主导方面。改善公共教育和公共卫生、建立和完善社会保障体系、减少和消除贫困、保障食品和药品消费安全、保障劳动安全、协调区域发展、建设环境友好型和资源节约型社会，是近年转变政府职能以适应社会需要的重点领域，也是有关行政职能立法的重点项目。这些立法，包括对已有立法的修订和新法律的制定，在不同程度上为行政给付法律义务提供了依据。
我国行政法学在行政给付领域的研究相对薄弱，一些重要的概念和范畴正在研究探讨之中。
(二)行政给付的法律结构
行政给付法律结构，是指行政给付义务与公民社会权与其他公法受益权的相互关系。其基本问题，是行政给付义务的普遍性和公民社会权与其他公法受益权的集体性之间的关系，以及它们与公民、法人和其他组织在个案中主张个体权利的关系问题。例如，政府对城市失业人员提供最低生活费用，是可以直接由公民个人申请的福利项目，政府必须对符合条件的申请人履行给付义务。但是像制定环境保护规划、设立教育和卫生公共服务机构及其收费定价，是形成和确定公共利益的普遍性行政决策活动。它虽然将惠及公众，但是难以成为个体直接主张其利益的法律请求权。行政法在这一方面的制度安排，主要是通过立法赋予社会公众或者利害关系群体以行政程序参与权，通过听证等形式有序参与行政决策过程。这一制度安排，是现代社会行政法的核心内容。
(三)行政物质和资金帮助
行政给付的种类，有不同的理论概括。目前，行政物质和资金帮助具有十分重要的意义。直接的物质资金支持，有两个方面：一是向公民提供生活物质保障和防范风险保障，二是为促进社会和经济发展向个人或者企业提供的特定物质支持。第一方面包括城市居民最低生活保障金、农村的五保户救济金、遭遇自然灾害的生活救济金以及国家承担的社会保险费用等。第二方面包括对企业科技开发的财政支持费用、对大学生自主创业的财政支持费用等。
上述行政给付职能主要由民政、劳动和社会保障、科学技术等行政部门承担，分别由相应的部门行政法规范。