中国传统法如何保护财产权
□ 中国人民大学法学院法律文化研究中心研究员 韩 伟
2013-05-05 21:29:37 来源：2013-4-26 人民法院报
财产权是英美法中的概念，在大陆法系，一般称之为所有权或物权，意指权利人对其占有物排他性的权利。在古代中国，确实没有“财产权”这一法律概念，历代官方法律体系中也未直接规定对财产权的保护。然而，这并不意味着，古代中国的财产权利不存在，更不能说相应的财产权利毫无保障。中国传统法不仅形成了独具特色的财产权利制度，而且通过官方立法与民间俗例等不同层次，保障了民众基本的财产权。
传统法中的“财产权”
财产权这一概念虽不见于成文法，但实际上，古代中国有一套自成体系的财产权保障制度，它不同于西方，却独具特色。《说文解字》解释“财”为“人之宝也”，着重表明财是人们所追求的宝贝；“产”则表示可以源源不断产生出财富的产业，两字组合，表达财产供人们享用消费及营运增值的性质。在古籍中，有时也用财货来表示财产，“货”表示作为交换媒介的贝壳的化形，和持有贝壳的“财”相配，也反映出财产静态、动态相结合的状况。在概念上，中国传统法经常以“业”来指称财产权利，特别是不动产。相应的，对财产权的管理、控制，就被称为“管业”。“业”的这一概念有着丰富的意涵，实际上，它就是一份生计，当某种手段可以维持某人的生计时，它就成为一个“业”。作为一种手段，“业”需要某种前提，即与资源的关系，这一前提并不意味着所有权，甚至不必占有某种资源，“业”的前提仅仅是得到使用的许可。支撑“业”的，是一种极为朴素的生存伦理，就是得让人有个办法活下去。因此，它并非指现代法意义上的所有权，毋宁说是更侧重于从财产获得那份可供生计的收益。在古人的观念中，
“业”并不是物，而是人与物之间的某种生存性的联系。当这种联系以某种方式得到广泛认可时，就形成了一种秩序。从“业”这一极富中国特色的财产权概念出发，我们就可以一窥古代中国的财产权利保障体系。
因此，应该从财产权的中国内涵出发，以更本质的、更全面的视角考察中国古代的财产权利形态及其保障。有些人仅仅根据先秦时期的“普天之下莫非王土”，以及随之而来的汉代王莽的王田、元代的夺田、明代皇庄，以及清代的圈地等等，即断言中国古代私人财产权毫无保障，甚至还推测中国的财产权，或财产权法律制度源自于近代与西方列强的不平等条约，言下之意，在近代不平等条约出现之前，中国古代是没有任何私有财产权的保护制度的。这样的观点，尽管有很大的臆测成分，仍然得到了很多的认同，还引起了诸多误解。例如，用以证明古代中国无私有产权的几个主要论据：上古三代的“王土”、汉代王莽的王田、元代的夺田、明代皇庄，以及清代的圈地等等，就存在很大的片面性。应该承认，这样的现象的确存在，问题在于它们是否能在整体上代表了古代中国的实际情况，是否为常态情形？上古三代的情况，本来即真伪莫辨，即使“王土”确实如此，而在三代同时存在的还有“井田制”，其中除了居于中心位置的田块为公田以外，其他的皆为私有，尽管当时还属于部落共同体所有，但仍是私有产权的一种原始形态。到了春秋时期，公元前594年鲁国出现“初税亩”，开始按照私人实际占有土地面积收税。战国时期，土地私有制度已经普及，秦商鞅变法之后，明确废除“井田制”，土地可以自由买卖。这是上古三代的情况。汉唐以后，土地私有更为普遍，对此的证明，不仅反映在官修史书、律令制度等国家正式文本中，民间流传的大量史料也验证了这一事实。上世纪以来，西域出土或发现了大量契约文书，书写时间早至汉代，其中数量可观的一类文书就是土地买卖契约文书，土地在私人间自由的交易，有的还得到官方机构的印鉴证明，这恰好说明当时存在着私有产权。此外，汉代王莽的王田、元代的夺田、清代的圈地均不过是
一时之举，远远不能代表古代中国的一般情况，即使是说到明代的皇庄，也不应忘记，它不过是明代土地所有的一种形式而已，数量更为巨大的土地是为民间所有的。明代曾实行“一条鞭法”，还编制了卷帙浩繁的“鱼鳞图册”，正说明当时民间对土地的所有权得到了法律的确认。即使在清代，圈地也不过是清入关前期的一种短视行为，在建政后很快就停止了。即使存在大量的圈地，其前提仍是之前土地有合法的私有权人，因此才有“圈地”一说。到了清后期，大量的旗地被非法出卖，清廷一度禁止买卖旗地，同样从反面证明当时存在对土地的私有产权。可以肯定地说，上古到明清三千多年的历史充分证明，在古代中国，私有财产权的确立与保障是更为一般的状态，财产权的被侵害与剥夺是非常态，绝不能以非常态的个别历史材料去印证常态的状况，甚至完全无视或否定常态的存在。
官方立法的保护
古代财产权的问题涉及对产权制度的认识。近代西方的产权制度主要源自于罗马法的传统，由于古代罗马法高度精深的体系化、理论化特征，使得西方的产权制度具有高度的形式理性化、抽象化的特点，因此，一物一权，所有权绝对等等财产权的基本原则得到广泛的确认。但是，以这样的产权制度理论来理解中国传统的产权制度显然是行不通的，中国的法律传统遵循完全不同的另外一种思路，它不是高度抽象的、形式化的，它更多是基于实践的经验，注重的是实际的功用与效能。因此，考察中国古代的私有产权问题，需要更多地从功能的角度、从实质的角度去分析比较，而不应该从表面文字的角度，从法律概念的角度去评判。古代中国的法律以刑为主，条文中也几乎看不到“财产权”、“所有权”等等字眼，但绝不意味着它对于各种私有产权的保障完全漠然视之，其实，很多对私有产权的保护，正是隐含在表面上是刑法化的条文之中。《唐律》“户婚”一篇中有占田过限、盗耕种公私田、妄认盗卖公私田、在官侵夺私田和盗耕人墓田
等多个条文，分别列举了笞、杖等多种刑事处罚，但其立法的宗旨，无不是在确立对土地产权的保护。而且，盗窃财物作为历代立法中的一个主要罪名，自秦汉至明清一直沿用，这本身也部分地说明保障财产权是贯穿中国传统法的一个基本精神。
当然，古代中国的财产权具有特殊性，它不是基于原子化的个人的财产权利，而是一种内含有儒家伦理规范的家族财产制，或可称之为“家产制”。在传统中国的“家产制”下，土地、宅舍等属于家庭“公有”，未得家内共同公有权利人之同意，任何人不得随意处分，这种限制甚至包括了作为一家之主的“家长”。官方立法对家产制给予了严格保护，禁止随意分割家产，《唐律》专门规定“别籍异财”、“同居卑幼私辄用财”、“卑幼将人盗己家财”等条款，对于“居父母丧，兄弟别籍、异财”，子孙、弟侄不告家长而私自取用家财等行为，给予法律制裁。
此外，中国传统法还通过继承制度，保障了财产在代际的传承。《唐令拾户令》第二十七条“分田宅及财物”，对亲子财产继承权有完善规定，“诸应分田宅及财物者，兄弟均分。”除了财产的法定继承，还规定了遗嘱继承。《唐丧葬令》的“身丧户绝”条记载了当时的遗嘱法令，“身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女；无女，均入以次近亲；无亲戚者，官为检校。若亡人存日，有遗嘱处分，证验分明者，不用此令。”通过这一规定，不仅可以看到官方律令支持了个人用遗嘱处分财产的自由权利，还保障了妇女的继承权，并且，官方通过邀请四邻五保共为“检校”的制度，保证财产的继承在公平有序下进行。对于未嫁女的财产继承权，南宋《清明集》中还多次引用“女承分”与“女合承分”条，对其加以保护。
民间的财产权规范
古代中国的财产权制度十分复杂，官方立法只是对很小的一部分作出了明确的规范，留下诸多空白。更多的财产权制度，官方法采取了“非不能也，实不为也”的立法谦抑态度，留给民众的生活实践去补充完善。因此，在民间，财产权制度十分发达，它们不仅体现在乡约、行规等成文规范中，更多体现在涉及财产交易的契约及各种惯例当中。另一方面，中国古代的财产权，特别是土地产权，是十分独特的，它没有西方产权制度中一物一权、产权绝对等典型特征，而是因各种原因，形成一项财产诸多权利人共存的情形，或者说一个土地权上存在多项所有权负担，但是，源于古代中国产权制度的巧妙设计，这样的多个权利主体很少发生激烈的冲突，往往可以和谐共存。这是人多地少、资源紧张环境下形成的对财产充分利用的实践智慧，这种财产权保障机制，具有历史的特殊性。
古代中国有非常规范的产权证明制度，它的特殊性在于，其主要不是通过官方的登记来确认的，而是通过权利主体持有的券契文书确认，土地交易中经常提及的“上手老契”，实际上就是为了验证产权的真实有效。而且，契约上当事各方，以及相关中人、证人都留有押署标记，尤其是辨识度极高的手印、画指等，更是对财产权利的清晰证明。中人、证人的存在，以及订约成功后的宴席，更是以公开、公示的方式，确认了私人的财产权利。在财产的使用中，“永佃权”等制度，区分了所有与实际占有、使用，有效地保障了土地实际使用人的稳定权益。在财产权的交易中，唐宋以后，各个层次的市场贸易异常繁荣，甚至形成了一些区域性的商业城市，自由交易的市场当然是需要有财产权的，这也从侧面印证了私人财产权利得到有效的保障。民间的交易惯例表现出诸多智慧，形成了诚信自愿、均衡中庸、重义轻利等财产法的基本特色，例如对财产附属物、添附物的处理原则，土地上的“一物二主”或双层所有权，不动产交易中亲邻的优先权利，
以及对于墓田的特别保护——除留坟禁等等，都是出自中国传统文化的特有智慧和实践经验，它们保证了产权交易的安全有序，同时也照顾到财产相关人的适当权益。这种基于经验的产权制度设计，实际上更接近于英国的财产法，而与主流的大陆法系所有权制度有所不同。
毋庸讳言，中国传统法中的财产权保障并非完美无缺，财产的身份属性、伦理属性，以及财产所承受的各种社会负担，使得个人的财产权受到诸多限制。然而，即便是今天，虽然财产权神圣是现代法治的基本精神，但这并不意味着个人的财产权完全没有边界，现代法中同样存在财产权的社会义务，只是这项义务需要受到法律的严格规范。中国传统法以一种面向实践的智慧，使财产权的保护与规制达到了较好的平衡，其中蕴含的历史睿智值得今日省思。传统法中一些习惯性财产权、财产交易惯例，仍在部分民族地区、农村地区使用，因此也值得立法、司法审慎研究，正确应对。
中国传统法如何保护财产权
□ 中国人民大学法学院法律文化研究中心研究员 韩 伟
2013-05-05 21:29:37 来源：2013-4-26 人民法院报
财产权是英美法中的概念，在大陆法系，一般称之为所有权或物权，意指权利人对其占有物排他性的权利。在古代中国，确实没有“财产权”这一法律概念，历代官方法律体系中也未直接规定对财产权的保护。然而，这并不意味着，古代中国的财产权利不存在，更不能说相应的财产权利毫无保障。中国传统法不仅形成了独具特色的财产权利制度，而且通过官方立法与民间俗例等不同层次，保障了民众基本的财产权。
传统法中的“财产权”
财产权这一概念虽不见于成文法，但实际上，古代中国有一套自成体系的财产权保障制度，它不同于西方，却独具特色。《说文解字》解释“财”为“人之宝也”，着重表明财是人们所追求的宝贝；“产”则表示可以源源不断产生出财富的产业，两字组合，表达财产供人们享用消费及营运增值的性质。在古籍中，有时也用财货来表示财产，“货”表示作为交换媒介的贝壳的化形，和持有贝壳的“财”相配，也反映出财产静态、动态相结合的状况。在概念上，中国传统法经常以“业”来指称财产权利，特别是不动产。相应的，对财产权的管理、控制，就被称为“管业”。“业”的这一概念有着丰富的意涵，实际上，它就是一份生计，当某种手段可以维持某人的生计时，它就成为一个“业”。作为一种手段，“业”需要某种前提，即与资源的关系，这一前提并不意味着所有权，甚至不必占有某种资源，“业”的前提仅仅是得到使用的许可。支撑“业”的，是一种极为朴素的生存伦理，就是得让人有个办法活下去。因此，它并非指现代法意义上的所有权，毋宁说是更侧重于从财产获得那份可供生计的收益。在古人的观念中，
“业”并不是物，而是人与物之间的某种生存性的联系。当这种联系以某种方式得到广泛认可时，就形成了一种秩序。从“业”这一极富中国特色的财产权概念出发，我们就可以一窥古代中国的财产权利保障体系。
因此，应该从财产权的中国内涵出发，以更本质的、更全面的视角考察中国古代的财产权利形态及其保障。有些人仅仅根据先秦时期的“普天之下莫非王土”，以及随之而来的汉代王莽的王田、元代的夺田、明代皇庄，以及清代的圈地等等，即断言中国古代私人财产权毫无保障，甚至还推测中国的财产权，或财产权法律制度源自于近代与西方列强的不平等条约，言下之意，在近代不平等条约出现之前，中国古代是没有任何私有财产权的保护制度的。这样的观点，尽管有很大的臆测成分，仍然得到了很多的认同，还引起了诸多误解。例如，用以证明古代中国无私有产权的几个主要论据：上古三代的“王土”、汉代王莽的王田、元代的夺田、明代皇庄，以及清代的圈地等等，就存在很大的片面性。应该承认，这样的现象的确存在，问题在于它们是否能在整体上代表了古代中国的实际情况，是否为常态情形？上古三代的情况，本来即真伪莫辨，即使“王土”确实如此，而在三代同时存在的还有“井田制”，其中除了居于中心位置的田块为公田以外，其他的皆为私有，尽管当时还属于部落共同体所有，但仍是私有产权的一种原始形态。到了春秋时期，公元前594年鲁国出现“初税亩”，开始按照私人实际占有土地面积收税。战国时期，土地私有制度已经普及，秦商鞅变法之后，明确废除“井田制”，土地可以自由买卖。这是上古三代的情况。汉唐以后，土地私有更为普遍，对此的证明，不仅反映在官修史书、律令制度等国家正式文本中，民间流传的大量史料也验证了这一事实。上世纪以来，西域出土或发现了大量契约文书，书写时间早至汉代，其中数量可观的一类文书就是土地买卖契约文书，土地在私人间自由的交易，有的还得到官方机构的印鉴证明，这恰好说明当时存在着私有产权。此外，汉代王莽的王田、元代的夺田、清代的圈地均不过是
一时之举，远远不能代表古代中国的一般情况，即使是说到明代的皇庄，也不应忘记，它不过是明代土地所有的一种形式而已，数量更为巨大的土地是为民间所有的。明代曾实行“一条鞭法”，还编制了卷帙浩繁的“鱼鳞图册”，正说明当时民间对土地的所有权得到了法律的确认。即使在清代，圈地也不过是清入关前期的一种短视行为，在建政后很快就停止了。即使存在大量的圈地，其前提仍是之前土地有合法的私有权人，因此才有“圈地”一说。到了清后期，大量的旗地被非法出卖，清廷一度禁止买卖旗地，同样从反面证明当时存在对土地的私有产权。可以肯定地说，上古到明清三千多年的历史充分证明，在古代中国，私有财产权的确立与保障是更为一般的状态，财产权的被侵害与剥夺是非常态，绝不能以非常态的个别历史材料去印证常态的状况，甚至完全无视或否定常态的存在。
官方立法的保护
古代财产权的问题涉及对产权制度的认识。近代西方的产权制度主要源自于罗马法的传统，由于古代罗马法高度精深的体系化、理论化特征，使得西方的产权制度具有高度的形式理性化、抽象化的特点，因此，一物一权，所有权绝对等等财产权的基本原则得到广泛的确认。但是，以这样的产权制度理论来理解中国传统的产权制度显然是行不通的，中国的法律传统遵循完全不同的另外一种思路，它不是高度抽象的、形式化的，它更多是基于实践的经验，注重的是实际的功用与效能。因此，考察中国古代的私有产权问题，需要更多地从功能的角度、从实质的角度去分析比较，而不应该从表面文字的角度，从法律概念的角度去评判。古代中国的法律以刑为主，条文中也几乎看不到“财产权”、“所有权”等等字眼，但绝不意味着它对于各种私有产权的保障完全漠然视之，其实，很多对私有产权的保护，正是隐含在表面上是刑法化的条文之中。《唐律》“户婚”一篇中有占田过限、盗耕种公私田、妄认盗卖公私田、在官侵夺私田和盗耕人墓田
等多个条文，分别列举了笞、杖等多种刑事处罚，但其立法的宗旨，无不是在确立对土地产权的保护。而且，盗窃财物作为历代立法中的一个主要罪名，自秦汉至明清一直沿用，这本身也部分地说明保障财产权是贯穿中国传统法的一个基本精神。
当然，古代中国的财产权具有特殊性，它不是基于原子化的个人的财产权利，而是一种内含有儒家伦理规范的家族财产制，或可称之为“家产制”。在传统中国的“家产制”下，土地、宅舍等属于家庭“公有”，未得家内共同公有权利人之同意，任何人不得随意处分，这种限制甚至包括了作为一家之主的“家长”。官方立法对家产制给予了严格保护，禁止随意分割家产，《唐律》专门规定“别籍异财”、“同居卑幼私辄用财”、“卑幼将人盗己家财”等条款，对于“居父母丧，兄弟别籍、异财”，子孙、弟侄不告家长而私自取用家财等行为，给予法律制裁。
此外，中国传统法还通过继承制度，保障了财产在代际的传承。《唐令拾户令》第二十七条“分田宅及财物”，对亲子财产继承权有完善规定，“诸应分田宅及财物者，兄弟均分。”除了财产的法定继承，还规定了遗嘱继承。《唐丧葬令》的“身丧户绝”条记载了当时的遗嘱法令，“身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女；无女，均入以次近亲；无亲戚者，官为检校。若亡人存日，有遗嘱处分，证验分明者，不用此令。”通过这一规定，不仅可以看到官方律令支持了个人用遗嘱处分财产的自由权利，还保障了妇女的继承权，并且，官方通过邀请四邻五保共为“检校”的制度，保证财产的继承在公平有序下进行。对于未嫁女的财产继承权，南宋《清明集》中还多次引用“女承分”与“女合承分”条，对其加以保护。
民间的财产权规范
古代中国的财产权制度十分复杂，官方立法只是对很小的一部分作出了明确的规范，留下诸多空白。更多的财产权制度，官方法采取了“非不能也，实不为也”的立法谦抑态度，留给民众的生活实践去补充完善。因此，在民间，财产权制度十分发达，它们不仅体现在乡约、行规等成文规范中，更多体现在涉及财产交易的契约及各种惯例当中。另一方面，中国古代的财产权，特别是土地产权，是十分独特的，它没有西方产权制度中一物一权、产权绝对等典型特征，而是因各种原因，形成一项财产诸多权利人共存的情形，或者说一个土地权上存在多项所有权负担，但是，源于古代中国产权制度的巧妙设计，这样的多个权利主体很少发生激烈的冲突，往往可以和谐共存。这是人多地少、资源紧张环境下形成的对财产充分利用的实践智慧，这种财产权保障机制，具有历史的特殊性。
古代中国有非常规范的产权证明制度，它的特殊性在于，其主要不是通过官方的登记来确认的，而是通过权利主体持有的券契文书确认，土地交易中经常提及的“上手老契”，实际上就是为了验证产权的真实有效。而且，契约上当事各方，以及相关中人、证人都留有押署标记，尤其是辨识度极高的手印、画指等，更是对财产权利的清晰证明。中人、证人的存在，以及订约成功后的宴席，更是以公开、公示的方式，确认了私人的财产权利。在财产的使用中，“永佃权”等制度，区分了所有与实际占有、使用，有效地保障了土地实际使用人的稳定权益。在财产权的交易中，唐宋以后，各个层次的市场贸易异常繁荣，甚至形成了一些区域性的商业城市，自由交易的市场当然是需要有财产权的，这也从侧面印证了私人财产权利得到有效的保障。民间的交易惯例表现出诸多智慧，形成了诚信自愿、均衡中庸、重义轻利等财产法的基本特色，例如对财产附属物、添附物的处理原则，土地上的“一物二主”或双层所有权，不动产交易中亲邻的优先权利，
以及对于墓田的特别保护——除留坟禁等等，都是出自中国传统文化的特有智慧和实践经验，它们保证了产权交易的安全有序，同时也照顾到财产相关人的适当权益。这种基于经验的产权制度设计，实际上更接近于英国的财产法，而与主流的大陆法系所有权制度有所不同。
毋庸讳言，中国传统法中的财产权保障并非完美无缺，财产的身份属性、伦理属性，以及财产所承受的各种社会负担，使得个人的财产权受到诸多限制。然而，即便是今天，虽然财产权神圣是现代法治的基本精神，但这并不意味着个人的财产权完全没有边界，现代法中同样存在财产权的社会义务，只是这项义务需要受到法律的严格规范。中国传统法以一种面向实践的智慧，使财产权的保护与规制达到了较好的平衡，其中蕴含的历史睿智值得今日省思。传统法中一些习惯性财产权、财产交易惯例，仍在部分民族地区、农村地区使用，因此也值得立法、司法审慎研究，正确应对。