也谈建设工程价款优先受偿权的概念和适用
一、建设工程价款优先受偿权的概念
优先受偿权，是指法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。建设工程价款优先受偿权是指建设工程的承包人按照建设合同的约定完成建设工程后，发包人未按照合同约定期限给付工程款，经承包人催告后仍未给付的，承包人依法享有的可以就工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。
建设工程价款优先受偿权的法律依据是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第286条和最高人民法院2002年6月27日施行的给上海市高级法院的《 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。
二、建设工程价款优先受偿权的效力
1、优先受偿权与抵押权的关系
建设工程价款优先受偿权是由《合同法》直接规定的，具有法定性，不以当事人事先存在特别约定为必要。在同一建设工程上存在建设工程承包人的建设工程价款优先受偿权与其他债权人的抵押权竞合时，根据法定优于约定，即有法定从法定，无法定按约定的一般原则，建设工程优先受偿权的效力优于抵押权。也就是说，建设工程承包人的工程价款受偿顺序位于抵押权人之前。关于建设工程价款优先受偿权的效力问题，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条作了专门的规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
2、工程价款优先受偿权与税款的关系。当工程价款与税款两种优先权发生冲突时，何者居前，应结合规定这两种优先权制度的立法目的进行分析。
合同法及司法解释中规定工程款优先受偿，其立法背景在于，目前建筑业中，因发包人拖欠工程款导致承包人拖欠工人工资的情况较为严重，从而影响社会的稳定，国家为了缓和这一矛盾，切实保障建筑企业，特别是建筑工人的生存权才作出此项规定。而税收关系是基于公权力发生的，旨在实现国家对社会财富的再分配，当与人的生存权等基本权利发生冲突时，应让位于满足第一需要的生存权。对此，破产法已有所体现，明确规定了破产人欠缴的税款应于职工工资、医疗、伤残补助、抚恤费用之后予以受偿。该规定体现了对人的生存权的优先保障。工程款优先受偿的性质与破产法中关于职工工资、医疗、伤
残补助、抚恤费用优先受偿的性质有相似之处。因此，建设工程价款应当优先于税款受偿。
另外，先税后证制度能否阻却工程款的优先受偿。先税后证规定中的税指的是房地产交易中产生的土地增值税、营业税等税种，其性质是一种流转税，在房地产交易中体现为过户完成后才发生的税款。值得注意的是，国家为使该部分税款不因过户办理后当事人不予理会而流失，特别规定对该部分税款予以先行征收。在有关的全国人大制定的税收法律中，并没有规定应征税款可以先于该税发生之前予以征缴，因此该先税后证的规定充其量是行政规章予以规定的，而工程款的优先性是由《合同法》予以规定的，因此工程款优先受偿的法律效力高于税款优先的法律效力。所以，建设工程款仍应优先于税款受偿，先税后证的规定并不能因其特殊性而阻碍工程款的优先受偿。
3、最高人民法院2002年6月27日施行的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“优先受偿权优于抵押权和其他债权”。但是，最高人民法院《批复》第2条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
所以，工程款优先受偿的法律效力，优先于税款的法律效力；优先于抵押权的法律效力；更优于一般性债权的法律效力。但是，工程优先受偿权，不能优先于一定条件之下的消费者债权。
三、行使建设工程价款优先受偿权应当具备的条件
从《合同法》第286条的规定以及建设工程的特点分析，承包人必须符合以下条件方可行使建设工程价款优先受偿权：1、建设工程应当已经竣工。建设工程若未竣工，则不发生工程价款优先受偿权。建设工程未竣工而中途解除建设工程的情形，亦不发生工程价款优先受偿权。如工程存在质量问题，即承包人违约在先，发包人则有权拒绝给付工程价款，此时承包人不得行使建设工程价款优先受偿权，由此给发包人造成损失的，承包人还要承担相应的赔偿责任。后来，最高院的《批复》，从实际出发，作出了对工程未竣工而中途解除建设工程，行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算的规定，有利于承包人对尚未竣工的烂尾楼（半拉子）工程行使优先受偿权。2、必须是建设工程承包合同所发生的债权。其债权是依据建设工程合同约定应当支付的价款，此价款不是市场交易的商品价款，而必须是依据《建设工程施工合同》约定发包人应当支付给承包人的工程价款。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料费用，以及因工程施工所垫付资金等费用。3、优先受偿权的标的物为承包人所完成的属于发包人所有的建设工程及其基地使用权。包括
组装或固定在不动产上的动产，但不包括建设工程中配套使用并未组装或固定在不动产的动产。订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有工程优先受偿权，分承包人转承包人无此权利。4、建设工程不属于法律禁止折价、拍卖或变卖的，且不属于特殊工程、保密工程。如：公有物，国家机关办公的房屋建筑及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口及公共图书馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。5、承包人行使工程价款优先受偿权必须是善意行为。如不属于承包人与发包人恶意串通逃避债务、侵害发包人的其他债权人合法权益的情形等。
四、建设工程价款优先受偿权的行使程序和方法
建设工程价款优先受偿权应当具备法定条件而发生。但根据《合同法》第286条的规定精神，优先受偿权的行使还必须符合以下法定程序和方式。具体如下：
1、催告程序。在法定优先受偿权成立后，承包人应向发包人发出催告通知，要求其在合理期限内支付工程价款。此催款通知书应当采取书面形式。只有当发包人在该合同期限届满时仍未支付工程价款，承包人才能就该建设工程行使优先受偿权。至于该催告的合理期限，采用建设部《建设工程施工合同》（示范文本）的，催告期限应为28天，属于约定期限。没有约定的，可根据工程价款的标的额大小掌握合理期限。一般来说，最长为两个月（60天）。
2、行使方式。根据《合同法》286条规定，行使法定优先权有两种方式：①发包人和承包人协议折价；②申请法院依法拍卖，且这里的拍卖仅限于通过法院来实现。途径有两种：①直接向人民法院申请拍卖，并提供证明法定优先权存在和具备行使条件的证据；②向法院提起确认之诉，并通过强制执行程序执行。
3、行使期限。对于承包人的建设工程优先受偿权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”对中途停建的工程（如烂尾楼、半拉子工程），如无法取得竣工日期的证据，可依照合同约定的竣工时间作为竣工日期。工程价款优先权自优先权产生之日起6个月内不行使而消灭。
4、法定优先权的效力。法定优先权具有物权的效力，包括优先效力、追及力等。当发包人进入破产程序时，享有别除权，即要求排除在破产财产之外。如果建设工程被转让，法定优先权不受影响。
五、建设工程价款优先受偿权受偿的范围。根据《合同法》第286条所称的“工程价款”的范围优先受偿和最高法院《批复》第三条的解释，所谓建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失。一般来说，一项建设工程的造价包括直接工程费、间接费、利润和税金四项，承包人为工程建设实际支出的费用应指其中的直接工程费、间接费和税金，所以，承包人优先权所担保的债权范围是承包人为工程建设实际支出的费用，但不包括利润及发包人违反合同给承包人造成的其他损失。 工程垫资款应当纳入《合同法》第二百八十六条所称的“工程价款”的范围优先受偿。但以下两种“垫资”不在保护之列：一是承包人虽然垫付了资金，但实际上并未用于工程建设，成为了一种借款；另一种是合同约定承包人垫付一定的建设资金，同时分配一定的房屋。
按照立法背景，工程履约保证金和工程质量保修金也不属于优先受偿的范围。
六、建设工程价款优先受偿权丧失的情形
实践中，建设工程优先受偿权丧失有以下几种情形：
⑴是《建设工程施工合同》对工程结算款约定时间过长无法主张优先受偿权。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条款定“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但工程结算的时间约定超过六个月。那未，就没有足够的时间，走法定程序，也就无法行使优先受偿权。
⑵是工程价款优先受偿权的法定条件虽然已经完全具备，但未按以上法定程序和方式行使优先受偿权。超过六个月，自动放弃。因此，在法定六个月的优先受偿期限内，必须主张优先受偿权，承包人行使优先权，可以向发包人发函主张，可以与发包人协议作价，可以申请仲裁，也可以直接向法院申请拍卖，也可以提起民事诉讼等。
⑶是因其他原因主动放弃优先受偿权。在建工程中，发包人因资金紧缺向银行贷款，将在建工程抵押，银行要求贷款人做施工人工作，出具同意放弃建设工程价款优先受偿权的函。如果此函一旦出具，工程优先受偿权即行丧失。
⑷是在实践中应该注意的是，行使优先权的期限为除斥期间，是不变期间，不能中止、中断、延长，期间届满后，权利归于消灭 。承包人必须按照合同的规定，全面、正确地履行了自己的义务，不存在违约行为。在发包人未按合同
约定支付价款时，一般应当先催告其履行，发包人在催告期届满后仍不支付的，承包人才能行使优先权。
⑸是发包人将在建工程转让给第三人的情形时，优先受偿权丧失。但是，承包人为预防建设工程价款优先受偿权的丧失，可采取以下方法① 从其收到的转让价款中向承包人支付拖欠的工程款，如工程为总价包干的还可预先提存该总价款。②签订协议，明确发包人与受让人共同成为履行拖欠工程款的义务人。③承包人与受让人建立新的施工合同关系，对新施工的工程具有优先权。
法律事务部：吕文华
也谈建设工程价款优先受偿权的概念和适用
一、建设工程价款优先受偿权的概念
优先受偿权，是指法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。建设工程价款优先受偿权是指建设工程的承包人按照建设合同的约定完成建设工程后，发包人未按照合同约定期限给付工程款，经承包人催告后仍未给付的，承包人依法享有的可以就工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。
建设工程价款优先受偿权的法律依据是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第286条和最高人民法院2002年6月27日施行的给上海市高级法院的《 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。
二、建设工程价款优先受偿权的效力
1、优先受偿权与抵押权的关系
建设工程价款优先受偿权是由《合同法》直接规定的，具有法定性，不以当事人事先存在特别约定为必要。在同一建设工程上存在建设工程承包人的建设工程价款优先受偿权与其他债权人的抵押权竞合时，根据法定优于约定，即有法定从法定，无法定按约定的一般原则，建设工程优先受偿权的效力优于抵押权。也就是说，建设工程承包人的工程价款受偿顺序位于抵押权人之前。关于建设工程价款优先受偿权的效力问题，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条作了专门的规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
2、工程价款优先受偿权与税款的关系。当工程价款与税款两种优先权发生冲突时，何者居前，应结合规定这两种优先权制度的立法目的进行分析。
合同法及司法解释中规定工程款优先受偿，其立法背景在于，目前建筑业中，因发包人拖欠工程款导致承包人拖欠工人工资的情况较为严重，从而影响社会的稳定，国家为了缓和这一矛盾，切实保障建筑企业，特别是建筑工人的生存权才作出此项规定。而税收关系是基于公权力发生的，旨在实现国家对社会财富的再分配，当与人的生存权等基本权利发生冲突时，应让位于满足第一需要的生存权。对此，破产法已有所体现，明确规定了破产人欠缴的税款应于职工工资、医疗、伤残补助、抚恤费用之后予以受偿。该规定体现了对人的生存权的优先保障。工程款优先受偿的性质与破产法中关于职工工资、医疗、伤
残补助、抚恤费用优先受偿的性质有相似之处。因此，建设工程价款应当优先于税款受偿。
另外，先税后证制度能否阻却工程款的优先受偿。先税后证规定中的税指的是房地产交易中产生的土地增值税、营业税等税种，其性质是一种流转税，在房地产交易中体现为过户完成后才发生的税款。值得注意的是，国家为使该部分税款不因过户办理后当事人不予理会而流失，特别规定对该部分税款予以先行征收。在有关的全国人大制定的税收法律中，并没有规定应征税款可以先于该税发生之前予以征缴，因此该先税后证的规定充其量是行政规章予以规定的，而工程款的优先性是由《合同法》予以规定的，因此工程款优先受偿的法律效力高于税款优先的法律效力。所以，建设工程款仍应优先于税款受偿，先税后证的规定并不能因其特殊性而阻碍工程款的优先受偿。
3、最高人民法院2002年6月27日施行的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“优先受偿权优于抵押权和其他债权”。但是，最高人民法院《批复》第2条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
所以，工程款优先受偿的法律效力，优先于税款的法律效力；优先于抵押权的法律效力；更优于一般性债权的法律效力。但是，工程优先受偿权，不能优先于一定条件之下的消费者债权。
三、行使建设工程价款优先受偿权应当具备的条件
从《合同法》第286条的规定以及建设工程的特点分析，承包人必须符合以下条件方可行使建设工程价款优先受偿权：1、建设工程应当已经竣工。建设工程若未竣工，则不发生工程价款优先受偿权。建设工程未竣工而中途解除建设工程的情形，亦不发生工程价款优先受偿权。如工程存在质量问题，即承包人违约在先，发包人则有权拒绝给付工程价款，此时承包人不得行使建设工程价款优先受偿权，由此给发包人造成损失的，承包人还要承担相应的赔偿责任。后来，最高院的《批复》，从实际出发，作出了对工程未竣工而中途解除建设工程，行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算的规定，有利于承包人对尚未竣工的烂尾楼（半拉子）工程行使优先受偿权。2、必须是建设工程承包合同所发生的债权。其债权是依据建设工程合同约定应当支付的价款，此价款不是市场交易的商品价款，而必须是依据《建设工程施工合同》约定发包人应当支付给承包人的工程价款。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料费用，以及因工程施工所垫付资金等费用。3、优先受偿权的标的物为承包人所完成的属于发包人所有的建设工程及其基地使用权。包括
组装或固定在不动产上的动产，但不包括建设工程中配套使用并未组装或固定在不动产的动产。订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有工程优先受偿权，分承包人转承包人无此权利。4、建设工程不属于法律禁止折价、拍卖或变卖的，且不属于特殊工程、保密工程。如：公有物，国家机关办公的房屋建筑及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口及公共图书馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。5、承包人行使工程价款优先受偿权必须是善意行为。如不属于承包人与发包人恶意串通逃避债务、侵害发包人的其他债权人合法权益的情形等。
四、建设工程价款优先受偿权的行使程序和方法
建设工程价款优先受偿权应当具备法定条件而发生。但根据《合同法》第286条的规定精神，优先受偿权的行使还必须符合以下法定程序和方式。具体如下：
1、催告程序。在法定优先受偿权成立后，承包人应向发包人发出催告通知，要求其在合理期限内支付工程价款。此催款通知书应当采取书面形式。只有当发包人在该合同期限届满时仍未支付工程价款，承包人才能就该建设工程行使优先受偿权。至于该催告的合理期限，采用建设部《建设工程施工合同》（示范文本）的，催告期限应为28天，属于约定期限。没有约定的，可根据工程价款的标的额大小掌握合理期限。一般来说，最长为两个月（60天）。
2、行使方式。根据《合同法》286条规定，行使法定优先权有两种方式：①发包人和承包人协议折价；②申请法院依法拍卖，且这里的拍卖仅限于通过法院来实现。途径有两种：①直接向人民法院申请拍卖，并提供证明法定优先权存在和具备行使条件的证据；②向法院提起确认之诉，并通过强制执行程序执行。
3、行使期限。对于承包人的建设工程优先受偿权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”对中途停建的工程（如烂尾楼、半拉子工程），如无法取得竣工日期的证据，可依照合同约定的竣工时间作为竣工日期。工程价款优先权自优先权产生之日起6个月内不行使而消灭。
4、法定优先权的效力。法定优先权具有物权的效力，包括优先效力、追及力等。当发包人进入破产程序时，享有别除权，即要求排除在破产财产之外。如果建设工程被转让，法定优先权不受影响。
五、建设工程价款优先受偿权受偿的范围。根据《合同法》第286条所称的“工程价款”的范围优先受偿和最高法院《批复》第三条的解释，所谓建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失。一般来说，一项建设工程的造价包括直接工程费、间接费、利润和税金四项，承包人为工程建设实际支出的费用应指其中的直接工程费、间接费和税金，所以，承包人优先权所担保的债权范围是承包人为工程建设实际支出的费用，但不包括利润及发包人违反合同给承包人造成的其他损失。 工程垫资款应当纳入《合同法》第二百八十六条所称的“工程价款”的范围优先受偿。但以下两种“垫资”不在保护之列：一是承包人虽然垫付了资金，但实际上并未用于工程建设，成为了一种借款；另一种是合同约定承包人垫付一定的建设资金，同时分配一定的房屋。
按照立法背景，工程履约保证金和工程质量保修金也不属于优先受偿的范围。
六、建设工程价款优先受偿权丧失的情形
实践中，建设工程优先受偿权丧失有以下几种情形：
⑴是《建设工程施工合同》对工程结算款约定时间过长无法主张优先受偿权。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条款定“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但工程结算的时间约定超过六个月。那未，就没有足够的时间，走法定程序，也就无法行使优先受偿权。
⑵是工程价款优先受偿权的法定条件虽然已经完全具备，但未按以上法定程序和方式行使优先受偿权。超过六个月，自动放弃。因此，在法定六个月的优先受偿期限内，必须主张优先受偿权，承包人行使优先权，可以向发包人发函主张，可以与发包人协议作价，可以申请仲裁，也可以直接向法院申请拍卖，也可以提起民事诉讼等。
⑶是因其他原因主动放弃优先受偿权。在建工程中，发包人因资金紧缺向银行贷款，将在建工程抵押，银行要求贷款人做施工人工作，出具同意放弃建设工程价款优先受偿权的函。如果此函一旦出具，工程优先受偿权即行丧失。
⑷是在实践中应该注意的是，行使优先权的期限为除斥期间，是不变期间，不能中止、中断、延长，期间届满后，权利归于消灭 。承包人必须按照合同的规定，全面、正确地履行了自己的义务，不存在违约行为。在发包人未按合同
约定支付价款时，一般应当先催告其履行，发包人在催告期届满后仍不支付的，承包人才能行使优先权。
⑸是发包人将在建工程转让给第三人的情形时，优先受偿权丧失。但是，承包人为预防建设工程价款优先受偿权的丧失，可采取以下方法① 从其收到的转让价款中向承包人支付拖欠的工程款，如工程为总价包干的还可预先提存该总价款。②签订协议，明确发包人与受让人共同成为履行拖欠工程款的义务人。③承包人与受让人建立新的施工合同关系，对新施工的工程具有优先权。
法律事务部：吕文华