[作者简介] 林孝文（1976―），男，湖南邵阳人，西南政法大学行政法学院副教授，法学博士.研究方向：宪法学. [摘要] 近30年我国宪法中所规定的产权结构发生了重大变迁，主要表现为产权及其实现方式的多元化、非公有制产权所占的份量越来越大。我国产权结构变迁的基本方式是：先有产权及其结构变迁的事实（违宪），然后总结产权变迁的经验并制定宪法修正案（修宪），最后在宪法中加以确认并加以制度上推广（合宪）。这样一条产权结构变迁路线是我国经济体制改革与宪法变迁的必然结果，符合当时社会变革的需求，促成了我国经济发展以及宪法制度的完善，但同时也给我国宪法带来了极大的挑战。对我国现行宪法产权制度进行适当调整，协调宪法内部关于产权制度的各项规定，尽量减少关于产权制度方面的宪法规定，无疑是回应这一挑战的重要思路。 [关键词] 八二宪法；30年；产权结构 [中图分类号] D921[文献标识码] A[文章编号] 1008―1763（2013）06―0147―06 本文所要探讨的问题是，近30年来“八二宪法”所确定的产权结构发生了哪些重大变迁，其变迁的原因何在。通过实证研究这些变迁并分析其变迁的原因之后，笔者试图进一步探讨这些变迁给“八二宪法”带来了哪些挑战以及宪法应如何回应。这些问题的回答，既是经济学理论对我国经济发展的运用，同时也关涉到“八二宪法”实施的重大理论与现实问题。我们知道，产权是联系经济学与法学之间的纽带，但是产权在两个学科之间有着重大差别。经济学中的产权注重经验事实分析，法学则注重价值衡量。对于法学而言，经济学中的产权制度及其发展需要接受宪法与法律制度所确立的基本规范的确认与评价――带来经济效益的产权不一定符合法律的规定。一直以来，我国宪法对产权给予了特别的关注，这为经济发展中提供了产权基本制度框架或制约。从近30年产权调整与宪法实践的过程来看，一方面，“八二宪法”的内容变化反映出了我国产权变迁的整个过程与事实，另一方面它还为产权的整体变迁提供了基本上的确证与论证。近30年我国所进行的政治、经济体制改革与实践，都是围绕着调整宪法所确立的产权结构而得以展开。 一产权结构变迁的过程与方式 众所周知，1978年安徽凤阳小岗村农民冒着生命危险签署了“分田单干”协议，这成为启动我国经济体制改革的起点，标志着我国近30年的产权结构变迁的正式开始。当时这些签了生死状的农民，做梦也不会想到，他们不但没有被“坐牢杀头”，反而成了中国经济体制改革的英雄。我们且先分析农村土地产权的变迁过程，然后再对宪法中所确定的其他产权变迁做一综合叙述与分析。 1980年5月31日，邓小平与中央工作负责人谈话中，充分肯定了小岗村的这一“做法”――使用“做法”一词，是因为当时对此还没有明确的法律或经济学术语来表达。1980年底，这一“做法”在解决农民温饱问题上起了立竿见影的效果，不久就引发了国家正式制度的出台。1982年1月1日，中共中央颁布了《全国农村会议纪要》，第一次正式公开认可“包产到户”是“社会主义”的，承认了这一“做法”的“合法”性。从1982年到1986年，中央连续颁布了“五个1号文件”，把这一“做法”推向了全国。在1993年“八二宪法”的修正案中，正式把家庭联产承包责任制规定到宪法之中。随着农村经济的发展以及全国经济形势的变化，家庭联产承包责任制与农村经济发展之间开始出现了某些抵触，经营集约化水平低下、大片土地抛荒等现象在某些农村变得比较突出。于是，在1999年宪法修正案中对家庭联产承包责任制进行了新的修改，建立起了“家庭联产承包责任制为基础、统分结合的双层经营体制”。 家庭联产承包责任制的实质上是在农村推行一种新的土地产权制度，即在原有的土地产权上，把土地的所有权与使用权（经营权）进行了分离：土地所有权仍然为集体所有，但是经营权归于以“户”为单位的农民所有，于是达成了集体（村和组）与农民（户）之间的产权契约。无论在理论上还是在实践上，这种产权制度都大大地节约了交易成本，是当时提高农村土地经济效益的最佳产权形式。因此，不难理解，它的变革很快获得了全国上下一致的认可，成为我国经济体制改革的突破口。通过比较“七八宪法”、“八二宪法”及其相继而来的几部宪法修正案，我们可以得出如下的土地产权变迁线路图（图1）： 从以上图表可以明显看出以下几点： 第一，农民获得的土地产权范围越来越大。在“七八宪法”中，实行土地产权完全归属于集体，农民对与土地产权几乎一无所有。在“八二宪法”（1982年）中，宪法没有明确规定农民土地产权的范围，但是与1978年比较可以看出，此时已经删除了限制农民土地经营权的范围，在实际中尽量地扩大了农民承包经营土地――在宪法文本中没有体现。1993年宪法修正案中明确规定了家庭联产承包责任制，第一次明确规定了土地所有权与经营权的分离，农民在宪法上几乎获得了全部土地经营权。1999年宪法修正案则不仅承认了农民对土地的经营权，而且增加了承包权以及土地流转权。到此时，农民对与土地产权在宪法和事实上都获得了除所有权之外的所有产权。 第二，农村土地产权结构发生了重大变化。1978年宪法是所有权主宰下的产权结构，经营权依附于所有权，农民经营权几乎没有生存空间。1982年宪法中土地所有权主宰的地位开始下滑，出现了尽可能地增加农民经营权范围的情形。1993年宪法修正案中则农民不仅获得了完全的经营权，而且在产权结构中增加了承包权，出现了所谓的“承包经营权”。1999年宪法修正案中则对以前的产权结构产生了重大突破，出现了“土地承包经营权的流转”。也就是说，农民不仅可以自己承包、经营土地，而且可以把这种权利依法转让给他人。 通过以上产权变迁线路图（图1），结合联产承包责任制中土地产权变化的实际过程来考察，我们可以发现我国产权在变迁的方式有如下结论：在宪法确认之前，就已经出现了在当时宪法中没有明确规定、甚至被认为是“违宪”的产权制度的实践。在每一次有了新的产权制度及其实践的事实之后，在宪法修正案中对这些产权制度予以确认。换句话说，先有“违宪”的制度行为事实，然后再有宪法与法律对这一制度行为事实加以“合宪化”的确认。很明显，在“八二宪法”出台前，尤其是1993年宪法修正案公布实施之前，就已经有了大量的“分田单干”的现象；在1999年宪法修正案还未公布实施之前，在农村就已经有了土地承包经营权转让的行为事实。这一变革的过程，完全符合邓小平同志所言的“摸稳石头过河”的改革模式。但不时出现对当时宪法规定有所突破或者说“违宪”，却是不争的事实。 以上只是对我国农村土地产权结构变迁过程的分析，除此之外，“八二宪法”还对自然资源、城市土地、企业等几种重要的产权进行了规定――它们共同构成了“八二宪法”的产权结构。通过考察它们在近30年的变迁过程，就可以比较全面地把握“八二宪法”产权结构变迁的大致过程。现在对“八二宪法”及其修正案在近30年内的产权变迁过程作一整体分析，可以总结如下产权变迁图（图2）： 通过对比性研究可以发现：上述各种产权变迁的过程，与家庭联产承包责任制中土地产权结构变迁极为相似。通过比较与总结上述产权结构的变迁过程，我们可以得出以下几条结论： 一是产权及其实现方式的多元化，从单一的公有制变成了公有与私有、公有中有私有、私有中有公有等多种形式，产权结构变得越来越复杂。例如，国家所有并使用城市土地权到所有权与使用权分离；由国家所有并经营的“国营企业”转变到了国家所有但不一定经营的“国有企业”，实现了国有企业所有权与经营权的分离。这些产权的分离，在不同程度上分化了产权实现形式，增加了产权的种类与范围。 二是非公有制产权所占的份量越来越大，所占的地位越来越高。受传统产权所有制理论的影响，公有制与非公有制一直是产权中比较敏感的问题。但是从图2中可以明显看出，非公有制中的产权范围越来越大。有人甚至把我国30年来这种产权变迁过程称为是“私有化”过程。避开姓“资”姓“社”的问题不谈，我国产权变革确实导向了私有产权的大量增加。 三是这些产权结构的变迁绝大多数首先都是在有了产权制度变迁的事实之后，再通过修正宪法的方式在宪法中予以认可。城市土地产权是如此，个体户、乡镇企业的出现与发展也是如此。现以“八二宪法”第11条规定的非公有制的企业产权为例，我们可以进一步印证上述结论。通过比较“八二宪法”第11条关于非公有制企业产权的变迁过程，得出以下产权结构变迁图（图3）。 从上表中可以发现：非公制企业产权形式不断增加，最后以“非公有制经济”囊括了所有的非公有制经济形式，为新型非公有制经济的出现与发展提供了足够的空间；非公有制企业产权的主体地位不断增强，其变化主要表现为：指导 引导；保护 鼓励与支持。 二产权结构变迁的原因 以上产权结构的变迁以及“八二宪法”对此作出相应的调整和确认，继而在制度上不断加以推广，这是我国近30年产权结构变迁的事实或现象。现在需要追问的是，发生上述现象背后的原因是什么？ 按照制度经济学的基本原理，制度发生变迁的根本原因是新的制度可以给人们带来“潜在利益”。 产权制度变迁是新的产权制度安排对旧的产权制度安排进行替代的过程，表现为一种效益更高的制度对另一种制度的取代。人们在产权制度变迁中能够获得更高的利益，是推动产权制度变迁的根本原因。只有当人们认为在新制度中有利可图时，制度创新与变迁才有可能。但是制度经济学这一原理在很大程度上只适合于分析长时期的制度变迁。对于短期的制度变迁过程，远远并非如此简单。原因就是，如果制度能够按照上述理论变迁，那么人类早就应该选择并取得了最优的制度了。但事实上，人们对何为最优制度往往缺乏足够的认识与判断能力。 毫无疑问，人们总是选择最有利于自己的制度，但是问题的关键是人们如何知道什么制度才是最优的制度。由于理性、意识形态等条件的限制，人们往往自以为是地选择了“有利可图”的制度――实际上这并不是最优制度。以产权制度变迁具有标志性意义的家庭联产承包责任制为例，它的出现并不是1978年以后才出现的新“做法”。上世纪50到60年代，中国许多省份的农村就已经开始实行了责任田式的“包产到户”的实践，当时安徽全省竟然达到了80%，并且取得了一定的经济效果。 杜润生：《中国农村经济改革》，北京：中国社会科学出版社，1985年版，第14页。但这种制度却遭到了毛泽东等中共领导人的坚决反对。当时的《人民日报》发出了《揭穿“包产到户”的真面目》为题的评论员文章，指责“包产到户是极端落后、倒退、反动的做法。” 《人民日报》，1959年11月2日。于是这一极具生命力的家庭联产承包责任制被扼杀在摇篮之中。 利益确实是制度变迁的重要诱因，但制度的变迁绝不仅仅是经济利益决定论所说的那么简单。人的认知能力、意识形态等才是判断利益的先决条件。没有足够的认知能力以及与此相适应的意识形态，人们往往无法判断何为最佳利益、何为最佳制度。由此可知，认知水平的提高与意识形态的转型，才是制度变迁的前提。 在改革开放之前，我国社会经济制度的主流认识是，社会主义本质是公有制，劳动者共同拥有生产资料，实现平均分配等。在产权制度取舍的标准上，认为公有化程度越高，就越有利于社会主义的实现，对人们越有利益。这种片面追求纯之又纯的公有制，势必绝对排斥其它所有制形式，把非公有制看成是公有制的对立物必须加以批判与遏制。受这种认识的影响，全国上下大力割除资本主义的“尾巴”、推行“人民公社”、鼓吹“一大二公”的计划经济，实行纯粹的公有制，就是完全可以理解的事情了。到1978年，国民生产总值中公有制经济占了98%；在工业领域，国有企业占全部工业总产值的77.6%，集体经济占22.4%，个体、私营经济几乎为0。 谷书堂主编：《社会主义经济学通论》，北京：高等教育出版社，2000年版，第73页。在当时认知水平与意识形态的影响下，以上数据也就不足为奇。 由于这一种极端化的“公有产权制度”的交易成本及其高昂，造成了我国经济发展十分缓慢，甚至出现倒退的现象，人民生活极度困苦。变革这种产权制度，成为举国上下迫切的需要。事实上，受当时认知水平以及意识形态的制约，人们仍然不知如何下手。1978年，无疑是转变上述困境的关键一年。该年经过了真理标准的讨论，突破了“两个凡是”的思想禁锢，为人们打开了视野，为制度变革提供了基本认知路径。1992年邓小平南方谈话和中共十二大的召开，“三个有利于”原则冲破了计划经济制度框架，平息了姓“资”姓“社”的争论。1997年召开的中共十五大冲破了“所有制崇拜”，消除了姓“公”姓“私”的思想疑惑，基本完成了经济发展的意识形态转型。这就为我国产权制度结构的变迁提供了前提。 在认识能力提高以及相应的意识形态转变之后，接下来宪法所对公有制产权结构的重新调整，基本上都可以利用制度经济学基本原理加以解释。从制度经济学理论来看，由于公有制产权具有很大的制度外部性（externality）， 制度外部性的实质是社会责任与权利的不对称。当外部性存在时，“搭便车”的现象大量存在，而那些为此做出了“牺牲”的人（即承担了他人应该承担的成本）却没有相应的回报。前一种情况使经济发展缺乏动力，后一种情况使经济发展增加阻力。导致在改革开放之前 “吃大锅饭”、“多干少干一个样”等搭便车的现行盛行。公有制产权的外部性，严重挫伤了劳动者的积极性，无论“公”还是“私”都很难从中获得更大的利益。绝对化的公有制产权无法实现整体利益的提高，因为要实现这种产权制度的理想状态，所需要花费的成本极其高昂。例如，在农村改革开放前所实行的集体化劳作，由于搭便车的情形随时存在，如果要提高劳作效率，就需要对几乎所有的劳作者进行不间断的监督――这一点由于监督成本太高根本上无法做到。如果不对这些产权结构进行调整，经济的发展就会因这些高昂的交易成本而无法实现。从我国产权制度变迁30年历程来看，改变极端化的公有制产权结构，不断消除公有制产权的外部性，降低产权的交易成本，是我国产权制度以及经济发展的动力源泉。随着产权制度的变迁及其所带来实际的利益，进一步诱发了人们对新的产权制度的渴望。于是，又开始进入到了新一轮的产权制度变迁过程。这样就形成了一个产权结构变迁的循环体系。 三产权结构变迁对宪法提出的 挑战及其回应 产权结构的变迁无疑可以得到经济学较为完满的解释。但仅仅有这样的解释，还是不够的。经济学主要在一定的假设之下对经济制度事实进行经验性的研究，而法学不仅仅要关注制度经验，还要对制度的合法性与正当性进行合理化解释，并为未来制度变迁提供预测与规范指南。也就是说，产权结构的变迁还必须经受宪法与法律的约束与检验。 在1978年小岗村农民冒着生命危险签署的“分田单干”协议的时候，小岗村那些按手印的农民都深知他们的行为是要“坐牢杀头”的。这就足够说明，他们在行为时已经完全意识到了，他们这种行为与当时的宪法及其意识形态的严重不符。依据当时的宪法（“七八宪法”），这种单干协议没有任何宪法和法律依据，并且在60年代还受到了严厉的批判。但是他们在现实的经济诱惑面前，宁愿冒“坐牢杀头”的风险，还是决定实行这种“违宪”行为。但这一次让他们意想不到的是，他们的“违宪”行为竟然得到了中央的肯定，并且还作为典型在全国加以推广。小岗村农民的这种“违宪”行为所得到的结果完全是出人意料。当我们在称赞他们为经济体制改革所做的巨大贡献的时候，却对我国当时的宪法和法律形成了一种莫大的讽刺，因为我们纵容或容忍了这样一种“违宪”。这充分说明了我国产权结构变迁所具有的极大偶然性与风险性。 即使到1982年宪法修改制定时，也并没有把所谓的联产承包责任制完全纳入到宪法之中。当时的宪法规定是：“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”当时也并没有对他们这种经营行为制定出“法律”――《农村土地承包法》到2002年才正式颁布。直到1993年宪法修正案的出台，才正式确认了这一“做法”。同样地，在1999年宪法修正案还未出台之前，在农村就已经出现了土地承包经营权转让的行为事实；到1999年宪法修正案出台时才对这些制度予以了确认。对于城市土地产权、企业产权、私有财产权等都有着如出一辙的变迁方式。 对于城市土地产权在1988年前一般认为，宪法禁止土地转让，但是在深圳等地方在1988年宪法修正案出来之前已经进行了土地的有偿转让。1982年宪法修订时只规定了个体经济，但是在1988年宪法修正案出台之前就已经出现了私营经济的形式。2004年宪法修正案把私有财产权范围从生活资料扩大到生产资料，但 2004年之前人们已经拥有了大量的生产资料的财产权。 从上述事实我们可以得出这样一个结论：我国产权结构的变迁，并不是当时既定的宪法制度实施或演化的产物。从当时宪法制度中无法推导出这些产权制度的变迁要求。恰恰相反，宪法对这些产权结构的变迁进行了约束。也就说，这些产权结构的变迁是对当时宪法产权制度突破的产物。它们的正当性来自政治变革的时代要求以及“实践是检验真理的唯一标准”的政治原则，并且以此策略性地避开了当时宪法制度以及意识形态的干扰。可以说，我国产权制度的变迁是在实践中不断试错、摸索，并不断加以总结的结果。当然，对于这些成功的经验，宪法并不是无动于衷，我们把它们写进了宪法，并在宪法上予以确认，从而取得了宪法的正当性。这是我国非常独特的产权结构变迁路径。它遵循了先有产权制度的事实，然后再进行修宪与立法加以确认，这样一条基本产权变迁路线。 这样的产权结构变迁路线，在当时的时代背景下是完全有必要的，也是富有成效的。受当时制度与意识形态的影响，既定的宪法制度无法解决现实的经济问题，而对于未来的社会主义蓝图也缺乏具体经验与理论指导。在这种情况下，只能“摸稳石头过河”，走一步看一步，推行一种渐进式的制度变革。因此，这条产权结构变迁路线的历史功绩，不容抹杀。但是，不可否认，这条产权结构变迁路线对我国宪法提出了极大挑战，如果现在还不进行新的调整，将会严重威胁到我国宪法和法律的权威以及它们良好的实施。这些挑战主要表现为以下几个方面： 第一，良性违宪的嫌疑。上世纪90年代我国学者对良性违宪问题曾展开了激烈的讨论，赞成与反对者旗鼓相当。绝大多数反对者反对的只是良性违宪的这种提法与理论，并不否认我国良性违宪这一现象存在的事实。事实上，良性违宪论者早就注意到我国产权制度违宪问题。他们指出，安徽凤阳小岗村18户农民冲破当时宪法规定，实行包产到户，若从狭义违宪的标准来看，他们不算违宪。但此后，安徽、四川两省的政府在宪法未修改前却大力推广了这一做法，就构成了“良性违宪”。1988年修宪前，我国政府有关部门对私营经济的存在采取默许乃至肯定，也构成了一定程度的“良性违宪”。从这些产权制度变革过程来看，似乎难以走出这样一条规律：良性违宪――修宪――合宪。 郝铁川：《温柔的抵抗――关于“良性违宪”的几点说明》，《法学》，1997年第5期，第18页。产权结构的变迁以及由此产生的良性违宪现象，对我国宪法的权威性提出了极为严重的挑战。 第二，高昂的产权制度变迁风险。我国近30年的产权制度改革都是在不断试错中探索出来的，实行先试行，然后再总结经验加以推广的实践路线。这种实践路线优势在于避开了许多没有必要的理论争吵与当时形势不合的制度约束，但这一路线极大地提高了制度变迁的风险。主要表现在以下几个方面：一是对既有制度资源的浪费。制度尤其是法律制度的建立，需要耗费大量的成本，如果在行为时对既有的制度不加考虑，就是对制度资源的极大浪费。二是动摇人们对原有制度的信心，事实上就是对现有制度的不信任，造成了人们对整个制度的怀疑，增加了无数机会成本与交易成本。人们对制度信任的建立，需要制度能够保持一定的连续性。一旦人们失去了对制度的信任，一切行为变得皆有可能，最后是变得所有人们内心的浮动以及整个社会的失序。三是由于既有制度无法给人们提供明确的指引，人们无法预测自己行为，一切行为都在冒险之中。搞得好，就是英雄；搞得不好，就是狗熊，甚至成为社会的牺牲品。这些制度变迁风险，在我国近30年经济改革中时有出现，对我国宪法的信任与实施造成了严重危害。好不容易建立起的宪法制度，被一些所谓的产权制度变革一夜之间就化为了乌有。 以上产权结构变迁对宪法提出的挑战，表明了“八二宪法”在应对外在社会变化时的束手无策与软弱无力。这一方面说明，我国目前社会发生了急剧变革，宪法由于其稳定性很难与社会发展相适应；另一方面则说明，我国宪法由于自身的局限性，很难对外在社会环境的变化提出自身的回应。根据马克思基本原理，社会总是会不断变化、不断往前发展的，产权结构也总会不断需要做出调整――这是我们无法改变的社会事实与客观规律。因此，在遵循社会发展客观规律的前提下，思考如何建立一种更能适应社会变革的宪法制度，确保制度与社会发展之间的包容，成为当前我国宪法学者的重要任务。 笔者以为，为应付产权结构的未来变迁，我们需要在立法技术上对“八二宪法”做出部分调整。第一，尽量减少关于产权制度方面的宪法规定。产权制度是宪法和法律的重要内容，但是它不一定需要在宪法中加以直接的、无所不包式的规定。从现在世界各国宪法的规定来看，在宪法中全面、直接规定产权制度的国家非常少见。在宪法中规定完备的产权制度，不但不可能，事实上也没有必要。产权结构需要在经济发展与经济政策的变动中经常进行某些调整，而宪法是具有高度稳定性、原则性的法律，如果宪法所规定的产权太具体就无法适应产权制度变迁以及经济发展的需要。因此，笔者认为，除开一些原则性的产权制度需要在宪法体现之外，其他的有关产权的制度完全可以放在具体法律中加以规定。第二，协调好宪法内部关于产权制度的各项规定。例如，我国宪法既规定了个体经济、私营经济、外资企业等多种非公有制产权形式，同时规定了保护私有财产权。事实上，无论是什么非公有制形式的产权，最终都会落到私有财产权保护之中。因此，只要规定与落实了私有财产权保护这一条，其他的私有产权形式就没有必要在宪法中加以规定。 以上宪法制度的调整，一方面可以杜绝产权变迁过程中的良性违宪现象的出现，另一方面则可以降低产权制度变迁的风险，保持了制度的稳定性与连续性。更为重要的是，这样的宪法规定能为产权结构的未来变迁留下了足够的空间。
[作者简介] 林孝文（1976―），男，湖南邵阳人，西南政法大学行政法学院副教授，法学博士.研究方向：宪法学. [摘要] 近30年我国宪法中所规定的产权结构发生了重大变迁，主要表现为产权及其实现方式的多元化、非公有制产权所占的份量越来越大。我国产权结构变迁的基本方式是：先有产权及其结构变迁的事实（违宪），然后总结产权变迁的经验并制定宪法修正案（修宪），最后在宪法中加以确认并加以制度上推广（合宪）。这样一条产权结构变迁路线是我国经济体制改革与宪法变迁的必然结果，符合当时社会变革的需求，促成了我国经济发展以及宪法制度的完善，但同时也给我国宪法带来了极大的挑战。对我国现行宪法产权制度进行适当调整，协调宪法内部关于产权制度的各项规定，尽量减少关于产权制度方面的宪法规定，无疑是回应这一挑战的重要思路。 [关键词] 八二宪法；30年；产权结构 [中图分类号] D921[文献标识码] A[文章编号] 1008―1763（2013）06―0147―06 本文所要探讨的问题是，近30年来“八二宪法”所确定的产权结构发生了哪些重大变迁，其变迁的原因何在。通过实证研究这些变迁并分析其变迁的原因之后，笔者试图进一步探讨这些变迁给“八二宪法”带来了哪些挑战以及宪法应如何回应。这些问题的回答，既是经济学理论对我国经济发展的运用，同时也关涉到“八二宪法”实施的重大理论与现实问题。我们知道，产权是联系经济学与法学之间的纽带，但是产权在两个学科之间有着重大差别。经济学中的产权注重经验事实分析，法学则注重价值衡量。对于法学而言，经济学中的产权制度及其发展需要接受宪法与法律制度所确立的基本规范的确认与评价――带来经济效益的产权不一定符合法律的规定。一直以来，我国宪法对产权给予了特别的关注，这为经济发展中提供了产权基本制度框架或制约。从近30年产权调整与宪法实践的过程来看，一方面，“八二宪法”的内容变化反映出了我国产权变迁的整个过程与事实，另一方面它还为产权的整体变迁提供了基本上的确证与论证。近30年我国所进行的政治、经济体制改革与实践，都是围绕着调整宪法所确立的产权结构而得以展开。 一产权结构变迁的过程与方式 众所周知，1978年安徽凤阳小岗村农民冒着生命危险签署了“分田单干”协议，这成为启动我国经济体制改革的起点，标志着我国近30年的产权结构变迁的正式开始。当时这些签了生死状的农民，做梦也不会想到，他们不但没有被“坐牢杀头”，反而成了中国经济体制改革的英雄。我们且先分析农村土地产权的变迁过程，然后再对宪法中所确定的其他产权变迁做一综合叙述与分析。 1980年5月31日，邓小平与中央工作负责人谈话中，充分肯定了小岗村的这一“做法”――使用“做法”一词，是因为当时对此还没有明确的法律或经济学术语来表达。1980年底，这一“做法”在解决农民温饱问题上起了立竿见影的效果，不久就引发了国家正式制度的出台。1982年1月1日，中共中央颁布了《全国农村会议纪要》，第一次正式公开认可“包产到户”是“社会主义”的，承认了这一“做法”的“合法”性。从1982年到1986年，中央连续颁布了“五个1号文件”，把这一“做法”推向了全国。在1993年“八二宪法”的修正案中，正式把家庭联产承包责任制规定到宪法之中。随着农村经济的发展以及全国经济形势的变化，家庭联产承包责任制与农村经济发展之间开始出现了某些抵触，经营集约化水平低下、大片土地抛荒等现象在某些农村变得比较突出。于是，在1999年宪法修正案中对家庭联产承包责任制进行了新的修改，建立起了“家庭联产承包责任制为基础、统分结合的双层经营体制”。 家庭联产承包责任制的实质上是在农村推行一种新的土地产权制度，即在原有的土地产权上，把土地的所有权与使用权（经营权）进行了分离：土地所有权仍然为集体所有，但是经营权归于以“户”为单位的农民所有，于是达成了集体（村和组）与农民（户）之间的产权契约。无论在理论上还是在实践上，这种产权制度都大大地节约了交易成本，是当时提高农村土地经济效益的最佳产权形式。因此，不难理解，它的变革很快获得了全国上下一致的认可，成为我国经济体制改革的突破口。通过比较“七八宪法”、“八二宪法”及其相继而来的几部宪法修正案，我们可以得出如下的土地产权变迁线路图（图1）： 从以上图表可以明显看出以下几点： 第一，农民获得的土地产权范围越来越大。在“七八宪法”中，实行土地产权完全归属于集体，农民对与土地产权几乎一无所有。在“八二宪法”（1982年）中，宪法没有明确规定农民土地产权的范围，但是与1978年比较可以看出，此时已经删除了限制农民土地经营权的范围，在实际中尽量地扩大了农民承包经营土地――在宪法文本中没有体现。1993年宪法修正案中明确规定了家庭联产承包责任制，第一次明确规定了土地所有权与经营权的分离，农民在宪法上几乎获得了全部土地经营权。1999年宪法修正案则不仅承认了农民对土地的经营权，而且增加了承包权以及土地流转权。到此时，农民对与土地产权在宪法和事实上都获得了除所有权之外的所有产权。 第二，农村土地产权结构发生了重大变化。1978年宪法是所有权主宰下的产权结构，经营权依附于所有权，农民经营权几乎没有生存空间。1982年宪法中土地所有权主宰的地位开始下滑，出现了尽可能地增加农民经营权范围的情形。1993年宪法修正案中则农民不仅获得了完全的经营权，而且在产权结构中增加了承包权，出现了所谓的“承包经营权”。1999年宪法修正案中则对以前的产权结构产生了重大突破，出现了“土地承包经营权的流转”。也就是说，农民不仅可以自己承包、经营土地，而且可以把这种权利依法转让给他人。 通过以上产权变迁线路图（图1），结合联产承包责任制中土地产权变化的实际过程来考察，我们可以发现我国产权在变迁的方式有如下结论：在宪法确认之前，就已经出现了在当时宪法中没有明确规定、甚至被认为是“违宪”的产权制度的实践。在每一次有了新的产权制度及其实践的事实之后，在宪法修正案中对这些产权制度予以确认。换句话说，先有“违宪”的制度行为事实，然后再有宪法与法律对这一制度行为事实加以“合宪化”的确认。很明显，在“八二宪法”出台前，尤其是1993年宪法修正案公布实施之前，就已经有了大量的“分田单干”的现象；在1999年宪法修正案还未公布实施之前，在农村就已经有了土地承包经营权转让的行为事实。这一变革的过程，完全符合邓小平同志所言的“摸稳石头过河”的改革模式。但不时出现对当时宪法规定有所突破或者说“违宪”，却是不争的事实。 以上只是对我国农村土地产权结构变迁过程的分析，除此之外，“八二宪法”还对自然资源、城市土地、企业等几种重要的产权进行了规定――它们共同构成了“八二宪法”的产权结构。通过考察它们在近30年的变迁过程，就可以比较全面地把握“八二宪法”产权结构变迁的大致过程。现在对“八二宪法”及其修正案在近30年内的产权变迁过程作一整体分析，可以总结如下产权变迁图（图2）： 通过对比性研究可以发现：上述各种产权变迁的过程，与家庭联产承包责任制中土地产权结构变迁极为相似。通过比较与总结上述产权结构的变迁过程，我们可以得出以下几条结论： 一是产权及其实现方式的多元化，从单一的公有制变成了公有与私有、公有中有私有、私有中有公有等多种形式，产权结构变得越来越复杂。例如，国家所有并使用城市土地权到所有权与使用权分离；由国家所有并经营的“国营企业”转变到了国家所有但不一定经营的“国有企业”，实现了国有企业所有权与经营权的分离。这些产权的分离，在不同程度上分化了产权实现形式，增加了产权的种类与范围。 二是非公有制产权所占的份量越来越大，所占的地位越来越高。受传统产权所有制理论的影响，公有制与非公有制一直是产权中比较敏感的问题。但是从图2中可以明显看出，非公有制中的产权范围越来越大。有人甚至把我国30年来这种产权变迁过程称为是“私有化”过程。避开姓“资”姓“社”的问题不谈，我国产权变革确实导向了私有产权的大量增加。 三是这些产权结构的变迁绝大多数首先都是在有了产权制度变迁的事实之后，再通过修正宪法的方式在宪法中予以认可。城市土地产权是如此，个体户、乡镇企业的出现与发展也是如此。现以“八二宪法”第11条规定的非公有制的企业产权为例，我们可以进一步印证上述结论。通过比较“八二宪法”第11条关于非公有制企业产权的变迁过程，得出以下产权结构变迁图（图3）。 从上表中可以发现：非公制企业产权形式不断增加，最后以“非公有制经济”囊括了所有的非公有制经济形式，为新型非公有制经济的出现与发展提供了足够的空间；非公有制企业产权的主体地位不断增强，其变化主要表现为：指导 引导；保护 鼓励与支持。 二产权结构变迁的原因 以上产权结构的变迁以及“八二宪法”对此作出相应的调整和确认，继而在制度上不断加以推广，这是我国近30年产权结构变迁的事实或现象。现在需要追问的是，发生上述现象背后的原因是什么？ 按照制度经济学的基本原理，制度发生变迁的根本原因是新的制度可以给人们带来“潜在利益”。 产权制度变迁是新的产权制度安排对旧的产权制度安排进行替代的过程，表现为一种效益更高的制度对另一种制度的取代。人们在产权制度变迁中能够获得更高的利益，是推动产权制度变迁的根本原因。只有当人们认为在新制度中有利可图时，制度创新与变迁才有可能。但是制度经济学这一原理在很大程度上只适合于分析长时期的制度变迁。对于短期的制度变迁过程，远远并非如此简单。原因就是，如果制度能够按照上述理论变迁，那么人类早就应该选择并取得了最优的制度了。但事实上，人们对何为最优制度往往缺乏足够的认识与判断能力。 毫无疑问，人们总是选择最有利于自己的制度，但是问题的关键是人们如何知道什么制度才是最优的制度。由于理性、意识形态等条件的限制，人们往往自以为是地选择了“有利可图”的制度――实际上这并不是最优制度。以产权制度变迁具有标志性意义的家庭联产承包责任制为例，它的出现并不是1978年以后才出现的新“做法”。上世纪50到60年代，中国许多省份的农村就已经开始实行了责任田式的“包产到户”的实践，当时安徽全省竟然达到了80%，并且取得了一定的经济效果。 杜润生：《中国农村经济改革》，北京：中国社会科学出版社，1985年版，第14页。但这种制度却遭到了毛泽东等中共领导人的坚决反对。当时的《人民日报》发出了《揭穿“包产到户”的真面目》为题的评论员文章，指责“包产到户是极端落后、倒退、反动的做法。” 《人民日报》，1959年11月2日。于是这一极具生命力的家庭联产承包责任制被扼杀在摇篮之中。 利益确实是制度变迁的重要诱因，但制度的变迁绝不仅仅是经济利益决定论所说的那么简单。人的认知能力、意识形态等才是判断利益的先决条件。没有足够的认知能力以及与此相适应的意识形态，人们往往无法判断何为最佳利益、何为最佳制度。由此可知，认知水平的提高与意识形态的转型，才是制度变迁的前提。 在改革开放之前，我国社会经济制度的主流认识是，社会主义本质是公有制，劳动者共同拥有生产资料，实现平均分配等。在产权制度取舍的标准上，认为公有化程度越高，就越有利于社会主义的实现，对人们越有利益。这种片面追求纯之又纯的公有制，势必绝对排斥其它所有制形式，把非公有制看成是公有制的对立物必须加以批判与遏制。受这种认识的影响，全国上下大力割除资本主义的“尾巴”、推行“人民公社”、鼓吹“一大二公”的计划经济，实行纯粹的公有制，就是完全可以理解的事情了。到1978年，国民生产总值中公有制经济占了98%；在工业领域，国有企业占全部工业总产值的77.6%，集体经济占22.4%，个体、私营经济几乎为0。 谷书堂主编：《社会主义经济学通论》，北京：高等教育出版社，2000年版，第73页。在当时认知水平与意识形态的影响下，以上数据也就不足为奇。 由于这一种极端化的“公有产权制度”的交易成本及其高昂，造成了我国经济发展十分缓慢，甚至出现倒退的现象，人民生活极度困苦。变革这种产权制度，成为举国上下迫切的需要。事实上，受当时认知水平以及意识形态的制约，人们仍然不知如何下手。1978年，无疑是转变上述困境的关键一年。该年经过了真理标准的讨论，突破了“两个凡是”的思想禁锢，为人们打开了视野，为制度变革提供了基本认知路径。1992年邓小平南方谈话和中共十二大的召开，“三个有利于”原则冲破了计划经济制度框架，平息了姓“资”姓“社”的争论。1997年召开的中共十五大冲破了“所有制崇拜”，消除了姓“公”姓“私”的思想疑惑，基本完成了经济发展的意识形态转型。这就为我国产权制度结构的变迁提供了前提。 在认识能力提高以及相应的意识形态转变之后，接下来宪法所对公有制产权结构的重新调整，基本上都可以利用制度经济学基本原理加以解释。从制度经济学理论来看，由于公有制产权具有很大的制度外部性（externality）， 制度外部性的实质是社会责任与权利的不对称。当外部性存在时，“搭便车”的现象大量存在，而那些为此做出了“牺牲”的人（即承担了他人应该承担的成本）却没有相应的回报。前一种情况使经济发展缺乏动力，后一种情况使经济发展增加阻力。导致在改革开放之前 “吃大锅饭”、“多干少干一个样”等搭便车的现行盛行。公有制产权的外部性，严重挫伤了劳动者的积极性，无论“公”还是“私”都很难从中获得更大的利益。绝对化的公有制产权无法实现整体利益的提高，因为要实现这种产权制度的理想状态，所需要花费的成本极其高昂。例如，在农村改革开放前所实行的集体化劳作，由于搭便车的情形随时存在，如果要提高劳作效率，就需要对几乎所有的劳作者进行不间断的监督――这一点由于监督成本太高根本上无法做到。如果不对这些产权结构进行调整，经济的发展就会因这些高昂的交易成本而无法实现。从我国产权制度变迁30年历程来看，改变极端化的公有制产权结构，不断消除公有制产权的外部性，降低产权的交易成本，是我国产权制度以及经济发展的动力源泉。随着产权制度的变迁及其所带来实际的利益，进一步诱发了人们对新的产权制度的渴望。于是，又开始进入到了新一轮的产权制度变迁过程。这样就形成了一个产权结构变迁的循环体系。 三产权结构变迁对宪法提出的 挑战及其回应 产权结构的变迁无疑可以得到经济学较为完满的解释。但仅仅有这样的解释，还是不够的。经济学主要在一定的假设之下对经济制度事实进行经验性的研究，而法学不仅仅要关注制度经验，还要对制度的合法性与正当性进行合理化解释，并为未来制度变迁提供预测与规范指南。也就是说，产权结构的变迁还必须经受宪法与法律的约束与检验。 在1978年小岗村农民冒着生命危险签署的“分田单干”协议的时候，小岗村那些按手印的农民都深知他们的行为是要“坐牢杀头”的。这就足够说明，他们在行为时已经完全意识到了，他们这种行为与当时的宪法及其意识形态的严重不符。依据当时的宪法（“七八宪法”），这种单干协议没有任何宪法和法律依据，并且在60年代还受到了严厉的批判。但是他们在现实的经济诱惑面前，宁愿冒“坐牢杀头”的风险，还是决定实行这种“违宪”行为。但这一次让他们意想不到的是，他们的“违宪”行为竟然得到了中央的肯定，并且还作为典型在全国加以推广。小岗村农民的这种“违宪”行为所得到的结果完全是出人意料。当我们在称赞他们为经济体制改革所做的巨大贡献的时候，却对我国当时的宪法和法律形成了一种莫大的讽刺，因为我们纵容或容忍了这样一种“违宪”。这充分说明了我国产权结构变迁所具有的极大偶然性与风险性。 即使到1982年宪法修改制定时，也并没有把所谓的联产承包责任制完全纳入到宪法之中。当时的宪法规定是：“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”当时也并没有对他们这种经营行为制定出“法律”――《农村土地承包法》到2002年才正式颁布。直到1993年宪法修正案的出台，才正式确认了这一“做法”。同样地，在1999年宪法修正案还未出台之前，在农村就已经出现了土地承包经营权转让的行为事实；到1999年宪法修正案出台时才对这些制度予以了确认。对于城市土地产权、企业产权、私有财产权等都有着如出一辙的变迁方式。 对于城市土地产权在1988年前一般认为，宪法禁止土地转让，但是在深圳等地方在1988年宪法修正案出来之前已经进行了土地的有偿转让。1982年宪法修订时只规定了个体经济，但是在1988年宪法修正案出台之前就已经出现了私营经济的形式。2004年宪法修正案把私有财产权范围从生活资料扩大到生产资料，但 2004年之前人们已经拥有了大量的生产资料的财产权。 从上述事实我们可以得出这样一个结论：我国产权结构的变迁，并不是当时既定的宪法制度实施或演化的产物。从当时宪法制度中无法推导出这些产权制度的变迁要求。恰恰相反，宪法对这些产权结构的变迁进行了约束。也就说，这些产权结构的变迁是对当时宪法产权制度突破的产物。它们的正当性来自政治变革的时代要求以及“实践是检验真理的唯一标准”的政治原则，并且以此策略性地避开了当时宪法制度以及意识形态的干扰。可以说，我国产权制度的变迁是在实践中不断试错、摸索，并不断加以总结的结果。当然，对于这些成功的经验，宪法并不是无动于衷，我们把它们写进了宪法，并在宪法上予以确认，从而取得了宪法的正当性。这是我国非常独特的产权结构变迁路径。它遵循了先有产权制度的事实，然后再进行修宪与立法加以确认，这样一条基本产权变迁路线。 这样的产权结构变迁路线，在当时的时代背景下是完全有必要的，也是富有成效的。受当时制度与意识形态的影响，既定的宪法制度无法解决现实的经济问题，而对于未来的社会主义蓝图也缺乏具体经验与理论指导。在这种情况下，只能“摸稳石头过河”，走一步看一步，推行一种渐进式的制度变革。因此，这条产权结构变迁路线的历史功绩，不容抹杀。但是，不可否认，这条产权结构变迁路线对我国宪法提出了极大挑战，如果现在还不进行新的调整，将会严重威胁到我国宪法和法律的权威以及它们良好的实施。这些挑战主要表现为以下几个方面： 第一，良性违宪的嫌疑。上世纪90年代我国学者对良性违宪问题曾展开了激烈的讨论，赞成与反对者旗鼓相当。绝大多数反对者反对的只是良性违宪的这种提法与理论，并不否认我国良性违宪这一现象存在的事实。事实上，良性违宪论者早就注意到我国产权制度违宪问题。他们指出，安徽凤阳小岗村18户农民冲破当时宪法规定，实行包产到户，若从狭义违宪的标准来看，他们不算违宪。但此后，安徽、四川两省的政府在宪法未修改前却大力推广了这一做法，就构成了“良性违宪”。1988年修宪前，我国政府有关部门对私营经济的存在采取默许乃至肯定，也构成了一定程度的“良性违宪”。从这些产权制度变革过程来看，似乎难以走出这样一条规律：良性违宪――修宪――合宪。 郝铁川：《温柔的抵抗――关于“良性违宪”的几点说明》，《法学》，1997年第5期，第18页。产权结构的变迁以及由此产生的良性违宪现象，对我国宪法的权威性提出了极为严重的挑战。 第二，高昂的产权制度变迁风险。我国近30年的产权制度改革都是在不断试错中探索出来的，实行先试行，然后再总结经验加以推广的实践路线。这种实践路线优势在于避开了许多没有必要的理论争吵与当时形势不合的制度约束，但这一路线极大地提高了制度变迁的风险。主要表现在以下几个方面：一是对既有制度资源的浪费。制度尤其是法律制度的建立，需要耗费大量的成本，如果在行为时对既有的制度不加考虑，就是对制度资源的极大浪费。二是动摇人们对原有制度的信心，事实上就是对现有制度的不信任，造成了人们对整个制度的怀疑，增加了无数机会成本与交易成本。人们对制度信任的建立，需要制度能够保持一定的连续性。一旦人们失去了对制度的信任，一切行为变得皆有可能，最后是变得所有人们内心的浮动以及整个社会的失序。三是由于既有制度无法给人们提供明确的指引，人们无法预测自己行为，一切行为都在冒险之中。搞得好，就是英雄；搞得不好，就是狗熊，甚至成为社会的牺牲品。这些制度变迁风险，在我国近30年经济改革中时有出现，对我国宪法的信任与实施造成了严重危害。好不容易建立起的宪法制度，被一些所谓的产权制度变革一夜之间就化为了乌有。 以上产权结构变迁对宪法提出的挑战，表明了“八二宪法”在应对外在社会变化时的束手无策与软弱无力。这一方面说明，我国目前社会发生了急剧变革，宪法由于其稳定性很难与社会发展相适应；另一方面则说明，我国宪法由于自身的局限性，很难对外在社会环境的变化提出自身的回应。根据马克思基本原理，社会总是会不断变化、不断往前发展的，产权结构也总会不断需要做出调整――这是我们无法改变的社会事实与客观规律。因此，在遵循社会发展客观规律的前提下，思考如何建立一种更能适应社会变革的宪法制度，确保制度与社会发展之间的包容，成为当前我国宪法学者的重要任务。 笔者以为，为应付产权结构的未来变迁，我们需要在立法技术上对“八二宪法”做出部分调整。第一，尽量减少关于产权制度方面的宪法规定。产权制度是宪法和法律的重要内容，但是它不一定需要在宪法中加以直接的、无所不包式的规定。从现在世界各国宪法的规定来看，在宪法中全面、直接规定产权制度的国家非常少见。在宪法中规定完备的产权制度，不但不可能，事实上也没有必要。产权结构需要在经济发展与经济政策的变动中经常进行某些调整，而宪法是具有高度稳定性、原则性的法律，如果宪法所规定的产权太具体就无法适应产权制度变迁以及经济发展的需要。因此，笔者认为，除开一些原则性的产权制度需要在宪法体现之外，其他的有关产权的制度完全可以放在具体法律中加以规定。第二，协调好宪法内部关于产权制度的各项规定。例如，我国宪法既规定了个体经济、私营经济、外资企业等多种非公有制产权形式，同时规定了保护私有财产权。事实上，无论是什么非公有制形式的产权，最终都会落到私有财产权保护之中。因此，只要规定与落实了私有财产权保护这一条，其他的私有产权形式就没有必要在宪法中加以规定。 以上宪法制度的调整，一方面可以杜绝产权变迁过程中的良性违宪现象的出现，另一方面则可以降低产权制度变迁的风险，保持了制度的稳定性与连续性。更为重要的是，这样的宪法规定能为产权结构的未来变迁留下了足够的空间。