民事诉讼法与仲裁制诉

民事诉讼法与仲裁制度

第四章

第一节诉的概念与特征

民事诉讼中的诉, 是指当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事 实体权益的请求。诉的特征有以下几个方面:

第一,由当事人提出。诉的起因是当事人之间发生了民事权益的纠纷, 是 纠纷中的一方认为自己合法的民事权益受到了对方的侵害,因此, 纠纷的当事 人是诉的主体。

第二, 向法院提出。诉存在于诉讼制度中; 存在于法院的司法活动中。对 于民事纠纷, 国家设置了行政机关的调处、仲裁、诉讼等解决纠纷的机制。当事 人对解决纠纷的方式有程序上的选择权; 但只有向法院提出的解决纠纷的请 求,才能称之为诉。

第三,诉是一种请求。诉是当事人向法院提出的请求。这种请求具有两方 面的含义:其一是请求法院启动审判程序,对双方当事人之间的纠纷进行审理; 其二是请求法院满足自己的诉讼请求, 判决自己胜诉以保护民事权益。前者为 程序意义上的诉,后者为实体意义上的诉。这两层含义的请求统一存在于诉 中,具有紧密的联系:程序意义上的诉是手段,实体意义上的诉为目的。程序意 义上的诉与当事人的起诉权相对应,一旦被人民法院接受,人民法院与当事人 之间就建立了诉讼法律关系。实体意义上的诉,对应当事人的胜诉权,一旦被 人民法院确认,即可裁判该当事人胜诉。当事人的实体请求是法院裁判的依 据:在当事人实体请求的范围内,法院有权裁判全部支持、部分支持,也可以裁 判驳回; 但一般不得超出请求范围或数额进行裁判,裁判也不得遗漏当事人的 诉讼请求。

第二节诉的要素

诉的要素是指构成诉的不可缺少的因素。明确诉的要素具有重要的理论

和实践意义,它可以使诉特定化,使此诉与彼诉 相区别, 可以防止重复起诉。诉有以下三个要 素:

一、当事人

当事人是诉的主体, 任何一个诉均有提起 诉讼的一方与被诉的一方。当事人是否适格, 是法院审理案件时首先要解决的问题。即使诉 的其余要素均相同,但只要当事人不同, 就可以 成为新的诉。

二、诉讼标的

诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求 法院作出裁判的民事权利义务关系。诉讼标的 是诉的客体, 是法院裁判的对象。. 当事人是因 民事权利义务产生争议才到法院进行诉讼的, 所以,当事人争执的特定的民事权利义务便成 为法院裁判的对象。

诉具有不同的类型,在不同类型的诉中,诉 讼标的也有所不同。给付之诉的诉讼标的是原 告要求被告履行给付义务的请求所基于的原告 与被告之间的实体法律关系,确认之诉的诉讼 标的是原告请求法院确认他与被告之间存在或 者不存在某一实体法律关系,变更之诉的诉讼 标的则是原告请求法院变更或消灭与被告之间 存在的某种法律关系。

诉讼标的不同于诉讼标的物:前者是当事 人之间发生争议的民事权利义务关系、,后者则 是民事权利义务关系所指向的对象。例如,在 原告依据租赁合同提起的交付出租的房屋的 诉讼中,租赁关系是诉讼标的,房屋则是诉讼 标的物。任何一个案件都具有一个特定的诉 讼标的, 但并不是所有的案件都存在诉讼标的 物。

诉讼标的与诉讼请求具有密切联系,但两 者并不等同。诉讼标的是当事人争议的民事权 利义务关系,诉讼请求则是基于法律关系要求 法院作出的特定的判决。例如原告基于婚姻关 系请求法院判决解除与被告的婚姻关系的诉 讼,诉讼标的是婚姻关系, 诉讼请求是原告向法 院提出的解除婚姻关系的要求。在诉讼过程 中,诉讼标的不允许任意变更。因为变更诉讼 标的实际上是要求法院对一个新的民事法律关 系进行裁判,这就会给被告的防御和法院的审 理带来困难。但在不变更诉讼标的的前提下可 以变更诉讼请求。例如, 原告在依据借款合同 提出被告返还本金的诉讼请求后,在诉讼中可 提出增加支付利息的请求。

三、诉的理由

诉的理由,是原告起诉的事实和法律依据。 事实依据一般包括两类:一是引起民事法律关 系发生、变更或消灭的事实; 二是权利受到侵害 或法律关系发生争议的事实。

第三节诉的分类

按照当事人诉讼请求的目的和内容的不 同,可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之 诉。

一、确认之诉

确认之诉,是指原告请求法院确认与被告 之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之 诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认特 定的法律关系存在或不存在, 并不要求判令被 告基于存在的法律关系履行给付义务。

确认之诉可以进一步分为积极的(或肯定 的)确认之诉和消极的(或否定的)确认之诉。 前者指原告起诉要求法院确认其主张的法律关 系存在的诉讼,后者是指原告起诉要求法院确 认其主张的法律关系不存在的诉讼。

二、给付之诉

给付之诉,是指原告请求法院判令被告向 其履行某种特定给付义务的诉讼。在给付之诉 中, 原告要求被告履行的给付义务既可能是给 付一定数额的货币或财产,也可能是为或不为 某种特定的行为,如请求被告支付租金、返还借 用物、按合同约定的时间播放广告、停止侵害名 誉权的行为等。

依据原告请求给付的时间不同,可以把给

付之诉进一步区分为现在给付之诉和将来给付 之诉。现在给付之诉,是指判决生效后, 被告即 应向原告履行给付义务。将来给付之诉,是指 判决生效后,被告无须立即给付, 而等到履行期 届满时才履行给付义务。将来给付之诉仅在被 告有到期不能履行的现实危险时,才能得到法 院的胜诉裁判。 •

给付之诉的特点在于法院的判决具有执行 力, 被告不履行给付义务时,原告可以将判决作 为执行文书申请强制执行。

甲妁邻匕买来邊筑耔科,准备在奉后建 一杂物间,甲认为会挡隹自己出人#通道, 签 决反对。乙不听。甲向法院起;请求法院禁 止乙的行为。该诉讼属于哪类诉?(2007年脅 奉三第41题〉

A. 确认之诉

..,, B. 形成之诉:、' D. 变更之锛 给付之诉

【参考答案及简要提示】C 。本题考查鈞 是诉的种类。本题中,甲诉请法院禁止癸的行 为,实质上是诮:求甲„为一定的给#,所璘本案— 诉讼应该是缕付之诉。对此知识点, 考生需要 注意的是, 给付之诉中的“给付”是广义的“给 付”:给#的内容既可以是物的给苻, 也可以是 行为的给付;至于行为的给付,则既包括积极 作为的行为给付, 也包括消极的术抑为的行为 给付, 如行为的实旅。

三、变更之诉

变更之诉,又称形成之诉, 是指原告请求 法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律 关系的诉。只有原告需要借助法院的判决来 改变既存的法律关系时, 才有必要提起变更之 诉; 如果可以通过民法上的形成权以单方的意 思表示即可使法律关系发生变更, 则无须提起 变更之诉。

在变更之诉中,原告一般是要求法院变更 其与被告之间的法律关系,如离婚诉讼、解除收 养关系的诉讼等。在法律有明确规定的情况 下, 原告也可以要求法院判决变更他人之间的 民事法律关系。例如, 债权人可依据合同法上 的撤销权,诉请法院撤销债务人与第三人之间 以明显不合理的低价转让财产的行为,消灭已 成立的买卖关系。

第四节反诉

一、反诉的概念与特征

反诉,是指在诉讼程序进行中,本诉被告针 对本诉原告向法院提出的独立的反请求。 提起反诉,是被告的一项诉讼权利。民事 诉讼法规定反诉制度的目的,一方面在于通过 法院对本诉与反诉的合并审理, 利用同一诉讼 程序解决相关联的纠纷,以提髙诉讼效率; 另一 方面则是为了避免因分别审理而造成的裁判相 抵触。

反诉具有以下特征;

当事人的同一性与特定性。在反诉中, 本诉双方当事人的地位发生了转换:本诉的被 告成为原告,本诉的原告则成为被告,但当事人 是同一的。

诉讼请求的独立性。反诉是本诉被告 利用已开始的诉讼程序向原告提出的反请求, 这种反请求尽管与原告的诉讼请求有密切的关 系,但它本身具有独立性,不因本诉的消灭而消 灭。反诉提出后,即使本诉的诉讼请求被放弃 或撤回, 也不影响反诉的存在,法院仍然要对反 诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。

诉讼目的具有对抗性。被告提出反诉, 目的在于抵消或吞并原告提起的诉, 使原告的 诉讼目的无法全部实现或部分实现。

反诉不同于反驳6反驳是指被告针对原告 提出的诉讼请求和理由,从实体上和程序上、从 事实上和法律上予以否定或部分的否定。反驳 是被告依法享有的诉讼权利,也是被告在诉讼 中经常釆用的防御手段。反驳的目的虽然也在 于使原告的诉讼目的无法实现,但它并非向原 告提出独立的诉讼请求, 反驳会因原告撤诉而 丧失其存在的意义。而反诉则是被告通过发动 进攻来进行防御。

二、提起反诉的条件

(一)须由本诉的被告向本诉的原告提出

反诉与本诉当事人同一性的特征决定了只

有本诉的被告才能够向本诉的原告提出反诉。 如果不是本诉的被告,如无独立请求权的第三 人, 则无权提出反诉。

(二)须在本诉进行中提出

本诉进行中是指法院受理本诉后至法庭辩 论终结前。法院尚未受理本诉,诉讼程序尚未 开始,反诉无从提起。法庭辩论已经终结,再受 理反诉不但无法达到诉i 公经济的目的,而且会 造成诉讼的迟延。

(三)须向受理本诉的法院提出,且受诉法 院对反诉有管辖权

反诉是在本诉进行中提起的,并且要利用 本诉的诉讼程序一并进行审理, 因此反诉只能 向受理本诉的法院提出。管辖权是法院对特定 诉讼行使审判权的前提, 故受诉法院须对反诉 具有管辖权。

(四)须与本诉适用同一诉讼程序

反诉须与本诉适用同一种诉讼程序, 方能

禾il 用本诉的诉讼程序合并审理。如果本诉应适 用简易程序而反诉应适用普通程序,则难以将 两诉合并,反诉也就没有意义了。

(五)须反诉与本诉之间存在牵连关系

设置反诉制度的目的既然在于利用同一诉 讼程序解决相关联的两个民事纠纷,以达到节 约时间和费用、防止裁判相抵触,那么, 反诉的 诉讼标的与本诉的诉讼标的须有牵连,才能够 实现上述目的。所谓存在牵连关系,是指两者 存在法律上或事实上的联系。法律上的牵连包 括两者源于同一法律关系和两者源于相关联的 法律关系:前者如原告提出请求交付买卖标的 物的本诉,被告则提出请求支付价款或者请求 确认买卖合同无效的反诉; 后者如原告基于所 有权请求被告交付所占有的动产,被告则反诉 请求法院确认他对该动产享有的质权。反诉与 本诉存在牵连关系,才有合并审理的必要,才能 够达到通过反诉抵消或吞并本诉诉讼请求的 目的。

三、反诉的审理

被告提出反诉后, 法院应审查是否符合起 诉的一般条件和反诉的特别条件, 对符合条件 的反诉,应予受理。被告如是在开庭过程中才 提出反诉,除非原告放弃法定的答辩期利益, 法 院应休庭让原告答辩并另行指定开庭的日期。 法院原则上应一并审理本诉与反诉,将两诉合 并调查和辩论, 并且一并对两诉作出裁判。在 例外情况下, 法院也可将反诉与本诉分开调查 和辩论,并且在其中一诉巳达到可作出判决的 程度时, 先行作出判决。

第五节诉的合并与分离

一、诉的合并

诉的合并,是指法院将两个或两个以上彼 此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理 和裁判。诉的合并,有狭义和广义之分:狭义的 诉的合并,专指诉的客体的合并; 广义的诉的合 并, 除包括诉的客体的合并外,还包括诉的主体 的合并。诉的主体的合并, 常常是由奂同诉讼 引起的。

诉的合并的条件是彼此独立的几个诉在主 体或客体上具有关联性。诉的合并的意义在于 提高诉讼的效率,防止在相互关联的问题上作 出相互矛盾的裁判。

诉的合并包括:

诉的主体的合并,是指将数个当事人合 并到同一诉讼程序中审理和裁判。在一个原告 对数个被告或数个原告对一个或数个被告提起 诉讼时,均会产生诉的主体的合并。引起诉的 主体合并的原因有:(1) 必要共同诉讼或普通共 同诉讼;(2)原告或被告于诉讼进行中死亡,数 个继承人承受诉讼。

诉的客体的合并,是指将同一原告对同 一被告提起的两个以上的诉或者反诉与本诉合 并到同一诉讼程序中审理。被合并的数个诉之 间,可能不存在牵连关系, 如原告既诉请被告返 还借款,又诉请被告交付买卖标的物,还诉请被 告返还租用的房屋; 也可能具有牵连关系, 如原

告既起诉离婚,又起诉分割共同财产。对无牵 连关系的数个诉,法院应在同一诉讼程序中分 别审理并作出判决; 对有牵连关系的诉,如其中 一诉是其他诉的先决问题,则应先审理该诉, 然 后才有可能进一步审理其他各诉。例如上例中 法院应先审理离婚之诉,在离婚之诉有理由的 情况下, 才有必要进一步审理分割共有财产 之诉o

二、诉的分离

诉的分离, 是指法院将原先合并审理的几 个诉,分并来进行审理。

有时候,将几个诉合并在一起审理,会增加 审理的难度, 造成诉讼复杂化和诉讼迟延, 此时 法院就应当将诉分开来进行审理。诉先合并后 分离时, 当事人和法院在分离前已实施的诉讼 行为, 在诉分离后的审理中依然有效。

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民事诉讼法与仲裁制度

第五章

当事人

第一节当事人概述

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一、当事人的概念

民事诉讼中的当事人, 是指因民事权利义务发生争议,以自己的名义进行 诉讼, 要求法院行使民事裁判权的人。

民事诉讼中的当事人, 有狭义和广义之分。狭义上的当事人, 仅指原告和 被告。广义上的当事人,除原告和被告以外,还包括共同诉讼人、诉讼中的第三 人。

民事诉讼中的当事人,包括形式上的当事人和实质上的当事人。形式上的 当事人是纯粹诉讼上的概念,与实体法律关系没有联系。而实质上的当事人, 也称为正当当事人,则是从实体法的角度观察的结果。通常情况下,作为诉讼 标的的民事法律关系的主体就是正当当事人。引起诉讼程序开始的当事人,只 能是形式上的当事人。没有形式上的当事人的概念便无法确定管辖法院,因为 管辖的确定与当事人有直接关系。地域管辖中的一般原则——“原告就被告” 中的“原告”和“被告”就是指这种意义上的当事人。

当事人的称谓,因诉讼程序和阶段的不同而有所不同。在第一审普通程序 和简易程序中,起诉和被诉的主体被称为原告和被告。在第二审程序中,原一 审中的当事人被称为上诉人和被上诉人。在审判监督程序中,如果适用第一审 程序再审,原审的原告和被告仍被称为原告和被告; 如果适用第二审程序的再 审, 原审的上诉人和被上诉人仍被称为上诉人和被上诉人。在特别程序中,通 常被称为申请人; 但在选民资格案件程序中,则被称为起诉人。在督促程序,被 称为申请人和被申请人。在公示催告程序中,被称为申请人和利害关系人。在 执行程序中, 则被称为申请执行人和被执行人。当事人的不同称谓,一方面表 明了他所处的诉讼程序和阶段不同,另一方面也表明了他因所处诉讼程序和阶 段不同而具有不同的诉讼地位及诉讼权利义务。

二、诉讼权利能力和诉讼行为能力

(一)诉讼权利能力

诉讼权利能力,又称当事人诉讼权利能力 或者当事人能力,是指成为民事诉讼当事人, 享 有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的 诉讼法上的资格^

当事人必须具备当事人能力,这是诉讼要 件之一。如果起诉的当事人没有当事人能力, 法院将驳回起诉。

诉讼权利能力与民事权利能力有着密切的 联系。在通常情况下, 有民事权利能力的人才 具有诉讼权利能力,如公民、法人。在某些情况 下,没有民事权利能力的人, 也可以有诉讼权利 能力, 成为民事诉讼中的当事人。例如不具有 民事权利能力的其他组织,在某些情况下,也具 有诉讼权利能力。

民事权利能力与诉讼权利能力不一致的原 因在于民法和民事诉讼法的立足点不同。民法 为明确权利主体和责任主体,保障交易安全,坚 持民事主体类型法定原则,认为只有公民和法 人才是民事主体,享有民事权利能力; 除公民和 法人以外的其他组织,不是一类民事主体,不享 有民事权利能力。在现实生活中,虽然除公民 和法人以外的其他组织, 不能作为民事主体, 但 它们却能以自己的名义开展活动,并由此产生 各种民事争议。民事诉讼法为了方便这些组织 解决纠纷,维护公民和法人的合法权益, 从诉讼 便利的目的出发, 通常在具备一定条件时, 会赋 予这些没有民事权利能力的其他组织以诉讼权 利能力,使其能够以自己的名义起诉或应诉,方 便其解决纠纷。

公民的诉讼权利能力与法人和其他组织的 诉讼权利能力,在存续时间上是不同的。公民 的诉讼权利能力始于出生,终于死亡。法人和 其他组织的诉讼权利能力,始于成立, 终于终 止。

(二)诉讼行为能力

诉讼行为能力, 又称诉讼能力,是指当事人 可以亲自实施诉讼行为,并通过自己的行为, 行 使诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼法上的

资格。

有诉讼权利能力但没有诉讼行为能力的 人,虽然也可以成为民事诉讼中的当事人,但却 不能亲自实施诉讼行为, 而只能通过其法定代 理人或者由其法定代理人委托的诉讼代理人代 为实施诉讼行为。

有诉讼权利能力但没有诉讼行为能力的 人,实际上只有公民,因为公民的诉讼权利能力 和诉讼行为能力在存续时间上, 可能会不一致; 而法人及其他组织的诉讼权利能力和诉讼行为 能力则同时产生, 同时消灭。

公民的诉讼行为能力与其民事行为能力有 着密切的联系,但在分类上,两者又不完全

一 致。公民的诉讼行为能力采用两分法:有诉讼 行为能力和无诉讼行为能力。而公民的民事行 为能力则采用三分法:完全民事行为能力、限制 民事行为能力和无民事行为能力。在民事诉讼 中, 只有具有完全民事行为能力的公民才有诉 讼行为能力。无民事行为能力和限制民事行为 能力的公民都没有诉讼行为能力。

由于诉讼行为能力是当事人可以亲自为诉 讼行为的资格,因此如果当事人没有诉讼行为 能力,其所为的诉讼行为或者针对其所为的诉 讼行为都是无效诉讼行为。

三、当事人适格

(一)当事人适格的含义

当事人适格, 又称正当当事人, 是指对于具 体的诉讼, 有作为本案当事人起诉或应诉的资 格。

当事人适格与诉讼权利能力不同。诉讼权 利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格,它与 具体的诉讼无关,通常取决于有无民事权利能 力。当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资 格, 是针对具体的诉i 公而言的; 对于当事人适格 与否, 只能将当事人与具体的诉讼联系起来,看 当事人与特定的诉讼标的有无直接联系。例 如,在甲与乙的贷款纠纷中,丙向法院起诉要求 甲返还乙的贷款,由于丙与甲乙之间争议的诉 讼标的无直接联系, 丙就不是本案的适格当事 人。

当事人适格与作为纯粹形式上的当事人也 不同。纯粹形式上的当事人仅以原告主观上主 张为准,作为原告就是向法院起诉请求权利保 护的主体, 作为被告即为被诉的主体。而当事 人适格则是指对本案的诉讼标的, 谁应当有权 要求法院作出判决和谁应当作为被请求的相对 人。

(二)判断当事人适格与否的标准

为了使诉讼在适格的当事人之间进行,从 而使法院的裁判具有实际意义,需要有一定的 标准来判断起诉或者应诉的当事人是否是本案 的适格当事人。

法院裁判的目的是为了解决民事法律关系 主体之间的争议,化解他们之间的纠纷。民事 法律关系主体也正因为发生了民事权利义务争 议,才有必要以民事诉讼的方式解决争议。因 此,一般来讲,应当以当事人是否是所争议的民 事法律关系(即本案诉讼标的)的主体,作为判 断当事人适格与否的标准。根据这一标准,只 要是民事法律关系或民事权利的主体,以该民 事法律关系或民事权利为诉讼标的进行诉讼, 一般就是适格的当事人。

但在某些例外的情况下,非民事法律关系 或民事权利的主体, 也可以作为适格的当事人。 这些例外的情况,主要可以分为以下两种••

根据当事人的意思或法律的规定,依法 对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权 的人或组织, 如破产程序中的管理人、遗产管理 人、遗嘱执行人等。当受其管理的民事法律关 系或民事权利发生争议以后,这些人或组织可 以以自己的名义起诉或应诉。

在确认之诉中,对诉讼标的有确认利益 的人或组织。在确认之诉中,对适格当事人的 判断,不是看该当事人是不是该被争议法律关 系的主体,而是看该当事人对该争议的法律关 系的解决是否具有法律上的利害关系。例如在 消极的确认之诉中,原告要求法院确认他与被 告之间不存在合同关系,此时要求原告是所争 议的法律关系的主体,是与此类诉讼的性质相 悖的。因此通常来说,在消极的确认之诉中,原 告只要对该诉讼标的有确认利益,就可以成为 适格的当事人; 而被告只要对作为原告诉讼标 的的法律关系有争议, 就可以成为适格的被告。

四、当事人的诉讼权利和诉讼义务

为了使当事人能够充分地利用民事诉讼程 序解决纠纷, 维护自己或自己所管理的他人的 民事权益,我国民事诉讼法赋予了当事人广泛 的民事诉讼权利。同时为了保障诉讼程序的顺 利进行, 民事诉讼法也为当事人设定了相应的 诉讼义务。

(一)当事人的诉讼权利

当事人享有的诉讼权利主要包括K1) 起诉 的权利、反驳的权利和提起反诉的权利;(2) 委 托诉讼代理人的权利;(3)申请回避的权利;

(4)收集和提供证据的权利;(5) 进行陈述、质 证和辩论的权利;(6) 选择调解的权利;(7) 自 行和解的权利;(8) 申请财产保全和先予执行的 权利;(9) 申请顺延诉讼期间的权利;(10) 提起 上诉的权利;(11) 申请再审的权利;(12) 申请 执行的权利;(13) 查阅、复制本案有关材料的权 利。

(二)当事人的诉讼义务

当事人承担的诉讼义务主要包括:(1) 依法 行使诉讼权利的义务;(2) 遵守诉讼秩序的义 务; (3) 履行生效法律文书的义务。

五、当事人的变更

当事人的变更,是指在诉讼过程中,根据法 律的规定, 原诉讼的当事人被变更或变动为新 的当事人的一种诉讼现象。

当事人变更主要有以下三种情形:

在诉讼过程中,当事人死亡,发生诉讼 继承时。在诉讼中,如果一方当事人死亡,他的 民事权利义务将转移给他的继承人,他的诉讼 权利义务也将转移给他的继承人,因此发生当 事人的变更。但如果该民事权利义务具有人身 性,专属于死亡一方当事人,则不发生当事人变 更。

因法人或其他组织合并或分立所发生 的当事人变更。在诉讼过程中,如果法人或其 他组织发生合并或分立, 其民事权利义务只能 由合并或分立后的法人或其他组织承担,其诉 讼权利也只能由合并或分立后的法人或其他组 织承担,由此发生当事人变更。

3. 法人解散、依法被撤销或宣告破产时。 在诉讼过程中,如果法人被解散、依法撤销或宣 告破产,将由其清算组织接管法人财产,了结债 权、债务, 参与诉讼, 由此发生当事人的变更。

发生法定的当事人变更的情况以后,新的 当事人将继续原当事人的诉讼程序,而不是诉 讼程序重新开始。原当事人的诉讼权利义务由 新的当事人承担,原当事人所实施的一切诉讼 行为, 对新的当事人仍然有效。在民事诉讼理 论中,这种情况也被称为当事人诉讼权利义务 的承担或者当事人诉讼权利义务的继承。

第二节原告与被告

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一、原告与被告的概念

原告,是指为维护自己或自己所管理的他 人的民事权益, 而以自己的名义向法院起诉,从 而引起民事诉讼程序发生的人。

被告,是指被原告诉称侵犯原告民事权益 或与原告发生民事争议,而由法院通知应诉的 人。

原告和被告是民事诉讼中最基本的当事 人。双方当事人对立, 是民事诉讼得以存在和 继续的前提。因此,民事诉讼不能允许自己诉 自己,或没有对立的当事人。如果在诉讼中,因 为继承或法人合并而使原告和被告同属一人, 或者因为一方当事人死亡而无继承人,只有原 告或被告一方,诉讼便会因此终结。

二、原告和被告的类别

在我国,公民、法人和其他组织都可以作为 当事人,成为民事诉讼中的原告或锇告。但在 实践中,公民、法人和其他组织作为原告或被告 的情况比较复杂。为了正确认定民事诉讼中的 原告和被告,最高人民法院在《民诉意见》中专 门作出了解释。

(一)公民

公民作为民事主体, 在与他人发生民事争

议时,可以自己的名义起诉或应诉,成为原告或

被告。

根据最高人民法院《民诉意见》,公民作为 诉讼当事人的情形,还包括:

以业主身份作为当事人。即公民成为 个体卫商户的,应以营业执照上登记的业主为 当事人; 有字号的, 还应在法律文书中注明登记 的字号。

以雇主身份作为当事人。即个体工商 户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进 行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损 害的,其雇主是当事人。

以直接责任人的身份作为当事人。即 法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或 者其他组织名义进行民事活动的,或者他人冒 用法人、其他组织名义进行民事活动,或者法人 或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事 活动的,以直接责任人为当事人。

(二)法人

法人也是民事主体, 在与他人发生争议后, 可以自己的名义起诉或应诉,成为当事人。根 据民事诉讼法的规定和最高人民法院的司法解 释, 法人作为当事人,应由其法定代表人进行诉 讼。法人的正职负责人是法人的法定代表人; 没有正职负责人的,由主持工作的副职负责人 担任法定代表人。设有董事会的法人,以董事 长为法定代表人; 没有设置董事长的法人, 经董 事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。 在诉讼中,法人的法定代表人更换的,由新的法 定代表人继续进行诉讼, 并应向人民法院提交 新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进 行的诉讼行为对法人仍然有效。 根据《民诉意见》,法人作为诉讼当事人的 情形, 还包括:

法人工作人员因职务行为或者授权行 为发生诉讼时,该法人为当事人。 企业法人合并的,因合并前的民事活动 发生的纠纷,以合并后的企业法人为当事人。

(三)其他组织

其他组织也可以作为民事诉讼中的当事 人。根据《民诉意见》,作为民事诉讼当事人的

其他组织,是指合法成立、有一定的组织机构和 财产,但又不具备法人资格的组织。其他组织 作为民事诉讼当事人时, 应由其主要负责人进 行诉讼。

其他组织虽然可以自己名义从事民事活 动, 但它们本身不是民事主体,并不能独立承担 民事责任,而只能由其成员承担民事责任。民 事诉讼法之所以认为它们是民事诉讼主体、具 有当事人地位,主要是基于方便诉讼的目的。

根据《民诉意见》,其他组织包括:(1) 依法 登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;

依法登记领取营业执照的合伙型联营企业; 依法登记领取我国营业执照的中外合作经 营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领 取社会团体登记证的社会团体; (5) 企业法人依 法设立并领取营业执照的分支机构; (6) 中国人 民银行、各专业银行设在各地的分支机构;

中国人民保险公司设在各地的分支机构; 经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村 办企业; (9) 法人的清算组织。

(四)外国人、无国籍人 对于外国人、无国籍人,无论其为自然人还 是法人, 在我国都可以作为民事主体开展活动, 因此也可以成为我国民事诉讼中的当事人。外 国人、无国籍人成立的其他组织, 只要具备相应 的条件,即使不能作为民事主体,也可以作为当 事人参加诉讼。

第三节共同诉讼

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一、共同诉讼的概念和特征

(一)共同诉讼的概念

共同诉讼,是指当事人一方或双方为两人 以上的诉讼。在通常情况下,民事诉讼的原告 一方或被告一方都只有一人。但在某些纠纷 中,当事人一方或双方均为两人以上, 形成诉讼 时,原告或被告一方或双方均是多数, 这就形成 了一种特殊的诉讼形态——共同诉讼。

共同诉讼属于诉的合并。其意义在于简化 诉讼程序,避免法院在同一事件处理上作出矛 盾的判决。

在民事诉讼理论中,原告一方为两人以上 的共同诉讼,称为积极的共同诉讼;被告一方为 两人以上的共同诉讼,称为消极的共同诉讼;原 告和被告双方均为两人以上的共同诉讼, 称为 混合的共同诉讼。

在我国民事诉讼法中,共同诉讼有必要共 同诉讼和普通共同诉讼两种类型。其中争议的 诉讼标的是同一的共同诉讼,是必要共同诉讼; 争议的诉讼标的是同种类的共同诉讼,是普通 共同诉讼。

(二)共同诉讼的特征

, 相对于原告和被告为一对一的诉讼而言, 共同诉讼具有以下特征:

当事人一方或双方为两人以上。这是 共同诉讼的基本特征,也是区分共同诉讼与单 独诉讼的标准。

一方或双方为两人以上的当事人在同 一诉讼程序中进行诉讼。只有当一方或双方为 两人以上的当事人在同一诉讼程序中进行诉讼 时, 才能成为共同诉讼。

二、必要共同诉讼

(一) 必要共同诉讼的概念和特征

必要共同诉讼,是指当事人一方或者双方 为两人以上,诉讼标的是同一的,法院必须合一 审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉 讼。必要共同诉讼的主要目的在于防止矛盾裁 判。

必要共同诉讼具有以下特征:

当事人一方或双方为两人以上。这是 共同诉讼的基本要求。 诉讼标的具有同一性。必要共同诉讼 之所以必要, 就是因为共同诉讼人之间的诉讼 标的具有同一性; 而诉讼标的的同一性又是由 实体法律关系决定的。如果共同诉讼人在实体 法律关系中存在着共同的利害关系,即享有共 同的权利或承担共同的义务,在诉讼中诉讼标 的就是共同的。正因为必要共同诉讼中当事人 的诉讼标的具有同一性,因此就要求共同诉讼 人一同起诉或应诉。如果共同诉讼人未一同起 诉或应诉,法院应当追加。

3. 法院必须合并审理、合一判决。所谓法 院必须合并审理、合一判决,是指对于共同诉 讼,法院必须适用同一诉讼程序进行审理, 并对 共同诉讼人的权利义务作出内容相同的裁判。 这是由必要共同诉讼中诉讼标的同一性决定 的。

(二)必要共同诉讼的类型

在国外民事诉讼理论中,必要共同诉讼又 分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉 讼。前者是指对作为诉讼标的的法律关系, 各 个共同诉讼人必须合一确定,并且各个共同诉 讼人必须一同起诉或应诉时当事人才能适格的 必要共同诉讼。后者是指对作为诉讼标的的法 律关系,各个共同诉讼人既可一同起诉或应诉, 又可分别起诉或应诉, 但一旦选择一同起诉或 应诉, 法院对共同诉讼人的诉讼标的就必须合 一确定的必要共同诉讼。

在我国民事诉讼理论中, 并没有固有的必 要共同诉讼和类似的必要共同诉讼的区分; 但 按照诉讼标的的权利义务本身是共同的, 还是 形成诉讼标的的权利义务的原因是共同的,可 将必要共同诉讼分为两种基本类型:

权利义务共同型必要共同诉讼。在这 类必要共同诉讼中,各共同诉讼人之间对于诉 讼标的,原先就存在共同的权利义务。而各共 同诉讼人之所以对诉讼标的原先就有共同的权 利义务,因为共同讼人之间本身就存在着权 利义务的共同关系或连带关系,但这种共同诉 讼人之间的^^同关系或连带关系并不是因为同 一事实或同一法律上的原因引起的。在诉讼实 务中,常见的情况主要有这样两类:(1) 各共同 诉讼人之间存在着权利义务共同关系, 如合伙 人对合伙财产的共同所有。(2) 各共同诉讼人 之间存在着连带债权或连带债务,如承担连带 保证责任的保证人与被保证的主债务人之间存 在着连带清偿关系。

原因共同型必要共同诉讼。这类必要 共同诉讼, 是指共同诉讼人之间原本没有共同 的权利或义务,因为后来发生了同一事实或法 律上的原因,才使共同诉讼人之间具有了共同 的权利或义务。最典型的例子是,数人共同致 他人损害, 他人向数个加害人要求损害赔偿的 诉讼。在损害发生前, 数人间既没有共同关系, 也没有连带关系,只是因务发生了加害的事实, 才使共同诉讼人之间具有了连带关系。

根据最髙人民法院《民诉意见》的有关规 定,能够弓I 起必要共同诉讼的具体情形有:

个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠 集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活 动的, 在诉讼中, 该个体工商户、个人合伙或私 营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

菅业执照上登记的业主与实际经营者 不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。

个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共 同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号 •的, 应在法律文书中注明登记的字号。全体合 伙人可以推选代表人; 被推选的代表人, 应由全 体合伙人出具推选书。

企业法人分立的,因分立前的民事活动 发生的纠纷,以分立后的企业法人为共同诉讼 人。

借用业务介绍信、合同专用章、盖章的 空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用 人为共同诉讼人。

在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉 的, 人民法院应通知其他继承人作为共同原告 参加诉讼; 被通知的继承人不愿意参加诉讼又 未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把 其列为共同原告。

被代理人和代理人承担连带责任的,为 共同诉讼人。 共有财产权受到他人侵害,部分共有权 人起诉的,其他共有权人应当列为共同诉讼人。

在因连带保证合同纠纷提起的诉讼中, 债权人向保证人和被保证人一并主张权利的, 人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被 告; 债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约 定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通 知被保证人作为共同被告参加诉讼; 债权人仅 起诉被保证人的,可只列被保证人为被告。

根据最髙人民法院《关于适用〈中华人民共 和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担 保法解释》),能够引起必要共同诉讼的具体情 形还包括:

企业法人的分:支机构为他人提供保证 的, 人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该 企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银 行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

一般保证的债权人向债务人和保证人 一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保 证人列为共同被告参加诉讼。

债权人向人民法院请求行使担保物权 时, 债务人和担保人应当作为共同被告参加诉 讼。

同一债权既有保证又有物的担保,当事 人发生纠纷提起诉讼的,债务人与保证人、抵押 人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

此外,根据最高人民法院2001年4月16 日颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若 干问题的解释》的规定,原用人单位以新的用人 单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉 的, 应将新的用人单位和劳动者列为共同被告。

(三)必要共同诉讼人的追加

由于在必要共同诉讼中,诉讼标的具有同 一性, 法院只能合一审理和判决, 当事人只能

一 同起诉或应诉, 否则当事人将不适格; 所以在起 诉或应诉时, 如果有部分当事人没有参加诉讼, 就需要追加当事人。

当事人的追加, 可以由法院依职权进行, 也 可以由法院根据参加诉讼的当事人的申请进 行。根据《民诉意见》,如果在起诉时法院发现 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的, 应当通知其参加;当事人也可以向法院申请追 加。但应当追加的原告,已明确表示放弃实体 权利的,可不予追加; 既不愿意参加诉讼,又不 放弃实体权利的,仍追加为共同原告, 其不参加 诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作 出判决。被追加的被告,如果不愿参加诉讼的, 法院一般可以对其缺席判决; 但对符合拘传条 件的被告,则可以通过拘传强制其到庭参加诉 讼。

(四)必要共同诉讼人的内部关系

由于在必要共同诉讼中,当事人一方或双 方为两人以上,因此必要共同诉讼除了原被告 之间的外部关系以外,还涉及共同诉讼人之间 的内部关系。由于在诉讼中, 各个共同诉讼人 是独立的诉讼主体, 都可以实施一定的诉讼行 为, 而他们相互间的诉讼行为又可能会不完全 一致,由此产生了如何处理必要共同诉讼人内 部关系的问题。

由于各个共同诉讼人都是独立的诉讼主 体, 都有权独立地实施诉讼行为,因此我国民事 诉讼法是以承认原则来处理必要共同诉讼人的 内部关系的,即共同诉讼的一方当事人对诉讼 标的有共同权利义务的, 其中一人的诉讼行为 经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发 生效力。这种承认包括明示承认和默示承认。 所谓默示承认,是指只要共同诉讼人未对其他 共同诉讼人实施的诉讼行为表示异议, 即表明 该共同诉讼人已经承认。不过承认原则也有例 外:共同诉讼人中一人对判决不服提起上诉的, 如果上诉后为不可分之诉, 不管其他共同诉讼 人是否承认该上诉行为,上诉的效力都及于共 同诉讼人全体。

三、普通共同诉讼

(一)普通共同诉讼的概念和特征

普通共同诉讼,是指当事人一方或者双方 为两人以上, 诉讼标的是同一种类,法院认为可 以合并审理并且当事人也同意合并审理的共同 诉讼。普通共同诉讼的目的在于实现诉讼的经 济性。

普通共同诉讼与必要共同诉讼至少都有一 方当事人为2人以上,法院都在同一诉讼程序 中合并处理多数当事人之间的民事争议,这是 两者的相同之处。但与必要共同诉讼相比, 普 通共同诉讼还具有以下特征:

1. 普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类 的。这是普通共同诉讼与必要共同诉讼的基本 区别。所谓诉讼标的是同一种类的,是指各个 共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性 质或请求权的性质是相同的,即他们各自享有 的权利或承担的义务属于同一类型。正因为普 通共同诉讼人之间的诉讼标的是同种类的,而 不是同一的,所以共同诉讼人之间没有共同的 权利义务,对其中一个诉讼标的作出的判决,其 效力也不及于其他作为诉讼标的的法律关系。

构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三

种:

基于同类事实或法律上的同类原因形 成的同种类诉讼标的。例如,数个业主欠交物 业管理费, 物业管理人向欠交物业管理费的数 个业主提起的交纳管理费的诉讼。 基于同一事实或法律上的原因形成的 同种类诉讼标的。例如,公共汽车发生交通事 故导致该公共汽车乘客数人受伤,若干受害的 乘客要求赔偿的诉讼。

基于数人对同一权利义务的确认形成 的同种类诉讼标的。例如,甲对乙、丙、丁分别 提起的关于特定不动产所有权确认的诉讼。该 争议的不动产并不是乙、丙、丁所共有的不动 产, 甲的确认请求并不是针对共有人,而是分别 针对乙、丙、丁的,因为乙、丙、丁均主张该不动 产为自己所有。如果甲的请求是针对共有人 的,则为必要共同诉讼。

求。

普通共同诉讼是一种可分之诉。因此 普通共同诉讼, 既可以单独起诉,也可以普通共同诉讼中各共同诉讼人与对方 当事人之间一定存在有两个以上的诉讼请共同起 诉。共同起诉的,法院认为可以合并审理,而当 事人又同意合并审理的,就形成了普通共同诉 讼。

法院对普通共同诉讼的各个请求不是 合一确定, 而是分别确定。这是与必要共同诉 讼区别的关键点。在实践中, 普通共同诉讼与 必要共同诉讼有时容易混淆,比较常见的是将 一人同时致数人损害而涉讼的案件视为必要共 同诉讼(固有的必要共同诉讼)。有人认为,被 损害的数人之间有共同的权利, 这一共同的权 利是因加害人的同一侵权行为所致,如甲驾车 不慎同时致伤乙、丙二人。其实这种观点是不 正确的。因为丙、乙虽然同时被一辆车撞伤, 但他们在实体法上却各自独立地取得损害赔 偿请求权。他们之间的权利并不是连带的或 共同的,他们可以单独起诉,也可以同时起诉。 法院既可以分别审理,也可以合并审理,但只 能分别确定。尽管本案的赔偿请求权是因同 一事实上或法律上的原因所产生的, 但这种同 一事实上或法律上的原因并不能形成共同的. 权利义务。

(二)普通共同诉讼的构成要件

有两个以上属于同一种类的诉讼标的。

普通共同诉讼属于诉讼客体的合并,并因为诉 讼客体的合并,导致诉讼主体的合并。因此要 成为普通共同诉讼,必须有两个以上的当事人, 就两个以上同一种类的诉讼标的向同一法院起 诉或应诉。

由同一法院管辖,适用同一诉讼程序。 符合合并审理的目的。普通共同诉讼 的目的在于实现诉讼经济,节约司法资源。因 此即使符合普通共同诉讼的构成要件,但如果 不符合合并审理的目的, 也不能合并审理。

法院认为可以合并审理, 当事人也同意 合并审理。在符合以上条件的情况下,是否合 并审理,由人民法院决定,但应征求当事人的同 意。如果当事人不同意, 法院不能硬性合并为 共同诉i! 。

关于必:要共同诉讼与普通共同诉讼的区 别,下列哪些选项是正柄鲐?; (2607年试卷三 笫87题)

必舞共同诉,的诉讼标的是共同的, 普填共同,讼的饰的表同种舞的 “妻共同拆讼W 诉讼标的只有一个, 普通共同诉讼的诉讼柄的有若干个 必要共同诉讼的诉讼请求只有一个,

. 普通舞同i 斥讼的诉讼请求有考干个

必同诉讼中矣同诉4人的诉讼行 为必须一致, 普通莫同诉讼申共崗诉讼人的诉 讼行为术需要■^致

【參考答案友简要提示】AB 。必要共同诉 讼与普通共同诉讼吟区别。必要共同诉讼中 只有一个诉讼标的, 而善通共同缶讼中当事人 有同种类的诉讼标的,而且诉讼标的有若千 个。 !

(三)普通共同诉讼人的内部关系 由于普通共同诉讼是可分之诉, 因此普通 、共同诉讼人各自拥有独立的诉讼实施权。其中 任何一个共同诉讼人的诉讼行为,对其他共同 诉讼人均不发生效力。

但是需要注意的是, 必要共同诉讼中只有 一个诉讼标的,并不意味着只有一个诉讼请求。 在必要共同诉讼中,当事人可能会提出若干项 的诉讼请求,所以必要共同诉讼的诉讼请求也 有若干个。

第四节诉讼代表人

一、诉讼代表人制度概述

(一)诉讼代表人的概念 诉讼代表人,是指由人数众多的一方当事 人推选出来,代表其利益实施诉讼行为的人。

、(二)诉讼代表人制度的性质 我国的诉讼代表人制度, 是以共同诉讼制 度为基础,并吸收了诉讼代理制度的机能。以 共同诉讼制度为基础,是指诉讼代表人所进行 的诉讼应当符合共同诉讼基本条件,如果所代 表的当事人不能作为共同诉讼人,也就不能在 诉讼中推选代表人代为实施诉讼行为。诉讼代 表人制度吸收了诉讼代理制度的机能, 使众多 诉讼主体的诉讼行为通过诉讼代表人集中实 施,扩大了诉讼的容量,避免了因众多当事人直 接参与诉讼所带来的诸多问题。

但诉讼代表人制度与共同诉讼制度相比仍 然有很大的区别,主要表现在以下两个方面:

(1)在代表人诉讼中,人数众多的一方当事人只 要推选出诉讼代表人,就可不必亲自参加诉讼; 而共同诉讼人必须亲自参加诉讼。(2) 诉讼代 表人实施的诉讼行为,除法律规定必须经过被 代表的当事人同意才对其有效的以外, 原则上 对全体当事人都有效。但共同诉讼人一人的诉 讼行为,在必要共同诉讼中,原则上只有经过其 他当事人的承认,才对其他当事人生效; 在普通 共同诉讼中,则对其他共同诉讼人不生效。

诉讼代表人具有双重身份:一方面他是诉 讼当事人; 另一方面他又是代表人。这是诉讼 代表人的一个特点, 也是其与诉讼代理人的区 别所在。具体来讲, 诉讼代表人与诉讼代理人 有以下几点区别:(1) 由于诉讼代表人是本案当 事人,因此他与本案的诉讼结果有利害关系; 诉 讼代理人不是本案当事人,与本案的诉讼结果 没有利害关系。(2) 诉讼代表人实施诉讼行为, 不仅是为被代表的当事人的利益,也是为自己 的利益; 诉讼代理人实施诉讼行为仅是为被代 理的当事人的利益。(3) 诉讼代表人在人数不 确定的情况下,是由部分当事人推选出的,即由 部分当事人授权, 但其实施的诉讼行为对全体 利害关系人有效; 诉讼代理人实施诉讼代理行 为必须有全体被代理人的授权。

(三)诉讼代表人的种类

根据民事诉讼法和《民诉意见》的规定,我 国民事诉讼中的诉讼代表人包括:人数确定的 代表人诉讼中的诉讼代表人和人数不确定的代 表人诉讼中的诉讼代表人。

(四)诉讼代表人制度的作用

诉讼代表人制度既为人数众多的共同诉讼 人进行诉讼提供了可能,又简化了诉讼程序。

二、诉讼代表人

(一) 诉讼代表人的条件与人数

诉讼代表人的基本条件是:(1) 是本案的当 事人; (2) 具有诉讼行为能力;(3) 具有进行该 诉讼的相应能力;(4)能够善意地履行诉讼代表 人职责。

根据《民诉意见》第62条的规定, 诉讼代表 人的人数为2 ~5人, 每位代表人可以委托1 ~2 人作为诉讼代理人。

,(二)诉讼代表人的法律地位

在代表人诉讼中, 诉讼代表人的权限相当 于未被授予处分实体权利的诉讼代理人。具体 来讲,诉讼代表人的诉讼行为, 对其所代表的当 事人发生法律效力。但在处分涉及被代表人的 实体权利时, 如变更、放弃诉讼请求或者承认对 方当事人的诉讼请求, 进行和解等,必须经被代 表的当事人同意。

(三)诉讼代表人的更换

在诉讼中,诉讼代表人不能履行职责或滥 用代表权时,可以更换。在需要更换诉讼代表 人时, 应由被代表人向法院提出更换申请。法 院认为申请有理由的, 应裁定中止诉讼,然后召 集全体被代表人, 以推选、协商等方式重新确定 诉讼代表人。新的诉讼代表人产生后,诉讼恢 复。原诉讼代表人实施的诉讼行为,对更换后

的诉讼代表人有拘束力。

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三、代表人诉讼的种类

根据民事诉讼法和《民诉意见》的规定, 我 国民事诉讼中的代表人诉讼制度,可以分为以 下两类:

(一)人数确定的代表人诉讼.

人数确定的代表人诉讼, 是指由起诉时人 数已经确定的共同诉讼人推选出诉讼代表人, 代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。 它应符合以下四个条件:

讼。 当事人一方人数众多。当事人一方人 数众多,一般指10人以上。 起诉时当事人人数已经确定。 ' 作为人数为多数一方的当事人之间具 有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉’ 讼标 的。因此人数确定的代表人诉讼, 既可以是必 要共同诉讼,也可以是普通共同诉

当事人推选出代表人。在人数确定的 代表人诉讼中,既可以由全体当事人推选共同 的代表人,也可以由部分当事人推选自己的代 表人; 推选不出代表人的当事人,在必要的共同 诉讼中可由自己参加诉讼,在普通的共同诉讼 中可以另行起诉。

(二)人数不确定的代表人诉讼:

人数不确定的代表人诉讼,是指在起诉时

如果共同诉讼人的人数不能确定,则由向法院 登记的权利人推选出代表人,代替全体共同诉 讼人参加诉讼的代表人诉讼。它应符合以下几 个条件:

当事人一方人数众多,并于起诉时仍未 确定。这是与人数确定的代表人诉讼的根本区

别。

作为人数为多数一方的当事人之间的 诉讼标的属同一种类。也就是说,只有普通共 同诉讼,才能适用人数不确定的代表人诉讼。 在必要共同诉讼中,如果人数不确定,就不能适 用代表人诉讼。

3. 当事人推选出代表人。在这类代表人 诉讼中,诉讼代表人只能由向人民法院登记了 权利的那部分当事人推选出来。根据《民诉意 见》,其产生方式依次为:(1) 推选。由向法院 登记了权利的那部分当事人推选出诉讼代表 人。(2) 协商6在推选不出诉讼代表人时, 可以 由法院提出人选与当事人协商。(3) 指定。协 商不成的, 也可以由法院在起诉的当事人中指 定代表人。

四、人数不确定的代表人诉讼的特殊程序

与人数确定的代表人诉讼相比, 人数不确 定的代表人诉讼具有以下特殊程序:

(一)公告

法院在受理多数人诉讼时, 发现起诉时一 方当事人人数尚未确定的,可以发出公告, 说明 案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间 内向法院登记。这里的权利人,是指主观上认 为自己享有权利的人。公告的方式,可以根据 纠纷涉及的范围具体确定,如在法院公告栏张 贴公告,或在报纸、电视等媒体上发布。公告的 期限,由法院根据具体案件的情况确定,但最少 不得少于30日。

(二)登记

登记的目的在于确定当事人的人数,以便 为诉讼做准备。在公告期内,权利人应当向发 布公告的案件管辖法院登记,并证明其与对方 当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了 的,不予登记,但当事人可以另行起诉。由于登 记本身并不引起诉讼的发生

和诉讼的系属,只 是表明自己具有案件当事人的身份;因此权利 人未在公告期内登记的, 仅表明他不作为本次 诉讼的当事人,对他的实体权利并不会产生不 利的影响。 (三•) 裁判效力

在人数不确定的代表人诉讼中,裁判的效 力表现为两个方面:(1) 对于已经登记的全体权 利人有拘束力;(2) 对未参加登记的权利人有预

决效力, 即未参加登记的权利人在诉讼时效期间 内提起诉讼, 法院认为其诉讼请求成立的,裁定 适用法院已作出的判决、裁定,而无须另行裁判。

五、不宜适用代表人诉讼的情形

在某些情况下,如果适用代表人诉讼可能 会不利于纠纷的解决,就不宜适用代表人诉讼。 根据最髙人民法院2002年1月15日颁布的 《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵 权纠纷案件有关问题的通知》,对于虚假陈述的 民事赔偿案件,法院应当采取单独或者共同诉 讼的形式受理,而不宜以集团诉讼的形式受理。

第五节第三人

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一、第三人的概念和特征

(一)第三人的概念

民事诉讼的第三人,是指对原告和被告所 争议的诉讼标的有独立的请求权,或者虽然没 有独立的请求权,但与案件的处理结果有法律 上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中去 的人。

根据第三人参加诉讼的根据不同,可以将 第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请 求权的第三人。前者对原告和被告所争议的诉 讼标的有独立的请求权,后者仅与他人案件的 处理结果有法律上的利害关系。

(二)第三人的特征 第三人有以下特征:

参加到他人正在进行的诉讼中。第三 人是相对于原被告而言, 他是加入到别人;: M : . . !;. 的诉 讼中的人。第三人的加人,以原被告的诉讼已 经开始且尚未终结为条件。

第三人在诉讼中具有独立的诉讼地位。 第三人既不同于共同诉讼人,又不同于当事人以 外的其他诉讼参与人,而属于广义当事人,有独 立的诉论地位。在诉讼中, 他或者作为第三方当 事人,与本诉中的原被告进行诉讼; 或者在形式 上辅助一方当事人,与另一方当事人进行诉讼。

第三人是与案件有利害关系的人。这 种利害关系主要包括两种情形:一是原告和被 告争议的诉讼标的,使该第三人的利益受到侵 害; 二是法院对本诉的处理结果可能会对第三 人产生有利或不利的影响。这是第三人与代理 人、证人、鉴定人和翻译人员的根本区别。

二、有独立请求权的第三人

(一)有独立请求权第三今的概念和诉讼

地位

有独立请求权的第三人,是指对原告和被 告争议的诉讼标的有独立的请求权,而参加诉 讼的人。

有独立请求权的第三人在第三人参加之诉 中的地位就是原告, 是诉讼的当事人。在诉讼 中,有独立请求权的人既对抗原诉讼的原告,又 对抗原诉讼的被告,即他认为原诉讼的原告或 被告, 无论谁胜诉,都将损害他的利益,因此,他 在参加诉讼中,是将原诉讼的原告和被告都作 为参加诉讼中的被告。

(二)有独立请求权第三人参加诉讼的条件 有独立请求权的第三人参加诉讼,应符合 以下条件:‘

对本诉中的原告和被告争议的诉讼标 的, 主张独立的请求权。这一条件P 时也是有 独立请求权第三人参加诉讼的根据J 所谓独立 的请求权,是指第三人所主张的请求权不同于 本诉原告向被告主张的请求权,而是同时直接 针对本诉原告和被告的。从主张来看,第三人 的主张既不同于原告,也不同于被告。这种独 立的请求权包括全部的独立请求权和部分的独 立请求权。全部的独文请求权是指请求的内容 是全部否定原告和被告的实体权利; 部分的独 立请求权则是指部分否定原告和被告的实体权 利。这种独立请求权的实体权利依据一般是物 上请求权,即物权请求权。通常表现为第三人 对他人之间争执的标的物主张所有权。

所参加的诉讼正在进行中。正在进行 的诉讼应从何时起到何时止,法律没有具体规 定; 但从第三人参加的性质看, 应从原告和被告 确定时起,即从被告应诉起,到诉讼审理终结 止。原则上第三人参加诉讼应在第一审程序中 参加,因为如果不允许第三人参加诉讼, 则该第

三人无法行使上诉权。但作为例外, 法院也允 许其在第二审程序中参加诉讼,之所以允许是 期望有独立请求权的第三人能够与本诉的原告 和被告达成调解协议, 从而解决纠纷,这样便不 涉及第三人的上诉权问题。如果不能达成调解 协议的,二审法院应撤销1审判决,发回重审。

3. 以起诉的方式参加。既然是以起诉的 方式参加诉讼,就应当符合民事诉讼法关于起 诉的条件,也应当预交案件受理费。当然, 有独 立请求权第三人也可以在辩论终结前撤回参加 之诉,再另行确定是否再提起诉讼;因为撤回参 加之诉,视为没有提起参加之诉, 这一点与一般 的起诉没有区别。 、

三、无独立请求权的第三人

(一)无独立请求权第三人的概念和诉讼

地位

无独立请求权第三人,是指虽然对原告和 被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权, 但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参 加诉讼的人。

无独立请求权第三人是广义上的当事人, 具有自己独立的诉讼地位,主要表现在以下几 个方面:(1) 无独立请求权第三人以自己名义参 加诉讼; (2) 无独立请求权第三人可以独立地行 使诉讼权利,承担诉讼义务,不受他人制约; (3)在一审判决中, 无独立请求权第三人承担实 体义务的,享有上诉权; (4) 本诉的原告和被告 之间的调解涉及无独立请求权第三人承担实体 义务时,应有该无独立请求权第三人参加。

(二)无独立请求权第三人参加诉讼的条件

1. 与案件处理结果有法律上的利害关系。

无独立请求权第三人参加诉讼的根据, 不是对 本案原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求 权,而是与他人之间争议案件处理结果有法律 上的利害关系。这种利害关系是由无独立请求 权第三人与原告和被告在实体法上的牵连关系 决定的。正是这种利害关系,使法院对原告和 被告之间争议的处理涉及无独立请求权第三 人。所谓法律上的利害关系,是指无独立请求 权第三人的权利义务将受原告和被告间诉讼结 果的影响,从而使权利义务有所增加或减少。 无独立请求权第三人与案件处理结果具有法律 上的利害关系, 包括义务性关系、权利性关系、 权利义务性关系三种,其中以义务性利害关系 最为常见。

所参加的诉讼正在进行。时间是从被 告应诉起, 到诉讼审理终结止。二般也是在第 一审程序中参加。这一点与有独立请求权第三 人参加诉讼相同。

自己申请参加诉讼或由法院通知其参 加诉讼。

(三)应作为无独立请求权第三人参加诉讼 的几种情形

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共 和国合同法〉若干问题的解释(一) 》(以下简称 《合同法解释(一)》)的规定,下列人员应作为 第三人参加诉讼:

债权人以次债务人为被告向人民法院 提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人 民法院可以追加债务人为第三人。

人。

债权人转让合同权利后,债务人与受让 人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法债权人依照合同法有关撤销权的规定 提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受 益人或者受让人列为第三人的,人民法院可以 追加该受益人或者受让人为第三院, 债 务人对债权人的权利提出抗辩的,可以将债权 人列为第三人。

经债权人同意,债务人转移合同义务 后,受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷 诉至人民法院, 受让人就债务人对债权人的权 利提出抗辩的, 可以将债务人列为第三人。

合同当事人一方经对方同意将其在合 同中的权利义务一并转让给受让人, 对方与受 让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院, 对方 就合同权利义务提出抗辩的,可以将出让方列 为第三人。

(四)不得作为第三人通知其参加诉讼的几 种情形

为防止审判实务中出现不适当地扩大无独 立请求权第三人范围的行为, 维护与案件处理 可其提供产品质量的人。

已经履行了义务,或者依法取得了一方 当事人的财产,并支付了相应对价的原被告之 间法律关系以外的人。

此外,根据最高人民法院的批复, 在工商行 政管理部门进行鉴证、商检局对商品质量进行 检验的合同中,如果当事人以合同纠纷提起诉 讼,并以工商行政管理部门、商检局有过错应承 担民事责任为由,要求将它们列为第三人的,法 院不宜将工商局、商检局列为第三人。

【本章主要法律规定】

民事诉讼法第49 ~ 56条 最髙人民法院《关于适用〈中华人民共和国 民事诉讼法〉若干问题的意见》第38〜66条

当事人诉讼地位的确定至关重要, 特别是共岗诉条人诉讼地位的确定与此相关联的还包 括二审当事人诉讼地位的确定。当事人诉讼地位的确定首先是取决于其在实体法律关系中的 地位, 但应当特别注, 的是, 诉讼目的与当事人的意愿对相关当事人诉士地位的确定也有影响。 比如,若干在实体上^担连婵责任者, 权剎人在实体上可以就其; 一人提出

#利主张,但在诉讼 中,则需要若干人共同作为被告参加诉讼。此外, 对当事人各种诉讼权利的行使及其法律后果、

当事人各种诉讼义务為崴行及术履行义务产生的后果、民事权利能力易诉讼权利能力的关系、 民事行为能力与诉讼权利森^的关系也薷要有准确的认识。

民事诉讼法与仲裁制度

第四章

第一节诉的概念与特征

民事诉讼中的诉, 是指当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事 实体权益的请求。诉的特征有以下几个方面:

第一,由当事人提出。诉的起因是当事人之间发生了民事权益的纠纷, 是 纠纷中的一方认为自己合法的民事权益受到了对方的侵害,因此, 纠纷的当事 人是诉的主体。

第二, 向法院提出。诉存在于诉讼制度中; 存在于法院的司法活动中。对 于民事纠纷, 国家设置了行政机关的调处、仲裁、诉讼等解决纠纷的机制。当事 人对解决纠纷的方式有程序上的选择权; 但只有向法院提出的解决纠纷的请 求,才能称之为诉。

第三,诉是一种请求。诉是当事人向法院提出的请求。这种请求具有两方 面的含义:其一是请求法院启动审判程序,对双方当事人之间的纠纷进行审理; 其二是请求法院满足自己的诉讼请求, 判决自己胜诉以保护民事权益。前者为 程序意义上的诉,后者为实体意义上的诉。这两层含义的请求统一存在于诉 中,具有紧密的联系:程序意义上的诉是手段,实体意义上的诉为目的。程序意 义上的诉与当事人的起诉权相对应,一旦被人民法院接受,人民法院与当事人 之间就建立了诉讼法律关系。实体意义上的诉,对应当事人的胜诉权,一旦被 人民法院确认,即可裁判该当事人胜诉。当事人的实体请求是法院裁判的依 据:在当事人实体请求的范围内,法院有权裁判全部支持、部分支持,也可以裁 判驳回; 但一般不得超出请求范围或数额进行裁判,裁判也不得遗漏当事人的 诉讼请求。

第二节诉的要素

诉的要素是指构成诉的不可缺少的因素。明确诉的要素具有重要的理论

和实践意义,它可以使诉特定化,使此诉与彼诉 相区别, 可以防止重复起诉。诉有以下三个要 素:

一、当事人

当事人是诉的主体, 任何一个诉均有提起 诉讼的一方与被诉的一方。当事人是否适格, 是法院审理案件时首先要解决的问题。即使诉 的其余要素均相同,但只要当事人不同, 就可以 成为新的诉。

二、诉讼标的

诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求 法院作出裁判的民事权利义务关系。诉讼标的 是诉的客体, 是法院裁判的对象。. 当事人是因 民事权利义务产生争议才到法院进行诉讼的, 所以,当事人争执的特定的民事权利义务便成 为法院裁判的对象。

诉具有不同的类型,在不同类型的诉中,诉 讼标的也有所不同。给付之诉的诉讼标的是原 告要求被告履行给付义务的请求所基于的原告 与被告之间的实体法律关系,确认之诉的诉讼 标的是原告请求法院确认他与被告之间存在或 者不存在某一实体法律关系,变更之诉的诉讼 标的则是原告请求法院变更或消灭与被告之间 存在的某种法律关系。

诉讼标的不同于诉讼标的物:前者是当事 人之间发生争议的民事权利义务关系、,后者则 是民事权利义务关系所指向的对象。例如,在 原告依据租赁合同提起的交付出租的房屋的 诉讼中,租赁关系是诉讼标的,房屋则是诉讼 标的物。任何一个案件都具有一个特定的诉 讼标的, 但并不是所有的案件都存在诉讼标的 物。

诉讼标的与诉讼请求具有密切联系,但两 者并不等同。诉讼标的是当事人争议的民事权 利义务关系,诉讼请求则是基于法律关系要求 法院作出的特定的判决。例如原告基于婚姻关 系请求法院判决解除与被告的婚姻关系的诉 讼,诉讼标的是婚姻关系, 诉讼请求是原告向法 院提出的解除婚姻关系的要求。在诉讼过程 中,诉讼标的不允许任意变更。因为变更诉讼 标的实际上是要求法院对一个新的民事法律关 系进行裁判,这就会给被告的防御和法院的审 理带来困难。但在不变更诉讼标的的前提下可 以变更诉讼请求。例如, 原告在依据借款合同 提出被告返还本金的诉讼请求后,在诉讼中可 提出增加支付利息的请求。

三、诉的理由

诉的理由,是原告起诉的事实和法律依据。 事实依据一般包括两类:一是引起民事法律关 系发生、变更或消灭的事实; 二是权利受到侵害 或法律关系发生争议的事实。

第三节诉的分类

按照当事人诉讼请求的目的和内容的不 同,可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之 诉。

一、确认之诉

确认之诉,是指原告请求法院确认与被告 之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之 诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认特 定的法律关系存在或不存在, 并不要求判令被 告基于存在的法律关系履行给付义务。

确认之诉可以进一步分为积极的(或肯定 的)确认之诉和消极的(或否定的)确认之诉。 前者指原告起诉要求法院确认其主张的法律关 系存在的诉讼,后者是指原告起诉要求法院确 认其主张的法律关系不存在的诉讼。

二、给付之诉

给付之诉,是指原告请求法院判令被告向 其履行某种特定给付义务的诉讼。在给付之诉 中, 原告要求被告履行的给付义务既可能是给 付一定数额的货币或财产,也可能是为或不为 某种特定的行为,如请求被告支付租金、返还借 用物、按合同约定的时间播放广告、停止侵害名 誉权的行为等。

依据原告请求给付的时间不同,可以把给

付之诉进一步区分为现在给付之诉和将来给付 之诉。现在给付之诉,是指判决生效后, 被告即 应向原告履行给付义务。将来给付之诉,是指 判决生效后,被告无须立即给付, 而等到履行期 届满时才履行给付义务。将来给付之诉仅在被 告有到期不能履行的现实危险时,才能得到法 院的胜诉裁判。 •

给付之诉的特点在于法院的判决具有执行 力, 被告不履行给付义务时,原告可以将判决作 为执行文书申请强制执行。

甲妁邻匕买来邊筑耔科,准备在奉后建 一杂物间,甲认为会挡隹自己出人#通道, 签 决反对。乙不听。甲向法院起;请求法院禁 止乙的行为。该诉讼属于哪类诉?(2007年脅 奉三第41题〉

A. 确认之诉

..,, B. 形成之诉:、' D. 变更之锛 给付之诉

【参考答案及简要提示】C 。本题考查鈞 是诉的种类。本题中,甲诉请法院禁止癸的行 为,实质上是诮:求甲„为一定的给#,所璘本案— 诉讼应该是缕付之诉。对此知识点, 考生需要 注意的是, 给付之诉中的“给付”是广义的“给 付”:给#的内容既可以是物的给苻, 也可以是 行为的给付;至于行为的给付,则既包括积极 作为的行为给付, 也包括消极的术抑为的行为 给付, 如行为的实旅。

三、变更之诉

变更之诉,又称形成之诉, 是指原告请求 法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律 关系的诉。只有原告需要借助法院的判决来 改变既存的法律关系时, 才有必要提起变更之 诉; 如果可以通过民法上的形成权以单方的意 思表示即可使法律关系发生变更, 则无须提起 变更之诉。

在变更之诉中,原告一般是要求法院变更 其与被告之间的法律关系,如离婚诉讼、解除收 养关系的诉讼等。在法律有明确规定的情况 下, 原告也可以要求法院判决变更他人之间的 民事法律关系。例如, 债权人可依据合同法上 的撤销权,诉请法院撤销债务人与第三人之间 以明显不合理的低价转让财产的行为,消灭已 成立的买卖关系。

第四节反诉

一、反诉的概念与特征

反诉,是指在诉讼程序进行中,本诉被告针 对本诉原告向法院提出的独立的反请求。 提起反诉,是被告的一项诉讼权利。民事 诉讼法规定反诉制度的目的,一方面在于通过 法院对本诉与反诉的合并审理, 利用同一诉讼 程序解决相关联的纠纷,以提髙诉讼效率; 另一 方面则是为了避免因分别审理而造成的裁判相 抵触。

反诉具有以下特征;

当事人的同一性与特定性。在反诉中, 本诉双方当事人的地位发生了转换:本诉的被 告成为原告,本诉的原告则成为被告,但当事人 是同一的。

诉讼请求的独立性。反诉是本诉被告 利用已开始的诉讼程序向原告提出的反请求, 这种反请求尽管与原告的诉讼请求有密切的关 系,但它本身具有独立性,不因本诉的消灭而消 灭。反诉提出后,即使本诉的诉讼请求被放弃 或撤回, 也不影响反诉的存在,法院仍然要对反 诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。

诉讼目的具有对抗性。被告提出反诉, 目的在于抵消或吞并原告提起的诉, 使原告的 诉讼目的无法全部实现或部分实现。

反诉不同于反驳6反驳是指被告针对原告 提出的诉讼请求和理由,从实体上和程序上、从 事实上和法律上予以否定或部分的否定。反驳 是被告依法享有的诉讼权利,也是被告在诉讼 中经常釆用的防御手段。反驳的目的虽然也在 于使原告的诉讼目的无法实现,但它并非向原 告提出独立的诉讼请求, 反驳会因原告撤诉而 丧失其存在的意义。而反诉则是被告通过发动 进攻来进行防御。

二、提起反诉的条件

(一)须由本诉的被告向本诉的原告提出

反诉与本诉当事人同一性的特征决定了只

有本诉的被告才能够向本诉的原告提出反诉。 如果不是本诉的被告,如无独立请求权的第三 人, 则无权提出反诉。

(二)须在本诉进行中提出

本诉进行中是指法院受理本诉后至法庭辩 论终结前。法院尚未受理本诉,诉讼程序尚未 开始,反诉无从提起。法庭辩论已经终结,再受 理反诉不但无法达到诉i 公经济的目的,而且会 造成诉讼的迟延。

(三)须向受理本诉的法院提出,且受诉法 院对反诉有管辖权

反诉是在本诉进行中提起的,并且要利用 本诉的诉讼程序一并进行审理, 因此反诉只能 向受理本诉的法院提出。管辖权是法院对特定 诉讼行使审判权的前提, 故受诉法院须对反诉 具有管辖权。

(四)须与本诉适用同一诉讼程序

反诉须与本诉适用同一种诉讼程序, 方能

禾il 用本诉的诉讼程序合并审理。如果本诉应适 用简易程序而反诉应适用普通程序,则难以将 两诉合并,反诉也就没有意义了。

(五)须反诉与本诉之间存在牵连关系

设置反诉制度的目的既然在于利用同一诉 讼程序解决相关联的两个民事纠纷,以达到节 约时间和费用、防止裁判相抵触,那么, 反诉的 诉讼标的与本诉的诉讼标的须有牵连,才能够 实现上述目的。所谓存在牵连关系,是指两者 存在法律上或事实上的联系。法律上的牵连包 括两者源于同一法律关系和两者源于相关联的 法律关系:前者如原告提出请求交付买卖标的 物的本诉,被告则提出请求支付价款或者请求 确认买卖合同无效的反诉; 后者如原告基于所 有权请求被告交付所占有的动产,被告则反诉 请求法院确认他对该动产享有的质权。反诉与 本诉存在牵连关系,才有合并审理的必要,才能 够达到通过反诉抵消或吞并本诉诉讼请求的 目的。

三、反诉的审理

被告提出反诉后, 法院应审查是否符合起 诉的一般条件和反诉的特别条件, 对符合条件 的反诉,应予受理。被告如是在开庭过程中才 提出反诉,除非原告放弃法定的答辩期利益, 法 院应休庭让原告答辩并另行指定开庭的日期。 法院原则上应一并审理本诉与反诉,将两诉合 并调查和辩论, 并且一并对两诉作出裁判。在 例外情况下, 法院也可将反诉与本诉分开调查 和辩论,并且在其中一诉巳达到可作出判决的 程度时, 先行作出判决。

第五节诉的合并与分离

一、诉的合并

诉的合并,是指法院将两个或两个以上彼 此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理 和裁判。诉的合并,有狭义和广义之分:狭义的 诉的合并,专指诉的客体的合并; 广义的诉的合 并, 除包括诉的客体的合并外,还包括诉的主体 的合并。诉的主体的合并, 常常是由奂同诉讼 引起的。

诉的合并的条件是彼此独立的几个诉在主 体或客体上具有关联性。诉的合并的意义在于 提高诉讼的效率,防止在相互关联的问题上作 出相互矛盾的裁判。

诉的合并包括:

诉的主体的合并,是指将数个当事人合 并到同一诉讼程序中审理和裁判。在一个原告 对数个被告或数个原告对一个或数个被告提起 诉讼时,均会产生诉的主体的合并。引起诉的 主体合并的原因有:(1) 必要共同诉讼或普通共 同诉讼;(2)原告或被告于诉讼进行中死亡,数 个继承人承受诉讼。

诉的客体的合并,是指将同一原告对同 一被告提起的两个以上的诉或者反诉与本诉合 并到同一诉讼程序中审理。被合并的数个诉之 间,可能不存在牵连关系, 如原告既诉请被告返 还借款,又诉请被告交付买卖标的物,还诉请被 告返还租用的房屋; 也可能具有牵连关系, 如原

告既起诉离婚,又起诉分割共同财产。对无牵 连关系的数个诉,法院应在同一诉讼程序中分 别审理并作出判决; 对有牵连关系的诉,如其中 一诉是其他诉的先决问题,则应先审理该诉, 然 后才有可能进一步审理其他各诉。例如上例中 法院应先审理离婚之诉,在离婚之诉有理由的 情况下, 才有必要进一步审理分割共有财产 之诉o

二、诉的分离

诉的分离, 是指法院将原先合并审理的几 个诉,分并来进行审理。

有时候,将几个诉合并在一起审理,会增加 审理的难度, 造成诉讼复杂化和诉讼迟延, 此时 法院就应当将诉分开来进行审理。诉先合并后 分离时, 当事人和法院在分离前已实施的诉讼 行为, 在诉分离后的审理中依然有效。

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民事诉讼法与仲裁制度

第五章

当事人

第一节当事人概述

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一、当事人的概念

民事诉讼中的当事人, 是指因民事权利义务发生争议,以自己的名义进行 诉讼, 要求法院行使民事裁判权的人。

民事诉讼中的当事人, 有狭义和广义之分。狭义上的当事人, 仅指原告和 被告。广义上的当事人,除原告和被告以外,还包括共同诉讼人、诉讼中的第三 人。

民事诉讼中的当事人,包括形式上的当事人和实质上的当事人。形式上的 当事人是纯粹诉讼上的概念,与实体法律关系没有联系。而实质上的当事人, 也称为正当当事人,则是从实体法的角度观察的结果。通常情况下,作为诉讼 标的的民事法律关系的主体就是正当当事人。引起诉讼程序开始的当事人,只 能是形式上的当事人。没有形式上的当事人的概念便无法确定管辖法院,因为 管辖的确定与当事人有直接关系。地域管辖中的一般原则——“原告就被告” 中的“原告”和“被告”就是指这种意义上的当事人。

当事人的称谓,因诉讼程序和阶段的不同而有所不同。在第一审普通程序 和简易程序中,起诉和被诉的主体被称为原告和被告。在第二审程序中,原一 审中的当事人被称为上诉人和被上诉人。在审判监督程序中,如果适用第一审 程序再审,原审的原告和被告仍被称为原告和被告; 如果适用第二审程序的再 审, 原审的上诉人和被上诉人仍被称为上诉人和被上诉人。在特别程序中,通 常被称为申请人; 但在选民资格案件程序中,则被称为起诉人。在督促程序,被 称为申请人和被申请人。在公示催告程序中,被称为申请人和利害关系人。在 执行程序中, 则被称为申请执行人和被执行人。当事人的不同称谓,一方面表 明了他所处的诉讼程序和阶段不同,另一方面也表明了他因所处诉讼程序和阶 段不同而具有不同的诉讼地位及诉讼权利义务。

二、诉讼权利能力和诉讼行为能力

(一)诉讼权利能力

诉讼权利能力,又称当事人诉讼权利能力 或者当事人能力,是指成为民事诉讼当事人, 享 有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的 诉讼法上的资格^

当事人必须具备当事人能力,这是诉讼要 件之一。如果起诉的当事人没有当事人能力, 法院将驳回起诉。

诉讼权利能力与民事权利能力有着密切的 联系。在通常情况下, 有民事权利能力的人才 具有诉讼权利能力,如公民、法人。在某些情况 下,没有民事权利能力的人, 也可以有诉讼权利 能力, 成为民事诉讼中的当事人。例如不具有 民事权利能力的其他组织,在某些情况下,也具 有诉讼权利能力。

民事权利能力与诉讼权利能力不一致的原 因在于民法和民事诉讼法的立足点不同。民法 为明确权利主体和责任主体,保障交易安全,坚 持民事主体类型法定原则,认为只有公民和法 人才是民事主体,享有民事权利能力; 除公民和 法人以外的其他组织,不是一类民事主体,不享 有民事权利能力。在现实生活中,虽然除公民 和法人以外的其他组织, 不能作为民事主体, 但 它们却能以自己的名义开展活动,并由此产生 各种民事争议。民事诉讼法为了方便这些组织 解决纠纷,维护公民和法人的合法权益, 从诉讼 便利的目的出发, 通常在具备一定条件时, 会赋 予这些没有民事权利能力的其他组织以诉讼权 利能力,使其能够以自己的名义起诉或应诉,方 便其解决纠纷。

公民的诉讼权利能力与法人和其他组织的 诉讼权利能力,在存续时间上是不同的。公民 的诉讼权利能力始于出生,终于死亡。法人和 其他组织的诉讼权利能力,始于成立, 终于终 止。

(二)诉讼行为能力

诉讼行为能力, 又称诉讼能力,是指当事人 可以亲自实施诉讼行为,并通过自己的行为, 行 使诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼法上的

资格。

有诉讼权利能力但没有诉讼行为能力的 人,虽然也可以成为民事诉讼中的当事人,但却 不能亲自实施诉讼行为, 而只能通过其法定代 理人或者由其法定代理人委托的诉讼代理人代 为实施诉讼行为。

有诉讼权利能力但没有诉讼行为能力的 人,实际上只有公民,因为公民的诉讼权利能力 和诉讼行为能力在存续时间上, 可能会不一致; 而法人及其他组织的诉讼权利能力和诉讼行为 能力则同时产生, 同时消灭。

公民的诉讼行为能力与其民事行为能力有 着密切的联系,但在分类上,两者又不完全

一 致。公民的诉讼行为能力采用两分法:有诉讼 行为能力和无诉讼行为能力。而公民的民事行 为能力则采用三分法:完全民事行为能力、限制 民事行为能力和无民事行为能力。在民事诉讼 中, 只有具有完全民事行为能力的公民才有诉 讼行为能力。无民事行为能力和限制民事行为 能力的公民都没有诉讼行为能力。

由于诉讼行为能力是当事人可以亲自为诉 讼行为的资格,因此如果当事人没有诉讼行为 能力,其所为的诉讼行为或者针对其所为的诉 讼行为都是无效诉讼行为。

三、当事人适格

(一)当事人适格的含义

当事人适格, 又称正当当事人, 是指对于具 体的诉讼, 有作为本案当事人起诉或应诉的资 格。

当事人适格与诉讼权利能力不同。诉讼权 利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格,它与 具体的诉讼无关,通常取决于有无民事权利能 力。当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资 格, 是针对具体的诉i 公而言的; 对于当事人适格 与否, 只能将当事人与具体的诉讼联系起来,看 当事人与特定的诉讼标的有无直接联系。例 如,在甲与乙的贷款纠纷中,丙向法院起诉要求 甲返还乙的贷款,由于丙与甲乙之间争议的诉 讼标的无直接联系, 丙就不是本案的适格当事 人。

当事人适格与作为纯粹形式上的当事人也 不同。纯粹形式上的当事人仅以原告主观上主 张为准,作为原告就是向法院起诉请求权利保 护的主体, 作为被告即为被诉的主体。而当事 人适格则是指对本案的诉讼标的, 谁应当有权 要求法院作出判决和谁应当作为被请求的相对 人。

(二)判断当事人适格与否的标准

为了使诉讼在适格的当事人之间进行,从 而使法院的裁判具有实际意义,需要有一定的 标准来判断起诉或者应诉的当事人是否是本案 的适格当事人。

法院裁判的目的是为了解决民事法律关系 主体之间的争议,化解他们之间的纠纷。民事 法律关系主体也正因为发生了民事权利义务争 议,才有必要以民事诉讼的方式解决争议。因 此,一般来讲,应当以当事人是否是所争议的民 事法律关系(即本案诉讼标的)的主体,作为判 断当事人适格与否的标准。根据这一标准,只 要是民事法律关系或民事权利的主体,以该民 事法律关系或民事权利为诉讼标的进行诉讼, 一般就是适格的当事人。

但在某些例外的情况下,非民事法律关系 或民事权利的主体, 也可以作为适格的当事人。 这些例外的情况,主要可以分为以下两种••

根据当事人的意思或法律的规定,依法 对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权 的人或组织, 如破产程序中的管理人、遗产管理 人、遗嘱执行人等。当受其管理的民事法律关 系或民事权利发生争议以后,这些人或组织可 以以自己的名义起诉或应诉。

在确认之诉中,对诉讼标的有确认利益 的人或组织。在确认之诉中,对适格当事人的 判断,不是看该当事人是不是该被争议法律关 系的主体,而是看该当事人对该争议的法律关 系的解决是否具有法律上的利害关系。例如在 消极的确认之诉中,原告要求法院确认他与被 告之间不存在合同关系,此时要求原告是所争 议的法律关系的主体,是与此类诉讼的性质相 悖的。因此通常来说,在消极的确认之诉中,原 告只要对该诉讼标的有确认利益,就可以成为 适格的当事人; 而被告只要对作为原告诉讼标 的的法律关系有争议, 就可以成为适格的被告。

四、当事人的诉讼权利和诉讼义务

为了使当事人能够充分地利用民事诉讼程 序解决纠纷, 维护自己或自己所管理的他人的 民事权益,我国民事诉讼法赋予了当事人广泛 的民事诉讼权利。同时为了保障诉讼程序的顺 利进行, 民事诉讼法也为当事人设定了相应的 诉讼义务。

(一)当事人的诉讼权利

当事人享有的诉讼权利主要包括K1) 起诉 的权利、反驳的权利和提起反诉的权利;(2) 委 托诉讼代理人的权利;(3)申请回避的权利;

(4)收集和提供证据的权利;(5) 进行陈述、质 证和辩论的权利;(6) 选择调解的权利;(7) 自 行和解的权利;(8) 申请财产保全和先予执行的 权利;(9) 申请顺延诉讼期间的权利;(10) 提起 上诉的权利;(11) 申请再审的权利;(12) 申请 执行的权利;(13) 查阅、复制本案有关材料的权 利。

(二)当事人的诉讼义务

当事人承担的诉讼义务主要包括:(1) 依法 行使诉讼权利的义务;(2) 遵守诉讼秩序的义 务; (3) 履行生效法律文书的义务。

五、当事人的变更

当事人的变更,是指在诉讼过程中,根据法 律的规定, 原诉讼的当事人被变更或变动为新 的当事人的一种诉讼现象。

当事人变更主要有以下三种情形:

在诉讼过程中,当事人死亡,发生诉讼 继承时。在诉讼中,如果一方当事人死亡,他的 民事权利义务将转移给他的继承人,他的诉讼 权利义务也将转移给他的继承人,因此发生当 事人的变更。但如果该民事权利义务具有人身 性,专属于死亡一方当事人,则不发生当事人变 更。

因法人或其他组织合并或分立所发生 的当事人变更。在诉讼过程中,如果法人或其 他组织发生合并或分立, 其民事权利义务只能 由合并或分立后的法人或其他组织承担,其诉 讼权利也只能由合并或分立后的法人或其他组 织承担,由此发生当事人变更。

3. 法人解散、依法被撤销或宣告破产时。 在诉讼过程中,如果法人被解散、依法撤销或宣 告破产,将由其清算组织接管法人财产,了结债 权、债务, 参与诉讼, 由此发生当事人的变更。

发生法定的当事人变更的情况以后,新的 当事人将继续原当事人的诉讼程序,而不是诉 讼程序重新开始。原当事人的诉讼权利义务由 新的当事人承担,原当事人所实施的一切诉讼 行为, 对新的当事人仍然有效。在民事诉讼理 论中,这种情况也被称为当事人诉讼权利义务 的承担或者当事人诉讼权利义务的继承。

第二节原告与被告

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一、原告与被告的概念

原告,是指为维护自己或自己所管理的他 人的民事权益, 而以自己的名义向法院起诉,从 而引起民事诉讼程序发生的人。

被告,是指被原告诉称侵犯原告民事权益 或与原告发生民事争议,而由法院通知应诉的 人。

原告和被告是民事诉讼中最基本的当事 人。双方当事人对立, 是民事诉讼得以存在和 继续的前提。因此,民事诉讼不能允许自己诉 自己,或没有对立的当事人。如果在诉讼中,因 为继承或法人合并而使原告和被告同属一人, 或者因为一方当事人死亡而无继承人,只有原 告或被告一方,诉讼便会因此终结。

二、原告和被告的类别

在我国,公民、法人和其他组织都可以作为 当事人,成为民事诉讼中的原告或锇告。但在 实践中,公民、法人和其他组织作为原告或被告 的情况比较复杂。为了正确认定民事诉讼中的 原告和被告,最高人民法院在《民诉意见》中专 门作出了解释。

(一)公民

公民作为民事主体, 在与他人发生民事争

议时,可以自己的名义起诉或应诉,成为原告或

被告。

根据最高人民法院《民诉意见》,公民作为 诉讼当事人的情形,还包括:

以业主身份作为当事人。即公民成为 个体卫商户的,应以营业执照上登记的业主为 当事人; 有字号的, 还应在法律文书中注明登记 的字号。

以雇主身份作为当事人。即个体工商 户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进 行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损 害的,其雇主是当事人。

以直接责任人的身份作为当事人。即 法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或 者其他组织名义进行民事活动的,或者他人冒 用法人、其他组织名义进行民事活动,或者法人 或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事 活动的,以直接责任人为当事人。

(二)法人

法人也是民事主体, 在与他人发生争议后, 可以自己的名义起诉或应诉,成为当事人。根 据民事诉讼法的规定和最高人民法院的司法解 释, 法人作为当事人,应由其法定代表人进行诉 讼。法人的正职负责人是法人的法定代表人; 没有正职负责人的,由主持工作的副职负责人 担任法定代表人。设有董事会的法人,以董事 长为法定代表人; 没有设置董事长的法人, 经董 事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。 在诉讼中,法人的法定代表人更换的,由新的法 定代表人继续进行诉讼, 并应向人民法院提交 新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进 行的诉讼行为对法人仍然有效。 根据《民诉意见》,法人作为诉讼当事人的 情形, 还包括:

法人工作人员因职务行为或者授权行 为发生诉讼时,该法人为当事人。 企业法人合并的,因合并前的民事活动 发生的纠纷,以合并后的企业法人为当事人。

(三)其他组织

其他组织也可以作为民事诉讼中的当事 人。根据《民诉意见》,作为民事诉讼当事人的

其他组织,是指合法成立、有一定的组织机构和 财产,但又不具备法人资格的组织。其他组织 作为民事诉讼当事人时, 应由其主要负责人进 行诉讼。

其他组织虽然可以自己名义从事民事活 动, 但它们本身不是民事主体,并不能独立承担 民事责任,而只能由其成员承担民事责任。民 事诉讼法之所以认为它们是民事诉讼主体、具 有当事人地位,主要是基于方便诉讼的目的。

根据《民诉意见》,其他组织包括:(1) 依法 登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;

依法登记领取营业执照的合伙型联营企业; 依法登记领取我国营业执照的中外合作经 营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领 取社会团体登记证的社会团体; (5) 企业法人依 法设立并领取营业执照的分支机构; (6) 中国人 民银行、各专业银行设在各地的分支机构;

中国人民保险公司设在各地的分支机构; 经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村 办企业; (9) 法人的清算组织。

(四)外国人、无国籍人 对于外国人、无国籍人,无论其为自然人还 是法人, 在我国都可以作为民事主体开展活动, 因此也可以成为我国民事诉讼中的当事人。外 国人、无国籍人成立的其他组织, 只要具备相应 的条件,即使不能作为民事主体,也可以作为当 事人参加诉讼。

第三节共同诉讼

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一、共同诉讼的概念和特征

(一)共同诉讼的概念

共同诉讼,是指当事人一方或双方为两人 以上的诉讼。在通常情况下,民事诉讼的原告 一方或被告一方都只有一人。但在某些纠纷 中,当事人一方或双方均为两人以上, 形成诉讼 时,原告或被告一方或双方均是多数, 这就形成 了一种特殊的诉讼形态——共同诉讼。

共同诉讼属于诉的合并。其意义在于简化 诉讼程序,避免法院在同一事件处理上作出矛 盾的判决。

在民事诉讼理论中,原告一方为两人以上 的共同诉讼,称为积极的共同诉讼;被告一方为 两人以上的共同诉讼,称为消极的共同诉讼;原 告和被告双方均为两人以上的共同诉讼, 称为 混合的共同诉讼。

在我国民事诉讼法中,共同诉讼有必要共 同诉讼和普通共同诉讼两种类型。其中争议的 诉讼标的是同一的共同诉讼,是必要共同诉讼; 争议的诉讼标的是同种类的共同诉讼,是普通 共同诉讼。

(二)共同诉讼的特征

, 相对于原告和被告为一对一的诉讼而言, 共同诉讼具有以下特征:

当事人一方或双方为两人以上。这是 共同诉讼的基本特征,也是区分共同诉讼与单 独诉讼的标准。

一方或双方为两人以上的当事人在同 一诉讼程序中进行诉讼。只有当一方或双方为 两人以上的当事人在同一诉讼程序中进行诉讼 时, 才能成为共同诉讼。

二、必要共同诉讼

(一) 必要共同诉讼的概念和特征

必要共同诉讼,是指当事人一方或者双方 为两人以上,诉讼标的是同一的,法院必须合一 审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉 讼。必要共同诉讼的主要目的在于防止矛盾裁 判。

必要共同诉讼具有以下特征:

当事人一方或双方为两人以上。这是 共同诉讼的基本要求。 诉讼标的具有同一性。必要共同诉讼 之所以必要, 就是因为共同诉讼人之间的诉讼 标的具有同一性; 而诉讼标的的同一性又是由 实体法律关系决定的。如果共同诉讼人在实体 法律关系中存在着共同的利害关系,即享有共 同的权利或承担共同的义务,在诉讼中诉讼标 的就是共同的。正因为必要共同诉讼中当事人 的诉讼标的具有同一性,因此就要求共同诉讼 人一同起诉或应诉。如果共同诉讼人未一同起 诉或应诉,法院应当追加。

3. 法院必须合并审理、合一判决。所谓法 院必须合并审理、合一判决,是指对于共同诉 讼,法院必须适用同一诉讼程序进行审理, 并对 共同诉讼人的权利义务作出内容相同的裁判。 这是由必要共同诉讼中诉讼标的同一性决定 的。

(二)必要共同诉讼的类型

在国外民事诉讼理论中,必要共同诉讼又 分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉 讼。前者是指对作为诉讼标的的法律关系, 各 个共同诉讼人必须合一确定,并且各个共同诉 讼人必须一同起诉或应诉时当事人才能适格的 必要共同诉讼。后者是指对作为诉讼标的的法 律关系,各个共同诉讼人既可一同起诉或应诉, 又可分别起诉或应诉, 但一旦选择一同起诉或 应诉, 法院对共同诉讼人的诉讼标的就必须合 一确定的必要共同诉讼。

在我国民事诉讼理论中, 并没有固有的必 要共同诉讼和类似的必要共同诉讼的区分; 但 按照诉讼标的的权利义务本身是共同的, 还是 形成诉讼标的的权利义务的原因是共同的,可 将必要共同诉讼分为两种基本类型:

权利义务共同型必要共同诉讼。在这 类必要共同诉讼中,各共同诉讼人之间对于诉 讼标的,原先就存在共同的权利义务。而各共 同诉讼人之所以对诉讼标的原先就有共同的权 利义务,因为共同讼人之间本身就存在着权 利义务的共同关系或连带关系,但这种共同诉 讼人之间的^^同关系或连带关系并不是因为同 一事实或同一法律上的原因引起的。在诉讼实 务中,常见的情况主要有这样两类:(1) 各共同 诉讼人之间存在着权利义务共同关系, 如合伙 人对合伙财产的共同所有。(2) 各共同诉讼人 之间存在着连带债权或连带债务,如承担连带 保证责任的保证人与被保证的主债务人之间存 在着连带清偿关系。

原因共同型必要共同诉讼。这类必要 共同诉讼, 是指共同诉讼人之间原本没有共同 的权利或义务,因为后来发生了同一事实或法 律上的原因,才使共同诉讼人之间具有了共同 的权利或义务。最典型的例子是,数人共同致 他人损害, 他人向数个加害人要求损害赔偿的 诉讼。在损害发生前, 数人间既没有共同关系, 也没有连带关系,只是因务发生了加害的事实, 才使共同诉讼人之间具有了连带关系。

根据最髙人民法院《民诉意见》的有关规 定,能够弓I 起必要共同诉讼的具体情形有:

个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠 集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活 动的, 在诉讼中, 该个体工商户、个人合伙或私 营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

菅业执照上登记的业主与实际经营者 不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。

个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共 同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号 •的, 应在法律文书中注明登记的字号。全体合 伙人可以推选代表人; 被推选的代表人, 应由全 体合伙人出具推选书。

企业法人分立的,因分立前的民事活动 发生的纠纷,以分立后的企业法人为共同诉讼 人。

借用业务介绍信、合同专用章、盖章的 空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用 人为共同诉讼人。

在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉 的, 人民法院应通知其他继承人作为共同原告 参加诉讼; 被通知的继承人不愿意参加诉讼又 未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把 其列为共同原告。

被代理人和代理人承担连带责任的,为 共同诉讼人。 共有财产权受到他人侵害,部分共有权 人起诉的,其他共有权人应当列为共同诉讼人。

在因连带保证合同纠纷提起的诉讼中, 债权人向保证人和被保证人一并主张权利的, 人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被 告; 债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约 定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通 知被保证人作为共同被告参加诉讼; 债权人仅 起诉被保证人的,可只列被保证人为被告。

根据最髙人民法院《关于适用〈中华人民共 和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担 保法解释》),能够引起必要共同诉讼的具体情 形还包括:

企业法人的分:支机构为他人提供保证 的, 人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该 企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银 行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

一般保证的债权人向债务人和保证人 一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保 证人列为共同被告参加诉讼。

债权人向人民法院请求行使担保物权 时, 债务人和担保人应当作为共同被告参加诉 讼。

同一债权既有保证又有物的担保,当事 人发生纠纷提起诉讼的,债务人与保证人、抵押 人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

此外,根据最高人民法院2001年4月16 日颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若 干问题的解释》的规定,原用人单位以新的用人 单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉 的, 应将新的用人单位和劳动者列为共同被告。

(三)必要共同诉讼人的追加

由于在必要共同诉讼中,诉讼标的具有同 一性, 法院只能合一审理和判决, 当事人只能

一 同起诉或应诉, 否则当事人将不适格; 所以在起 诉或应诉时, 如果有部分当事人没有参加诉讼, 就需要追加当事人。

当事人的追加, 可以由法院依职权进行, 也 可以由法院根据参加诉讼的当事人的申请进 行。根据《民诉意见》,如果在起诉时法院发现 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的, 应当通知其参加;当事人也可以向法院申请追 加。但应当追加的原告,已明确表示放弃实体 权利的,可不予追加; 既不愿意参加诉讼,又不 放弃实体权利的,仍追加为共同原告, 其不参加 诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作 出判决。被追加的被告,如果不愿参加诉讼的, 法院一般可以对其缺席判决; 但对符合拘传条 件的被告,则可以通过拘传强制其到庭参加诉 讼。

(四)必要共同诉讼人的内部关系

由于在必要共同诉讼中,当事人一方或双 方为两人以上,因此必要共同诉讼除了原被告 之间的外部关系以外,还涉及共同诉讼人之间 的内部关系。由于在诉讼中, 各个共同诉讼人 是独立的诉讼主体, 都可以实施一定的诉讼行 为, 而他们相互间的诉讼行为又可能会不完全 一致,由此产生了如何处理必要共同诉讼人内 部关系的问题。

由于各个共同诉讼人都是独立的诉讼主 体, 都有权独立地实施诉讼行为,因此我国民事 诉讼法是以承认原则来处理必要共同诉讼人的 内部关系的,即共同诉讼的一方当事人对诉讼 标的有共同权利义务的, 其中一人的诉讼行为 经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发 生效力。这种承认包括明示承认和默示承认。 所谓默示承认,是指只要共同诉讼人未对其他 共同诉讼人实施的诉讼行为表示异议, 即表明 该共同诉讼人已经承认。不过承认原则也有例 外:共同诉讼人中一人对判决不服提起上诉的, 如果上诉后为不可分之诉, 不管其他共同诉讼 人是否承认该上诉行为,上诉的效力都及于共 同诉讼人全体。

三、普通共同诉讼

(一)普通共同诉讼的概念和特征

普通共同诉讼,是指当事人一方或者双方 为两人以上, 诉讼标的是同一种类,法院认为可 以合并审理并且当事人也同意合并审理的共同 诉讼。普通共同诉讼的目的在于实现诉讼的经 济性。

普通共同诉讼与必要共同诉讼至少都有一 方当事人为2人以上,法院都在同一诉讼程序 中合并处理多数当事人之间的民事争议,这是 两者的相同之处。但与必要共同诉讼相比, 普 通共同诉讼还具有以下特征:

1. 普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类 的。这是普通共同诉讼与必要共同诉讼的基本 区别。所谓诉讼标的是同一种类的,是指各个 共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性 质或请求权的性质是相同的,即他们各自享有 的权利或承担的义务属于同一类型。正因为普 通共同诉讼人之间的诉讼标的是同种类的,而 不是同一的,所以共同诉讼人之间没有共同的 权利义务,对其中一个诉讼标的作出的判决,其 效力也不及于其他作为诉讼标的的法律关系。

构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三

种:

基于同类事实或法律上的同类原因形 成的同种类诉讼标的。例如,数个业主欠交物 业管理费, 物业管理人向欠交物业管理费的数 个业主提起的交纳管理费的诉讼。 基于同一事实或法律上的原因形成的 同种类诉讼标的。例如,公共汽车发生交通事 故导致该公共汽车乘客数人受伤,若干受害的 乘客要求赔偿的诉讼。

基于数人对同一权利义务的确认形成 的同种类诉讼标的。例如,甲对乙、丙、丁分别 提起的关于特定不动产所有权确认的诉讼。该 争议的不动产并不是乙、丙、丁所共有的不动 产, 甲的确认请求并不是针对共有人,而是分别 针对乙、丙、丁的,因为乙、丙、丁均主张该不动 产为自己所有。如果甲的请求是针对共有人 的,则为必要共同诉讼。

求。

普通共同诉讼是一种可分之诉。因此 普通共同诉讼, 既可以单独起诉,也可以普通共同诉讼中各共同诉讼人与对方 当事人之间一定存在有两个以上的诉讼请共同起 诉。共同起诉的,法院认为可以合并审理,而当 事人又同意合并审理的,就形成了普通共同诉 讼。

法院对普通共同诉讼的各个请求不是 合一确定, 而是分别确定。这是与必要共同诉 讼区别的关键点。在实践中, 普通共同诉讼与 必要共同诉讼有时容易混淆,比较常见的是将 一人同时致数人损害而涉讼的案件视为必要共 同诉讼(固有的必要共同诉讼)。有人认为,被 损害的数人之间有共同的权利, 这一共同的权 利是因加害人的同一侵权行为所致,如甲驾车 不慎同时致伤乙、丙二人。其实这种观点是不 正确的。因为丙、乙虽然同时被一辆车撞伤, 但他们在实体法上却各自独立地取得损害赔 偿请求权。他们之间的权利并不是连带的或 共同的,他们可以单独起诉,也可以同时起诉。 法院既可以分别审理,也可以合并审理,但只 能分别确定。尽管本案的赔偿请求权是因同 一事实上或法律上的原因所产生的, 但这种同 一事实上或法律上的原因并不能形成共同的. 权利义务。

(二)普通共同诉讼的构成要件

有两个以上属于同一种类的诉讼标的。

普通共同诉讼属于诉讼客体的合并,并因为诉 讼客体的合并,导致诉讼主体的合并。因此要 成为普通共同诉讼,必须有两个以上的当事人, 就两个以上同一种类的诉讼标的向同一法院起 诉或应诉。

由同一法院管辖,适用同一诉讼程序。 符合合并审理的目的。普通共同诉讼 的目的在于实现诉讼经济,节约司法资源。因 此即使符合普通共同诉讼的构成要件,但如果 不符合合并审理的目的, 也不能合并审理。

法院认为可以合并审理, 当事人也同意 合并审理。在符合以上条件的情况下,是否合 并审理,由人民法院决定,但应征求当事人的同 意。如果当事人不同意, 法院不能硬性合并为 共同诉i! 。

关于必:要共同诉讼与普通共同诉讼的区 别,下列哪些选项是正柄鲐?; (2607年试卷三 笫87题)

必舞共同诉,的诉讼标的是共同的, 普填共同,讼的饰的表同种舞的 “妻共同拆讼W 诉讼标的只有一个, 普通共同诉讼的诉讼柄的有若干个 必要共同诉讼的诉讼请求只有一个,

. 普通舞同i 斥讼的诉讼请求有考干个

必同诉讼中矣同诉4人的诉讼行 为必须一致, 普通莫同诉讼申共崗诉讼人的诉 讼行为术需要■^致

【參考答案友简要提示】AB 。必要共同诉 讼与普通共同诉讼吟区别。必要共同诉讼中 只有一个诉讼标的, 而善通共同缶讼中当事人 有同种类的诉讼标的,而且诉讼标的有若千 个。 !

(三)普通共同诉讼人的内部关系 由于普通共同诉讼是可分之诉, 因此普通 、共同诉讼人各自拥有独立的诉讼实施权。其中 任何一个共同诉讼人的诉讼行为,对其他共同 诉讼人均不发生效力。

但是需要注意的是, 必要共同诉讼中只有 一个诉讼标的,并不意味着只有一个诉讼请求。 在必要共同诉讼中,当事人可能会提出若干项 的诉讼请求,所以必要共同诉讼的诉讼请求也 有若干个。

第四节诉讼代表人

一、诉讼代表人制度概述

(一)诉讼代表人的概念 诉讼代表人,是指由人数众多的一方当事 人推选出来,代表其利益实施诉讼行为的人。

、(二)诉讼代表人制度的性质 我国的诉讼代表人制度, 是以共同诉讼制 度为基础,并吸收了诉讼代理制度的机能。以 共同诉讼制度为基础,是指诉讼代表人所进行 的诉讼应当符合共同诉讼基本条件,如果所代 表的当事人不能作为共同诉讼人,也就不能在 诉讼中推选代表人代为实施诉讼行为。诉讼代 表人制度吸收了诉讼代理制度的机能, 使众多 诉讼主体的诉讼行为通过诉讼代表人集中实 施,扩大了诉讼的容量,避免了因众多当事人直 接参与诉讼所带来的诸多问题。

但诉讼代表人制度与共同诉讼制度相比仍 然有很大的区别,主要表现在以下两个方面:

(1)在代表人诉讼中,人数众多的一方当事人只 要推选出诉讼代表人,就可不必亲自参加诉讼; 而共同诉讼人必须亲自参加诉讼。(2) 诉讼代 表人实施的诉讼行为,除法律规定必须经过被 代表的当事人同意才对其有效的以外, 原则上 对全体当事人都有效。但共同诉讼人一人的诉 讼行为,在必要共同诉讼中,原则上只有经过其 他当事人的承认,才对其他当事人生效; 在普通 共同诉讼中,则对其他共同诉讼人不生效。

诉讼代表人具有双重身份:一方面他是诉 讼当事人; 另一方面他又是代表人。这是诉讼 代表人的一个特点, 也是其与诉讼代理人的区 别所在。具体来讲, 诉讼代表人与诉讼代理人 有以下几点区别:(1) 由于诉讼代表人是本案当 事人,因此他与本案的诉讼结果有利害关系; 诉 讼代理人不是本案当事人,与本案的诉讼结果 没有利害关系。(2) 诉讼代表人实施诉讼行为, 不仅是为被代表的当事人的利益,也是为自己 的利益; 诉讼代理人实施诉讼行为仅是为被代 理的当事人的利益。(3) 诉讼代表人在人数不 确定的情况下,是由部分当事人推选出的,即由 部分当事人授权, 但其实施的诉讼行为对全体 利害关系人有效; 诉讼代理人实施诉讼代理行 为必须有全体被代理人的授权。

(三)诉讼代表人的种类

根据民事诉讼法和《民诉意见》的规定,我 国民事诉讼中的诉讼代表人包括:人数确定的 代表人诉讼中的诉讼代表人和人数不确定的代 表人诉讼中的诉讼代表人。

(四)诉讼代表人制度的作用

诉讼代表人制度既为人数众多的共同诉讼 人进行诉讼提供了可能,又简化了诉讼程序。

二、诉讼代表人

(一) 诉讼代表人的条件与人数

诉讼代表人的基本条件是:(1) 是本案的当 事人; (2) 具有诉讼行为能力;(3) 具有进行该 诉讼的相应能力;(4)能够善意地履行诉讼代表 人职责。

根据《民诉意见》第62条的规定, 诉讼代表 人的人数为2 ~5人, 每位代表人可以委托1 ~2 人作为诉讼代理人。

,(二)诉讼代表人的法律地位

在代表人诉讼中, 诉讼代表人的权限相当 于未被授予处分实体权利的诉讼代理人。具体 来讲,诉讼代表人的诉讼行为, 对其所代表的当 事人发生法律效力。但在处分涉及被代表人的 实体权利时, 如变更、放弃诉讼请求或者承认对 方当事人的诉讼请求, 进行和解等,必须经被代 表的当事人同意。

(三)诉讼代表人的更换

在诉讼中,诉讼代表人不能履行职责或滥 用代表权时,可以更换。在需要更换诉讼代表 人时, 应由被代表人向法院提出更换申请。法 院认为申请有理由的, 应裁定中止诉讼,然后召 集全体被代表人, 以推选、协商等方式重新确定 诉讼代表人。新的诉讼代表人产生后,诉讼恢 复。原诉讼代表人实施的诉讼行为,对更换后

的诉讼代表人有拘束力。

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三、代表人诉讼的种类

根据民事诉讼法和《民诉意见》的规定, 我 国民事诉讼中的代表人诉讼制度,可以分为以 下两类:

(一)人数确定的代表人诉讼.

人数确定的代表人诉讼, 是指由起诉时人 数已经确定的共同诉讼人推选出诉讼代表人, 代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。 它应符合以下四个条件:

讼。 当事人一方人数众多。当事人一方人 数众多,一般指10人以上。 起诉时当事人人数已经确定。 ' 作为人数为多数一方的当事人之间具 有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉’ 讼标 的。因此人数确定的代表人诉讼, 既可以是必 要共同诉讼,也可以是普通共同诉

当事人推选出代表人。在人数确定的 代表人诉讼中,既可以由全体当事人推选共同 的代表人,也可以由部分当事人推选自己的代 表人; 推选不出代表人的当事人,在必要的共同 诉讼中可由自己参加诉讼,在普通的共同诉讼 中可以另行起诉。

(二)人数不确定的代表人诉讼:

人数不确定的代表人诉讼,是指在起诉时

如果共同诉讼人的人数不能确定,则由向法院 登记的权利人推选出代表人,代替全体共同诉 讼人参加诉讼的代表人诉讼。它应符合以下几 个条件:

当事人一方人数众多,并于起诉时仍未 确定。这是与人数确定的代表人诉讼的根本区

别。

作为人数为多数一方的当事人之间的 诉讼标的属同一种类。也就是说,只有普通共 同诉讼,才能适用人数不确定的代表人诉讼。 在必要共同诉讼中,如果人数不确定,就不能适 用代表人诉讼。

3. 当事人推选出代表人。在这类代表人 诉讼中,诉讼代表人只能由向人民法院登记了 权利的那部分当事人推选出来。根据《民诉意 见》,其产生方式依次为:(1) 推选。由向法院 登记了权利的那部分当事人推选出诉讼代表 人。(2) 协商6在推选不出诉讼代表人时, 可以 由法院提出人选与当事人协商。(3) 指定。协 商不成的, 也可以由法院在起诉的当事人中指 定代表人。

四、人数不确定的代表人诉讼的特殊程序

与人数确定的代表人诉讼相比, 人数不确 定的代表人诉讼具有以下特殊程序:

(一)公告

法院在受理多数人诉讼时, 发现起诉时一 方当事人人数尚未确定的,可以发出公告, 说明 案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间 内向法院登记。这里的权利人,是指主观上认 为自己享有权利的人。公告的方式,可以根据 纠纷涉及的范围具体确定,如在法院公告栏张 贴公告,或在报纸、电视等媒体上发布。公告的 期限,由法院根据具体案件的情况确定,但最少 不得少于30日。

(二)登记

登记的目的在于确定当事人的人数,以便 为诉讼做准备。在公告期内,权利人应当向发 布公告的案件管辖法院登记,并证明其与对方 当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了 的,不予登记,但当事人可以另行起诉。由于登 记本身并不引起诉讼的发生

和诉讼的系属,只 是表明自己具有案件当事人的身份;因此权利 人未在公告期内登记的, 仅表明他不作为本次 诉讼的当事人,对他的实体权利并不会产生不 利的影响。 (三•) 裁判效力

在人数不确定的代表人诉讼中,裁判的效 力表现为两个方面:(1) 对于已经登记的全体权 利人有拘束力;(2) 对未参加登记的权利人有预

决效力, 即未参加登记的权利人在诉讼时效期间 内提起诉讼, 法院认为其诉讼请求成立的,裁定 适用法院已作出的判决、裁定,而无须另行裁判。

五、不宜适用代表人诉讼的情形

在某些情况下,如果适用代表人诉讼可能 会不利于纠纷的解决,就不宜适用代表人诉讼。 根据最髙人民法院2002年1月15日颁布的 《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵 权纠纷案件有关问题的通知》,对于虚假陈述的 民事赔偿案件,法院应当采取单独或者共同诉 讼的形式受理,而不宜以集团诉讼的形式受理。

第五节第三人

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一、第三人的概念和特征

(一)第三人的概念

民事诉讼的第三人,是指对原告和被告所 争议的诉讼标的有独立的请求权,或者虽然没 有独立的请求权,但与案件的处理结果有法律 上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中去 的人。

根据第三人参加诉讼的根据不同,可以将 第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请 求权的第三人。前者对原告和被告所争议的诉 讼标的有独立的请求权,后者仅与他人案件的 处理结果有法律上的利害关系。

(二)第三人的特征 第三人有以下特征:

参加到他人正在进行的诉讼中。第三 人是相对于原被告而言, 他是加入到别人;: M : . . !;. 的诉 讼中的人。第三人的加人,以原被告的诉讼已 经开始且尚未终结为条件。

第三人在诉讼中具有独立的诉讼地位。 第三人既不同于共同诉讼人,又不同于当事人以 外的其他诉讼参与人,而属于广义当事人,有独 立的诉论地位。在诉讼中, 他或者作为第三方当 事人,与本诉中的原被告进行诉讼; 或者在形式 上辅助一方当事人,与另一方当事人进行诉讼。

第三人是与案件有利害关系的人。这 种利害关系主要包括两种情形:一是原告和被 告争议的诉讼标的,使该第三人的利益受到侵 害; 二是法院对本诉的处理结果可能会对第三 人产生有利或不利的影响。这是第三人与代理 人、证人、鉴定人和翻译人员的根本区别。

二、有独立请求权的第三人

(一)有独立请求权第三今的概念和诉讼

地位

有独立请求权的第三人,是指对原告和被 告争议的诉讼标的有独立的请求权,而参加诉 讼的人。

有独立请求权的第三人在第三人参加之诉 中的地位就是原告, 是诉讼的当事人。在诉讼 中,有独立请求权的人既对抗原诉讼的原告,又 对抗原诉讼的被告,即他认为原诉讼的原告或 被告, 无论谁胜诉,都将损害他的利益,因此,他 在参加诉讼中,是将原诉讼的原告和被告都作 为参加诉讼中的被告。

(二)有独立请求权第三人参加诉讼的条件 有独立请求权的第三人参加诉讼,应符合 以下条件:‘

对本诉中的原告和被告争议的诉讼标 的, 主张独立的请求权。这一条件P 时也是有 独立请求权第三人参加诉讼的根据J 所谓独立 的请求权,是指第三人所主张的请求权不同于 本诉原告向被告主张的请求权,而是同时直接 针对本诉原告和被告的。从主张来看,第三人 的主张既不同于原告,也不同于被告。这种独 立的请求权包括全部的独立请求权和部分的独 立请求权。全部的独文请求权是指请求的内容 是全部否定原告和被告的实体权利; 部分的独 立请求权则是指部分否定原告和被告的实体权 利。这种独立请求权的实体权利依据一般是物 上请求权,即物权请求权。通常表现为第三人 对他人之间争执的标的物主张所有权。

所参加的诉讼正在进行中。正在进行 的诉讼应从何时起到何时止,法律没有具体规 定; 但从第三人参加的性质看, 应从原告和被告 确定时起,即从被告应诉起,到诉讼审理终结 止。原则上第三人参加诉讼应在第一审程序中 参加,因为如果不允许第三人参加诉讼, 则该第

三人无法行使上诉权。但作为例外, 法院也允 许其在第二审程序中参加诉讼,之所以允许是 期望有独立请求权的第三人能够与本诉的原告 和被告达成调解协议, 从而解决纠纷,这样便不 涉及第三人的上诉权问题。如果不能达成调解 协议的,二审法院应撤销1审判决,发回重审。

3. 以起诉的方式参加。既然是以起诉的 方式参加诉讼,就应当符合民事诉讼法关于起 诉的条件,也应当预交案件受理费。当然, 有独 立请求权第三人也可以在辩论终结前撤回参加 之诉,再另行确定是否再提起诉讼;因为撤回参 加之诉,视为没有提起参加之诉, 这一点与一般 的起诉没有区别。 、

三、无独立请求权的第三人

(一)无独立请求权第三人的概念和诉讼

地位

无独立请求权第三人,是指虽然对原告和 被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权, 但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参 加诉讼的人。

无独立请求权第三人是广义上的当事人, 具有自己独立的诉讼地位,主要表现在以下几 个方面:(1) 无独立请求权第三人以自己名义参 加诉讼; (2) 无独立请求权第三人可以独立地行 使诉讼权利,承担诉讼义务,不受他人制约; (3)在一审判决中, 无独立请求权第三人承担实 体义务的,享有上诉权; (4) 本诉的原告和被告 之间的调解涉及无独立请求权第三人承担实体 义务时,应有该无独立请求权第三人参加。

(二)无独立请求权第三人参加诉讼的条件

1. 与案件处理结果有法律上的利害关系。

无独立请求权第三人参加诉讼的根据, 不是对 本案原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求 权,而是与他人之间争议案件处理结果有法律 上的利害关系。这种利害关系是由无独立请求 权第三人与原告和被告在实体法上的牵连关系 决定的。正是这种利害关系,使法院对原告和 被告之间争议的处理涉及无独立请求权第三 人。所谓法律上的利害关系,是指无独立请求 权第三人的权利义务将受原告和被告间诉讼结 果的影响,从而使权利义务有所增加或减少。 无独立请求权第三人与案件处理结果具有法律 上的利害关系, 包括义务性关系、权利性关系、 权利义务性关系三种,其中以义务性利害关系 最为常见。

所参加的诉讼正在进行。时间是从被 告应诉起, 到诉讼审理终结止。二般也是在第 一审程序中参加。这一点与有独立请求权第三 人参加诉讼相同。

自己申请参加诉讼或由法院通知其参 加诉讼。

(三)应作为无独立请求权第三人参加诉讼 的几种情形

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共 和国合同法〉若干问题的解释(一) 》(以下简称 《合同法解释(一)》)的规定,下列人员应作为 第三人参加诉讼:

债权人以次债务人为被告向人民法院 提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人 民法院可以追加债务人为第三人。

人。

债权人转让合同权利后,债务人与受让 人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法债权人依照合同法有关撤销权的规定 提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受 益人或者受让人列为第三人的,人民法院可以 追加该受益人或者受让人为第三院, 债 务人对债权人的权利提出抗辩的,可以将债权 人列为第三人。

经债权人同意,债务人转移合同义务 后,受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷 诉至人民法院, 受让人就债务人对债权人的权 利提出抗辩的, 可以将债务人列为第三人。

合同当事人一方经对方同意将其在合 同中的权利义务一并转让给受让人, 对方与受 让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院, 对方 就合同权利义务提出抗辩的,可以将出让方列 为第三人。

(四)不得作为第三人通知其参加诉讼的几 种情形

为防止审判实务中出现不适当地扩大无独 立请求权第三人范围的行为, 维护与案件处理 可其提供产品质量的人。

已经履行了义务,或者依法取得了一方 当事人的财产,并支付了相应对价的原被告之 间法律关系以外的人。

此外,根据最高人民法院的批复, 在工商行 政管理部门进行鉴证、商检局对商品质量进行 检验的合同中,如果当事人以合同纠纷提起诉 讼,并以工商行政管理部门、商检局有过错应承 担民事责任为由,要求将它们列为第三人的,法 院不宜将工商局、商检局列为第三人。

【本章主要法律规定】

民事诉讼法第49 ~ 56条 最髙人民法院《关于适用〈中华人民共和国 民事诉讼法〉若干问题的意见》第38〜66条

当事人诉讼地位的确定至关重要, 特别是共岗诉条人诉讼地位的确定与此相关联的还包 括二审当事人诉讼地位的确定。当事人诉讼地位的确定首先是取决于其在实体法律关系中的 地位, 但应当特别注, 的是, 诉讼目的与当事人的意愿对相关当事人诉士地位的确定也有影响。 比如,若干在实体上^担连婵责任者, 权剎人在实体上可以就其; 一人提出

#利主张,但在诉讼 中,则需要若干人共同作为被告参加诉讼。此外, 对当事人各种诉讼权利的行使及其法律后果、

当事人各种诉讼义务為崴行及术履行义务产生的后果、民事权利能力易诉讼权利能力的关系、 民事行为能力与诉讼权利森^的关系也薷要有准确的认识。


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