先天不足、后天失足的“律师伪证罪”
本文来源于《新世纪》周刊 2010年第5期 出版日期2010年01月25日
字号：大 中 小
不完善和落后的法治环境导致了律师、尤其是刑事辩护律师的执业风险，也酿造了律师行业不规范的土壤
刘仁文
1月18日，北京律师李庄正式提起上诉，对十天前重庆市江北区法院以辩护人伪造证据、妨害作证罪，判处其有期徒刑两年六个月的判决表示不服。
这是多年来律师陷落的又一案例。此案再次将刑法第306条“律师伪证罪”推上了舆论的风口浪尖。
所谓“律师伪证罪”，其法定罪名是“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，包括三项罪状：辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据；帮助当事人毁灭、伪造证据；威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。
长期以来，这个罪名一直受到法学界和法律实务界的质疑，被认为在设计上就存在先天的缺陷。
首先，这个罪名将律师单独作为一类伪证罪的主体来规定，有违刑事立法的公正性。从世界各国的立法经验来看，应当把警察、检察官、法官以及其他行政执法人员一视同仁地规定为这类“伪证罪”的主体。这些人同样可能存在伪证现象，而且他们手握公权，如妨害作证，危害更大。
其次，这一罪名单独针对辩护方，不指向指控方，会造成立法上的职业歧视，无法实现控辩双方的“平等武装”。对于正处于法治起步阶段的中国而言，其不良影响尤为深远，不仅妨害律师业特别是刑事辩护事业的发展，还会妨碍司法公正的实现。
第三，本罪的罪状描述存在笼统和模糊之处。像“引诱证人改变证言”之类措辞，极易带来执法的随意性。事实上，引诱证人改变证言的情况非常复杂，有时“引诱”本身仅仅是律师询问证人的一种技巧，将其泛刑罚化，无疑是给律师头上悬了一把剑。又如，本罪的“证人”到底包括哪些范围，被害人和被告人属不属于“证人”？这些模糊空间极容易被控方利用，陷辩护人于如履薄冰之境，妨碍正常的辩护服务。
再者，将律师伪证行为不分情节轻重，一律用刑法来规制，并不妥当。证据分一般性证据和关键性证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，或威胁、引诱证人也有情节轻重之分。刑法是其他法律规范的保障法，不宜越俎代庖。应当把一般的律师伪证行为交由“律师协会”之类的行业自治组织来处理，只有严重的伪证行为才纳入追究刑事责任的范围。
当然，与此相适应，也需要切实加强律师行业的自治力度，否则也会出现一些公安和检察机关人员所说的“律师没人管，就只好我们来管”的恶性循环。
不仅仅在制度设计上存在前述“先天不足”，对“律师伪证罪”的追诉程序设计也存在严重弊端，导致这个罪名“后天失足”，容易沦为权力滥施和职业报复的借口。
如律师作伪证，抓人的和起诉的都是他的对家——同一个案件的侦查机关或检察机关，甚至是同一个案件的侦查人员或检察人员。由于没有建立起有效的回避制度，“报复性执法”常常发生。据统计，实践中80％以上涉嫌律师伪证的案件，最后都被法院宣判无罪或者不了了之，说明诉讼过程中确实存在陷阱。
在国外的刑事诉讼法中，对律师执业有比较完备的保障，对“排除辩护律师参与诉讼的程序”有严格限定，如律师不能中途随便被抓，一旦出现这种情况要通知其所在的律师协会，并由法院来裁决。
“律师伪证”在中国之所以成为一个突出问题，还有很多深层次的原因。例如，法庭上证人出庭率极低，导致控辩双方对对方证人的证言有疑问时，无法像国外那样在法庭上进行交互质问，律师往往不得不在开庭前私下去接触控方的证人。且中国证人的法律意识普遍较低，加上缺乏在法庭上作证和接受质问的严肃气氛约束，增加了证人更改自己证言的随意性。
稍有相关常识即可知道，对证人进行问话和笔录时，问话者和记录者都具有技巧性和对内容的选择性，于己有用的就记下，无用甚至不利的就不记，因此同一个证人对控辩双方作证的内容可能有很大的差异。
律师取证困难，也增加了“律师伪证”的凶险。尽管相关法律均规定律师可以申请检察院、法院收集和调取证据，但实际上律师的申请往往被置之不理，律师取证十分困难。
不仅如此，律师向控方的证人调查取证时，还需要征得控方的同意。而侦查阶段的律师介入的范围有限，没有调查取证权，又缺乏申请证据保全制度。如果这一阶段侦查人员对有关实物证据进行破坏或销毁，律师根本无能为力。律师调查取证和发现真相的难度，反过来又会导致律师调查取证的不规范。
不完善和落后的法治环境导致了律师、尤其是刑事辩护律师的执业风险，也酿造了律师行业不规范的土壤。如果不从实质上正本清源，而是任由“律师伪证罪”被失足滥用，又将酿造律师之殇；而律师之殇，也是法治之殇，恶性循环，何时能了？
作者为中国社科院法学所研究员http://magazine.caing.com/chargeFullNews.jsp?id=100110581&time=2010-01-22&cl=115
先天不足、后天失足的“律师伪证罪”
本文来源于《新世纪》周刊 2010年第5期 出版日期2010年01月25日
字号：大 中 小
不完善和落后的法治环境导致了律师、尤其是刑事辩护律师的执业风险，也酿造了律师行业不规范的土壤
刘仁文
1月18日，北京律师李庄正式提起上诉，对十天前重庆市江北区法院以辩护人伪造证据、妨害作证罪，判处其有期徒刑两年六个月的判决表示不服。
这是多年来律师陷落的又一案例。此案再次将刑法第306条“律师伪证罪”推上了舆论的风口浪尖。
所谓“律师伪证罪”，其法定罪名是“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，包括三项罪状：辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据；帮助当事人毁灭、伪造证据；威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。
长期以来，这个罪名一直受到法学界和法律实务界的质疑，被认为在设计上就存在先天的缺陷。
首先，这个罪名将律师单独作为一类伪证罪的主体来规定，有违刑事立法的公正性。从世界各国的立法经验来看，应当把警察、检察官、法官以及其他行政执法人员一视同仁地规定为这类“伪证罪”的主体。这些人同样可能存在伪证现象，而且他们手握公权，如妨害作证，危害更大。
其次，这一罪名单独针对辩护方，不指向指控方，会造成立法上的职业歧视，无法实现控辩双方的“平等武装”。对于正处于法治起步阶段的中国而言，其不良影响尤为深远，不仅妨害律师业特别是刑事辩护事业的发展，还会妨碍司法公正的实现。
第三，本罪的罪状描述存在笼统和模糊之处。像“引诱证人改变证言”之类措辞，极易带来执法的随意性。事实上，引诱证人改变证言的情况非常复杂，有时“引诱”本身仅仅是律师询问证人的一种技巧，将其泛刑罚化，无疑是给律师头上悬了一把剑。又如，本罪的“证人”到底包括哪些范围，被害人和被告人属不属于“证人”？这些模糊空间极容易被控方利用，陷辩护人于如履薄冰之境，妨碍正常的辩护服务。
再者，将律师伪证行为不分情节轻重，一律用刑法来规制，并不妥当。证据分一般性证据和关键性证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，或威胁、引诱证人也有情节轻重之分。刑法是其他法律规范的保障法，不宜越俎代庖。应当把一般的律师伪证行为交由“律师协会”之类的行业自治组织来处理，只有严重的伪证行为才纳入追究刑事责任的范围。
当然，与此相适应，也需要切实加强律师行业的自治力度，否则也会出现一些公安和检察机关人员所说的“律师没人管，就只好我们来管”的恶性循环。
不仅仅在制度设计上存在前述“先天不足”，对“律师伪证罪”的追诉程序设计也存在严重弊端，导致这个罪名“后天失足”，容易沦为权力滥施和职业报复的借口。
如律师作伪证，抓人的和起诉的都是他的对家——同一个案件的侦查机关或检察机关，甚至是同一个案件的侦查人员或检察人员。由于没有建立起有效的回避制度，“报复性执法”常常发生。据统计，实践中80％以上涉嫌律师伪证的案件，最后都被法院宣判无罪或者不了了之，说明诉讼过程中确实存在陷阱。
在国外的刑事诉讼法中，对律师执业有比较完备的保障，对“排除辩护律师参与诉讼的程序”有严格限定，如律师不能中途随便被抓，一旦出现这种情况要通知其所在的律师协会，并由法院来裁决。
“律师伪证”在中国之所以成为一个突出问题，还有很多深层次的原因。例如，法庭上证人出庭率极低，导致控辩双方对对方证人的证言有疑问时，无法像国外那样在法庭上进行交互质问，律师往往不得不在开庭前私下去接触控方的证人。且中国证人的法律意识普遍较低，加上缺乏在法庭上作证和接受质问的严肃气氛约束，增加了证人更改自己证言的随意性。
稍有相关常识即可知道，对证人进行问话和笔录时，问话者和记录者都具有技巧性和对内容的选择性，于己有用的就记下，无用甚至不利的就不记，因此同一个证人对控辩双方作证的内容可能有很大的差异。
律师取证困难，也增加了“律师伪证”的凶险。尽管相关法律均规定律师可以申请检察院、法院收集和调取证据，但实际上律师的申请往往被置之不理，律师取证十分困难。
不仅如此，律师向控方的证人调查取证时，还需要征得控方的同意。而侦查阶段的律师介入的范围有限，没有调查取证权，又缺乏申请证据保全制度。如果这一阶段侦查人员对有关实物证据进行破坏或销毁，律师根本无能为力。律师调查取证和发现真相的难度，反过来又会导致律师调查取证的不规范。
不完善和落后的法治环境导致了律师、尤其是刑事辩护律师的执业风险，也酿造了律师行业不规范的土壤。如果不从实质上正本清源，而是任由“律师伪证罪”被失足滥用，又将酿造律师之殇；而律师之殇，也是法治之殇，恶性循环，何时能了？
作者为中国社科院法学所研究员http://magazine.caing.com/chargeFullNews.jsp?id=100110581&time=2010-01-22&cl=115