专利代理与专利审查业务经验交流
什么是“修改超范围’’
——浅议修改超范围与得到说明书支持的关系
文／沈锦华
摘要：修改超范围已成为审查意见中提出的高频问题，同时这也是最令申请人和代理人困惑且在业界充满争议的问琢与该问题密切相关的一个问题是权利要求应得到说明书的支持。本文以这二者之间的关系为切入口，从申请人有修改申请文件的权利、专利法的基本原理、目前中国专利法中有关“超范围”的法律规定的合理性、国外相关的法律规定等多个角度探讨了什么是真正的“修改超范围”，最后结合两个案例进行了深入分析，从而得出“修改不得超范围”和“权利要求书应得到说明书的支持”这两项实体要求本质上是相同的这一结论。
关键词：修改超范围权利要求支持说明书
一、引言
在发明专利申请的审查过程中，审查员通常都会发出审查意见。在审查意见中所提出的各类问题中，“修改超范围”（以下简称“超范围”）这一问题所出现的频率越来越高，因而越来越受到专利代理行业以及申请人的关注；甚至可以说，如今“超范围”已成为专利代理人在代理案件时最棘手最困惑的问题之一。大部分代理人认为，审查员所掌握的“超范围”的判断标准过于严格１，对此也表现出强烈的反响２。然而，审查员１例如，金杜律师事务所‘知识产权期刊》２００８年１１月的一篇名称为“关于修改超范围问题的虑对”文章中提到，“目前的案例表明，除非修改的内容在原始申请文件其他位置有明确记载，或有一模一・样的内容但记载位置不同，否则审查员均倾向于不接受。目前，针对答复第一次审奄意见通知书时有修改的案子，随后的第二次审查意见通知书中因超范围小接受所作修改的比例高达５０９６左右．如此严格的标准似乎已经偏离了专利法第二三十三条的规定，而且让申请人难以应对。”作者，苏娟。
２例如，博派上有这样～个帖子：
“最近。我的修改超范围机率直逼１００％。
分析下来发现，
审查员的修改不超范围的标准＝１００％原话照搬＋１００嚆整体照搬
除此之外，通通被认定为‘不能直接的、毫无疑义的确定’
在判定２６条第４款“支持”时：该权利要求的概括不超出说明书公开的范围，即得到说明书的支持。
感觉判２６条第４款支持时的“公开的范围”和判超范围时的“公开的范围”采用的是两个完全不同的标准啊・・５７８・
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仍是“坚持其标准始终不动摇”。
在对专利申请文件的实体要求中，有一项与“超范围”密切相关，那就是专利法第２６条第４款规定的‘权利要求书应当得到说明书的支挣’（以下简称“支挣’）。笔者注意到，几乎审查员普遍认为（部分代理人也这样认为），‘馏范围’’和“支持”是两个完全不同的问题。这一点在国家知识产权局领导的讲曾、审查员的讲课？、审查员的博客５中均有体现，甚至有些代理人所写的文章６中对此也持相同观点。因此，这基本上可以称之为业界的‘‘ｉ恿说，’。
然而，笔者认为，该“通说”仍存在值得商榷之处。笔者进一步认为，正是因为上述“通说”的存在，以及实践中大家基于该“通说”对“超范围”和“支持”这两个问题努力地区分，才造成了目前业界对“超范围”这一问题困惑不断、反应强烈的状况。
依笔者观点，“超范围”和“支持”这两个问题本质上是殊途同归的７。具体而言，要求修改不超范围和要求修改后的内容能得到说明书的支持这二者在本质上是相同的８。本文将试图从“超范围”和“支持”二者之间的关系切入来探讨修改超范围的本质。
二、申请人有修改申请文件的权利
众所周知，“修改不得超范围”这一要求最上位的法律渊源是专利法第３３条。专利法第３３条第１款规定：申请人可以对其申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型……Ⅳ
下面有如下跟帖：
“楼主也别抱怨了，如果你认为不超范围的地方审查员通过了，到质检那全是超范围的，审查员和你一样也抱怨。互相理解吧……”
３在２００８年３月２６日至２８日召开的“国家知识产权局机械方面各审查部门与专利代理人交流会”上。机械发明审查部轻工机械处许甍副处长指出：权利要求是否得到说明节支持不是判断修改是否超范围的标准。专利法第三十二三条是有关修改的规定，而不是有关支持的规定。修改不超范围是指申请人对申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，“记载的内容”是指“文字记载的内容”及“根据文字记载的内容和说明书附图能够直接地、毫无疑义地确定的内容”；衡量权利要求是否以说明书为依据是以“能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出”和。不超出说明书公开的范围”为标准。
４“修改后的技术方案不超范围小意味着该方案得到了实质支持：反之，修改后得到了实质支持的技术方案也可能是超范围的”见曹宪鹏审查员的ＰＰＴ＜充分公开、实质支持和修改超范围的审查标准》
５审查员博客ｈｔｔｐ：／／ｗｅｎｌａｕ．ｂｌｏｇ．ｓｏｈｕ．ｃｏｍ／８２１２４７１０．ｈｔｍｌ“支持和超范围是两码事，他们之间没有一点联系，得到说明书支持未必不超范甬，超范围也未必小能得到说明书点支持。不要将他们联系在一起。超范围就是看你原说明书和权力要求书中是否有记载，以及是否能从原说明书和权利要求书中直接地、毫无疑义地确定．而支持，则是看能否从说明书充分公开的内容中得到或者概括得出。”
６“仪基于修改后的权利要求能够得到原说明书的支持而得出这种对权利要求所作的修改必然未超出原说明书和权利要求书记载的范围的结论是不恰当的。”见＜从一个复审案件看修改超范围与权利要求书应当得到说明书支持的关系＇ｂ主羔２；』』！！！！：璺兰！星圣兰Ｑ：Ｑ！ｇ』丝旦！！』至殳Ｑ望！！』！墨！：垒！里１
７有必要说明，本文旨在从实质上探讨“修改不得超范嗣”和。权利要求书要得到说明书的支持”的判断标准，至于二者适用范嗣、比较对像的差别，例如判断修改是否超范围是将修改后的文本与修改前的文本进行比较，判断“权利要求书要得到说明书的支持”是将权利要求书与说明书进行比较等，则不在本文的讨论之列。
１３由于外观设计专利小涉及支持的问题。因此本文的讨论仅限ｒ发明和实用新型，不涉及外观设计．・５７９・
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文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
对该法条可以分为两部分进行解读，其前半句规定了申请人的权利：可以对墓史速塞往进堑丝夔；而后半旬规定了申请人的义务：盟筮盟塑塞腰堑型塞住丝邀丕缦超出原迸明书和权型要求盘记载的范围。
我们首先来探讨一下前半旬，为什么专利法要赋予申请人修改申请文件的权利呢？
有学者认为，之所以规定可以对申请文件进行修改，是因为在撰写申请文件过程中，难免存在用词不够严谨或者表达不够准确等缺陷。对这类缺陷如果不加以修改，就可能影响专利权保护范围的确切性，影响公众对专利技术信息的利用９。该观点从总体上概括了允许申请人修改申请文件的原因。实际上，就大部分申请而言，申请人修改申请文件是必然的。一方面，无论是申请人还是代理人，都无法保证其在申请日所提交的专利申请文件是完美无缺的，因而在申请日之后一旦发现申请文件存在缺陷，则有必要主动进行修改；另一方面，审查员在审查过程中，既可能发现申请文件中存在申请人所未发现的缺陷、错误等，也可能检索到能破坏申请人所提交的原始权利要求的新颖性或创造性的对比文件，因而申请人很可能需要修改权利要求以克服原权利要求缺乏专利性的缺陷。正是基于上述原因，立法者在专利法层面就赋予申请人对申请文件进行修改的权利。
此外，我们也可以迸一步从《专利法实施细则》１０（下称细则）中所规定的修改方式来分析一下允许申请人修改申请文件的原因。根据细则第５１条第ｌ－４款及第６０条的规定，申请文件的修改方式包括申请人主动修改（细则第５１条第１、２款）、申请人被动修改（细则第５１条第３款及第６０条）和审查员依职权修改（细则第５１条第４条）。
就修改内容而言，审查员依职权修改的范围仅限于专利申请文件中文字和符号的明显错误，因而不会涉及实质内容。而关于申请人的主动修改和被动修改，其修改内容既可能是非实质性的（即不涉及实质内容），如改正明显错误或形式缺陷；又可能是实质性的（即对申请文件的实质内容进行了修改），如修改了权利要求中的技术特征，使得其保护范围发生了变化。因此，在主动修改和被动修改的修改方式中，申请人都有可能对申请文件的塞质内在进行修改。只是，根据细则第５１条第３款及第６０条的规定，被动地作出的修改应当针对审查意见通知书中所指出的缺陷，或者仅限于消除驳回决定／复审通知书中所指出的缺陷。
就修改目的而言，依职权修改是为了改正明显错误并节省审查程序，被动修改是为了克服审查意见／驳回决定／复审通知书中所指出的缺陷，以使专利申请满足授权条９国家知识产权局条法司著：‘新专利法详解》２００１年８月第１版知识产权出版第２２８页
１０国家知识产权局２０１０年１月９日公布的新‘专利法实施细则》，下同・５８０・
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件。那么，专利法为什么要设置主动修改的程序呢？
对此，专利法、实施细则和专利审查指南中都没有说明，也鲜有著作予以澄清。有学者指出，如果申请人的主动修改克服了原申请文件中存在的缺陷，则能够使实质审查一开始就针对一份确定的申请文件进行，有利于节省审查时间，缩短审查周期¨。显然，此处的“缺陷”仅仅是指申请文件中那些有利于通过审查的形式缺陷。
然而，笔者认为，主动修改的意义和应用应当远不止于此。首先，如果设置主动修改程序的目的仅仅是为了给申请人一个主动纠正申请文件中形式缺陷的机会的话，那么该程序对申请人而言没有意义也没有利用价值，因为这类缺陷完全可在随后的审查过程中通过被动修改甚至审查员的依职权修改来完成。因此，设置主动修改程序最根本的立法目的显然不在于给申请人提供一个改正形式缺陷的机会。
依笔者观点，规定申请人可以对申请文件进行主动修改更重要的立法本意在于：赋予虫请人一仝在其专利虫请开始煎审查之煎、在不增加新内容（塾不超出原褪利要塞和说明书公开的内容）的前提下，对原史请文件（蕴其是权利要求）进行塞质性篮改１２的机会。这样的解释既符合常理，也与专利实践相吻合。从常理上讲，申请人或代理人在撰写申请文件时，由于其当时对发明创造本身理解的局限性、语言表达能力的限制以及时间仓促等原因，是有可能没有写出合适的保护范围或准确地表达技术方案的。因而很有可能需要在申请日以后修改申请文件，以重新要求一个更合适的保护范围或者更准确地描述技术方案。而在实践中，当申请人（尤其是国外的申请人）提出主动修改时，常常是涉及实质内容而非明显错误或形式问题的修改，例如申请人认为原始权利要求的保护范围太小或不适当，因而需要修改权利要求以扩大或变更保护范围，或者申请人希望将其中国的专利申请修改为与其国外对应案具有一致的保护范围等。因而这类修改通常涉及对申请文件（主要是权利要求）进行实质性修改。
综上所述，根据专利法及实施细则的规定，申请人在提交专利申请之后，有权通过主动修改或被动修改的方式对申请文件的塞质内窒进行修改。尤其是，申请人可以通过主动修改权利要求来扩大或变更其所要求的保护范围。
三、关于“超范围”的法律规定及评析
在讨论了申请人有修改申请文件的权利的基础上，接下来讨论一下申请人行使该权利所应履行的义务，即专利法第３３条第１款后半句所规定的“修改不得超出原说明书和权利要求书望羹的范围”。除专利法外，实施细则和专利审查指南中也有相应的规１１国家知识产权局条法司著：‘新专利法详解》２００１年８月第１版知识产权出版第２２９页
１２本文所述的“实质性修改”是与“明硅错误”、“形式缺陷”的修改相区别的修改，其是指对申请文件的实质内容进行了修改，如增加、修改或删除了技术特征，不包括增加原申请文件中未记载的新的技术特征。・５８１・
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定。《细则》第４３条第１款规定：依照本细则第四十二条规定提出的分案申请，可以保留原申请日，享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请记魏的范围。《专利审查指南》１３第２部分第８章第５．２．１．１节规定：原说明书和权利要求书记载的范围包括原说明书和权利要求书文字记载的内容和根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接地，室无疑义地殉定的内容。
上述法律规定的关键词是“记裁的范围”和“能直接地、童无疑义丝殉宝的内容”。“记载”一词在《高级汉语词典》中有两种解释，一是“把事情记录下来”；二是“记录事情的文字”，显然此处应为第二种解释，即“文字记载”；“直接地、毫无疑义地确定的内容”被解释为：虽然在原申请文件中没有明确的文字记载，但所属技术领域的技术人员根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图，可以堕＝确定的、没有任何歧义的信息”。
着“严防死守’＇＿只要修改后的内容在原申请文件中没有文字记载，审查员就会指出说’乙—－‘‘超范围”与“支持”是两个完全不同的问题。为了更清楚地理解上述法律规定以及该“通说’’；笔者在此将上述规定与“支持”的相关规定进行对比。笔者认为，正是基于这些关键词，审查员在目前的审查实践中才对“超范围”进行修改“超范围”。同时，也正是基于这些关键词，才出现了本文开始所提到的“通
关于支持，专利法第２６条第４款规定：权利要求书应当以说明书为依据。《专利审查指南》第２部分第２章第３．２．１节对此进行了解释：权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持，权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中签到壹概括馒出的技术方案，并且不得超出说明书公珏的范围。
从上述法律规定看，“超范围”和“支持”的确不同，前者要求修改后的内容能从原说明书和权利要求书文字记载的内容和说明书附图直蕉地：塞玉壁塞丝塑定，而后者要求修改后的技术方案是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中堡到或概括得出的。有文章进一步指出，修改超范围的判断基准明显较支持的判断基准更严格，前者不允许在原说明书的基础上重新概括一个涵盖范围更宽的方案，而后者则允许在不超出说明书公开范围的情况下在权利要求书中进行概括１５。
对此，笔者认为，诚然，就字面含义而言，“记夔的范围”与“公五的范围”、“直接地、毫无疑义地确定”与“得到或概括得出”的确是不同的，甚至也可以据此认为前者比１３２０１０版‘专利专利审查指南》
１４邱红：‘根据欧ｉ｝ｆｌ判例探讨“中间概括”的修改是否超范围的审查》，‘中国专利代理）。２００９年第３期１５佚名：‘从一个复审案件看修改超范围与权利要求书应当得到说明书支持的关系》
熟￡￡Ｐ；』』塑！：￡！！；ｉｊ！：２１９』楚皇！！』！！Ｑ２≥≥』！！！：垒兰墨！・５８２・
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后者更严格，并且基于这样的规定审查员要求修改后的内容一定要在原申请文件中有文字记载似乎也不无道理。然而，笔者认为，‘？丝越的范围”和“直接垫：毫玉壁幺丝确定”这一规定本身是否合理则值得推敲。依笔者之观点，这一规定至少存在如下几个方面的问题：
首先，这一规定忽略了一个重要的事实：文字表达的局限性。无论我们承认与否，有一个事实是客观存在的，那就是很多时候文字并不能将作者所要表达的意思完全地传达给读者，纵使作者有再好的表达能力。专利申请文件作为描述技术的法律文件，由于技术、法律两方面词汇的限制，因而常常会存在词不达意的现象。尤其是，相当一部分专利涉及各个领域的前沿技术，撰写申请文件时往往没有统一、明确的词汇，因而更加会存在这个问题，甚至个别情况下还会出现更严重的“失真”。相比之下，被称为工程师的语言的图纸往往比文字能更准确地表达发明人的发明创造。但是，专利法又不允许申请人直接递交发明创造的图纸来申请专利，而必须写成文字。那么，差异自然就产生了。例如，发明人所做出的发明创造图纸表达为舢，用文字写成一篇技术交底书后，成为Ａｌ，之后发明人聘请的代理人对Ａｌ进行了重新撰写，撰写后的新版本Ａ２作为专利申请文件递交至ＳＩＰ０１６，那么显然Ａ２所记载的内容与发明人对现有技术所作出的贡献——发明创造～是有差异的。而按照如前所述的规定，当申请被递交至ＳＩＰＯ后，申请人欲主动或基于审查员发出的审查意见对申请文件（例如权利要求）进行修改时，只能基于Ａ２版本中“记越的范围”进行修改。换言之，如果申请人欲将申请文件修改至更接近Ａｏ，则很可能由于修改后的内容在Ａ２中没有明确的文字记载而被认为是超范围，即使Ａ２已暗含了该修改后的、更接近舢的内容。显然，在这种情况下，会由于文字表达的局限性而给申请人的权利造成损失，从而有可能从实质上剥夺了发明人对现有技术所作出的一部分贡献。
实际上，文字表达的局限性这一事实在专利领域早已被意识到。已沿用多年的在专利侵权诉讼中适用的等同原则就是一个很好的证明。因为专利权人不可能能够用文字准确地、毫无疏漏地概括其要求的保护范围，因而不能仅仅只根据权利要求的字面含义来判断被控侵权产品是否落入其保护范围，还要考虑字面含义的等同范围（如下图所示，图中实线的内圆所界定的范围Ｘ代表一项权利要求的字面含义的保护范围，也称文义范围；虚线外圆与实心内圆之间的范围Ｘ’代表该权利要求的等同范围，因而在侵权判断时考虑的该权利要求的保护范围是Ｘ＋Ｘ’）。遗憾的是，到目前为止，文字表达的局限性这一事实还仅仅在专利权行使中予以考虑，而在专利的审查过程中未予以重视。这也就是专利法和专利审查指南仍然采用“运毯的堕国”、“直撞丝二塞玉壁竖１６刘国伟‘专利法所保护的技术方案不一定就是发明人心目中的。发明创造”》
ｈｔｔｐ：／／ａｌｌｅｎｅｍｙ．ｆｙｆｚ．ｃｎ／ｂｌｏｇ／ａｌｌｅｎｅｍｙ／ｉｎｄｅｘ．ａｓｐｘ？ｂｌｏｇｉｄ＝５７２９３３・５８３・
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丝确定”这样严格的措辞的原因。笔者认为，为了保持专利审查与专利权行使的一致性，在这一点上专利审查应当向专利权行使的标准靠拢。因为，文字表达的局限性是一个不能忽视的事实。
图１
其次，这一规定忽略了修改是否超范围的判断主体应当是——本领域技术人员。尽管《专利审查指南》中主要是在第２部分第３章引入了“本领域技术人员”的概念０７，指明其是创造性的判断主体；然而实际上，很显然这一假想的主体不仅仅是创造性的判断主体，其也是专利申请是否满足其它各项实体要求的判断主体。例如，在判断一项权利要求是否清楚时，假设该权利要求中记载了“ＣＰＵ＇’，如果以“农民”作为判断主体，则该权利要求很可能是不清楚的；正是因为以“本领域技术人员”作为判断主体，指南中才会认为该表述是清楚的博。再比如，在判断说明书公开是否充分时，如果以对本领域一无所知的门外汉作为判断主体，则可能要将本领域教科书中的所有内容都搬进去才能公开充分；而如果以本领域的专家作为判断主体，则可能只要公开了发明构思甚至只要有示意图就公开充分了。因此，必须设立统一标准：即判断说明书公开是否充分时，是以“本领域技术人员”是否能够实现为准。同理，在判断修改是否超范围时，同样应当以“本领域技术人员”作为判断主体；否则将无法判断——因为一个门外汉可能认为修改了一个词就超范围了，而发明人或本领域的专家可能认为只要修改后的内容符合原始申请的发明构思就不超范围。
然而，如前所述，在目前的审查实践中，审查员所掌握的标准几乎是：只要修改卮的囱空查厘虫遗塞往虫塑直辜章荜辈！萱：：趁堇国：：。显然，该标准使得“本领域技术１７在该部分使用的措辞是“所属技术领域的技术人员”及“本领域的技术人员”。这与‘指南》第２部分第２章第２．２．７节及第１０章中所提到“本领域技术人员”表达略有不同，但实质上并无区别。为行文方便，本文采用统一的术语“本领域技术人员”。
１８参见‘专利审查指南＞第２部分第２章第２．２．７节・５８４・
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人员”这一判断主体几乎形同虚设。根据《指南》第２部分第２章第２．４节的规定：“本领域的技术人员是指一种假设的‘人’，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所屉堇术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力……。”不言而喻，具有这样知识水平的人，在阅读了专利申请的说明书之后，所获取的信息并不仅仅是说明书中文字记载的内容，而还应当包括根据其对该文字记载的内容的理解所推导、概括、渲经的内容以及所得到的启示；如果继续以前面的图１为例，前者就相当于实线圆内的部分，而后者就相当于虚线圆与实线圆之间的部分。即，本领域技术人员在阅读了说明书之后所获得的信息是实心圆中的内容加上虚线圆与实线圆之间的内容，其多于说明书文字记载的信息（实心圆内的内容）。因此，判断修改是否超范围时，也应当以整个虚线圆（而非实线圆）中的内容作为比较基础。
实际上，“本领域技术人员”这一判断主体的必要性及重要性在专利权行使程序中也有体现。最高人民法院２００９年１２月２１日发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第３条规定：“人民法院应当根据权利要求的记载，缱金奎塑域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。”从而可以看出，法院不是简单地只根据权利要求中记载的内容来确定其保护范围，而是结合“本领域技术人员”这一主体在阅读说明书及附图后对权利要求的理解来确定。因此，如果专利审查过程中对修改是否超范围这一问题的审查撇开了“本领域技术人员”这一主体的视角，而仅根据原始申请文件所记载的内容来判断，则势必有背于与司法实践的统一。
再次，“记魏的范围”和“直接地、毫玉疑义地确定”这一规定还在一定程度上剥夺了申请人修改申请文件，尤其是进行主动修改的权利。如前所述，专利法赋予了申请人对申请文件进行修改（包括进行塞质性修改）的权利，尤其是，在专利申请还未开始审查之前，申请人可以通过提出主动修改来扩大或变更其所要求的保护范围。这类修改（实质性修改）通常包括增加技术特征、删除或改写原始记载的技术特征（例如连接关系的技术特征），以及对原始记载的技术特征、技术方案进行概括等。然而，在目前的审查实践中，审查员根据上述“记载的范围”、“直接地、毫无疑义地确定”的规定，几乎对凡修改后的内容在原始申请文件中没有记载的修改统统认为超范围。因此，只要申请人进行了如前所述的塞质性修改，基本都会被审查员发出“超范围”的审查意见。而此时，在目前的法律规定下，申请人的争辩空间及说服审查员接受其修改的可能性都是很小的，所以常常申请人又不得不改回至原始申请的状态。因此，上述规定实质上无形中在一定程度上剥夺了申请人修改申请文件的权利和机会。
综上可以看出，目前《专利法》第３３规定的“记载的范围”和《指南》中所规定的・５８５・
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“直接地、毫无疑义地确定”都不尽合理，并且其实质上使得申请人不能正当、充分地行使修改申请文件的权利。事实上，考虑到文字表达的局限性和本领域技术人员才是真正的判断主体这两个因素，判断修改是否超范围时，应当基于原始申请文件‘丝匠的范围”而非‘邋的范围”，这一点将从下面有关专利法基本原理的讨论中得到更清楚的理解。
四、从专利法的基本原理看“什么是超范围”
专利法的基本理念是“以技术公开换取法律保护”（下称基本原理一）。专利权是一种垄断权，而获得该垄断权的代价（准确地说，应该称为对价）是向社会公开自己所作出的、现有技术中不存在的发明创造。因此，可以将获得专利权的行为理解成一种等价交换（ｑｕｉｄｐｒｏｑｕｏ），这一点在国内外的诸多著作都有阐述１９。基于这一基本原理，我们不难理解，申请人所能要求的专利的保护范围，应当与其在专利申请的说明书所公开的技术内容相称。换言之，申请人在其专利申请的说明书中公开了多少技术内容，应当能要求获得多大的保护范围２０。即，申请人所要求的保护范围，不应当大于或超出（即最大只能等于）其在说明书中所公开的内容所能覆盖的范围。
为行文方便，笔者将上述原理简单地概括为如下等式：
专利的保护范围２１＝说明书中所公开的内容２２
由于专利的保护范围是由权利要求来限定的，而说明书所公开的内容由说明书及说明书附图中的内容来确定的，因此这一原理事实上就体现为专利法中的“权利要求书应得到说明书的支持”这一规定。
专利法的另一基本原理（下称基本原理二）是“对申请文件的修改不得增加新内１９“＾ｐａｔｅｎｔｉｓａｍｏｎｏｐｏｌｙｇｒａｎｔｅｄｔｏｔｈｅｏｗｎｅｒｂｙｔｈｅｓｔａｔｅｉｎｒｅｔｕｒｎｆｏｒｄｉｓｃｌｏｓｉｎｇｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ．”Ｐａｇｅ１３，Ｉｎｔｅｌ］ｅｃｔｕａ］Ｐｒｏｐｅｒｔｙ厶Ｅ２ｎｄｅｄｉｔｉｏｎ，ＴｉｎａＨａｒｔ＆ＬｎｄａＦａｚｚａｎｉ法律出版社
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２０为叙述方便，本文假设申请文件中所公开的内容是都对现有技术作出贡献的内容，因而都能获得专利保护；即，不包括属ｒ现有技术的不能获得专利保护的内容。
２ｌ此处的“保护范围”显然是指最大保护范围，因为根据捐献原则，申请人当然可以只要求保护说明书公开的部分技术方案．而将其它部分捐献给公众。
２２此处的“＝”，是指‘种等价关系，严格地说，“范围”和“内容”是两个无法比较的概念，不可能“相等”，但此处是指专利法意义上的“范围”能得到“内容”的支持。・５８６・
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容”，这一点无论是在实行先申请制的国家还是实行先发明制的国家的专利法２３中都有明确规定。“修改不得增加新凼窒（ｎｅｗｍａｔｔｅｒ）”这一要求的目的是防止申请人在发明尚未完成时先提出专利申请，待完成以后再通过“修改”加入新的技术内容，从而利用这种不正当的方式获得专利保护，损害公众的利益２４。将该原理应用于上述等式则可以得出，等式右边的“邈咽盘垒珏的凼空≥在申请日就已成定局，无法更改。
那么，等式左边的“专利的保护范围”也是如此吗？换言之，申请人必须在申请日就确定最终所要获得的保护范围吗？或者说，申请人在申请日所确定的保护范围一定是最终被授权的保护范围吗？
显然不是。首先，就中国专利制度而言，虽然专利法要求发明和实用新型专利的申请人在申请日就必须提交权利要求书，否则将不予受理２６；但是，如前所述，在申请日之后，申请人仍有多次修改申请文件的机会２７，从而完全有可能重新确定权利要求所要求的保护范围。其次，美国专利法中还规定了临时申请（ｐｒｏｖｉｓｉｏｎａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ）的制度。根据美国专利法第１１０条（ｂ）款的规定，提交临时申请时不需要提交权利要求，只需递交说明书即可。之后申请人在一年内以该临时申请为优先权提交正式申请时再递交权利要求书。因此，申请人提交正式申请时才能确定其所要求的保护范围。最后，在专利制度的发展初期，专利申请文件仅包含说明书而不包含权利要求，而专利的保护范围则是由进行侵权判定的法官根据说明书的内容来确定２８。
可见，等式左边的“专利的保护范围”并非申请日就确定了。相反，实践中一件专利申请从中请至授权的期间，其权利要求常常要经历很大的变数，因为在申请至授权期间申请人既有可能进行主动修改，也可能有应审查员的要求而进行被动修改。这也是实践中大部分发明专利授权的权利要求与其原始权利要求差别很大的原因。综上我们可以得出如下结论：
第一、在授权之前，“专利的保护范围”处于不确定状态，申请人可以随意修改权利要求的内容，例如对原技术方案或技术特征进行概括、删除、改写等，甚至可２３参见我国专利法第３３条，美国专利法第１３２条。美国专利法第１３２条的最后一句规定：ｎｏｍｄｍｅｎｔ
ｍａｔｔｅｒｉｎｔｏｔｈｅｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅｏｆｔｈｅｉｎｖｅｎｔｉｏｎｓｈａｌｌｉｎｔｒｏｄｕｃｅｎｅｗ
２４‘中国专利与商标》２００１年第１期第４７页“对以超范围修改为理由宣告专利权无效的分析与探讨”林建军
２５准确地说．此处应为。原始申请文件（包括权利要求书和说明书）”所公开的内容。但通常权利要求书所记载的内容一般都在说明书中有体现，因此为叙述方便。此处采用“说明书公开的内容”这一表述。
２６‘专利审查指南》第５部分第３章第２．１节
２７专利法实施细则第５１条第１、２款提供了申请人主动修改的机会、第３款提供了在答复审查意见时进行修改；细则第６０条还提供在答复复审通知书时对申请文件进行修改的机会。
２８１８９４年的Ｎｏｂｅｌ，ｓｅｘｐｌｏｓｉｖｅｃｏｍｐａｎｙＬｔｄ．ｖ．Ａｎｄｅｒｓｏｎ案例中才首次确定仅记载于说明书但未记载于权利要求书中的内容不能获得保护．见ＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙＬａｗ，２ｎｄｅｄｉｔｉｏｎ，ｐａｇｅ８，Ｔｉｎａ＆ＬｎｄａＨａｒｔＦａｚｚａｎｉ法律出版社・５８７・
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以提交一份新的权利要求书２９；
第二、无论权利要求怎样变化，万变不离其宗——修改后的、重新递交的权利要求都应得到原始说明书的支持（参见上述基本原理一“以技术公开换取法律保护”和基本原理二“修改不得增加新内容”）。
由此可见，在申请至授权期间对权利要求的修改在内容上所应受到的唯一限制是：丝夔卮的拯型要塞盘的廑当缝到压堑送堕盘盥塞挂，这一结论与本文开始所提出的观点不谋而合。至此我们也不难理解，当我们对权利要求的修改提出另一要求——修改不得超范围（中国专利法第３３条），并且将该“范围”理解为“记载的范围”，并据此强调该“修改不得超范围”的要求与“修改应得到说明书的支持”是两个完全不同的标准时，困惑再所难免。
五、国外有关“修改超范围”的法律规定
为了更清楚地说明上述基本原理二“对申请文件的修改不得增加新内容”与中国专利法第３３规定的“对发明和实用新型文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围”的区别，下面引入国外相关的法律规定：
美国专利法第１３２条最后一句规定：ｎｏａｍｅｎｄｍｅｍ
ｔｈｅｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅｏｆｔｈｅｉｎｖｅｎｔｉｏｎ。ｓｈａｌｌｉｎｔｒｏｄｕｃｅ—ｎｅｗｍ—ａｔｔｅｒｉｎｔｏ
欧洲专利公约（ＥＰＣ）第１２３条第（２）款规定：Ｔ１１ｅ
ＥｕｒｏｐｅａｎｐａｔｅｎｔｍａｙｎｏｔｂｅａｍｅｎｄｅｄｉｎｓｕｃｈａＥｕｒｏｐｅａｎｐａｔｅｍａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｏｒｗａｙｔｈａｔｉｔ
ｆｉｌｅｄ．ｃｏｎｔａｉｎｓ．ｓｕｂｉｅｃｔ－ｍａｔｔｅｒｗｈｉｃｈｅｘｔｅｎｄｓｂｅｙｏｎｄｔｈｅ．ｃ．．ｏ．．．．ｎ．．．ｔ．．ｅ．．．ｎ．．ｔ。ｏｆｔｈｅａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎａｓ
上述规定都是基本原理二“对申请文件的修改不得增加新内容”的具体体现。
根据在线词典ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｃｉｂａ．ｃｏｍ／的解释，ｍａｔｔｅｒ的含义是“物质，内容，实质”（ｍａｔｅｒｉａｌ，ｃｏｎｔｅｎｔｓ，ｓｕｂｓｔａｎｃｅ）等；根据在线词典ｈｔｔｐ：／／ｄｉｃｔｉｏｎａｒｙ．ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ．ｃｏｍ／的解释：ｓｕｂｊｅｃｔ－ｍａｔｔｅｒ的含义是讨论、书籍、作品等的实质内容，其区别于形式和风格（ｔｈｅｓｕｂｓｔａｎｃｅｏｆａｄｉｓｃｕｓｓｉｏｎ，ｂｏｏｋ，ｗｒｉｔｉｎｇ，ｅｔｃ．，ａｓｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈｅｄｆｒｏｍｉｔｓｆｏｒｍｏｒｓｔｙｌｅ）。
由此可见，美国专利法和ＥＰＣ都强调的是修改不能引入新的实质内容，即修改后的实质内寄不能超出原始申请文件公开的直奎（ｃｏｎｔｅｎｔ），而并不在乎修改后的内容是否在原始申请文件中有文字记载。因此，二者均明显区别于中国专利法第３３条规定的“记载的范围”。从而可以看出，专利法第３３条规定的“记载的范围”与“对申请文件的修２９此处是指申请人修改权利要求的内容上的随意性，不考虑修改的时机是否适宜等程序上的问题；・５８８・
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改不得增加新内容”的基本原理是有区别的，其并未准确地体现该基本原理。
六、案例分析
在上述理论探讨的基础上，下面进一步结合有关案例对修改超范围和得到说明书支持的关系进行分析：
塞倒二
该案例涉及一名称“浊水微粒加速沉降分离装置”的专利申请。参见下面的图２，该分离装置包括外壳（２０）及位于外壳内的中空圆锥形水流加速器（１０）等。根据原始说明书的记载，其附图２（即下面的图２）为一优选实施例的剖面示意图。
仅从图２中看，似乎其中的中空圆锥形水流加速器１０的周壁是封闭的，因为从中看不出该周壁有任何的孔或缺口等。
申请人在答复ＯＡｌ时，为使得权利要求１有专利性，在
权利要求１中增ＤＨＴ“丝堇生垒旦丝生逖蕴壅壅型盟丝堑
巡”的技术特征。审查员认为，该修改超出了原始说明书
意图，根据该图并不能确定该中空圆锥形水流加速器的其他
剖面没有水流流出，附图２的空圆锥形水流加速器是否有孔
洞是无法直接地、毫无疑义确定的。
笔者同意该审查员的观点。同时，笔者还认为，上述新
增加的特征也得不到说明书的支持，因为在没有任何文字记
载的情况下，仅根据中空圆锥形水流加速器的一个剖面示意
图，是无法概括得出“圆锥形水流加速器的一整周都是封闭
的”这一结论的。
事实上，正是由于上述新增加技术特征不能得到原说明封闭状态。以防止任伺水流由中空圆锥形水流拍速器之雨缘和权利要求书记载的范围，原因是附图２仅仅是一个剖面示
书的支持，才导致其修改范围。假设在原说明书有“厨旌形
水流加速器能动止水流从其周壁流出”等类似桷记载０只要
其暗示了“该水流加速器的周壁是封闭的”，并不一定是要
图２
改超范围的结论了。
由此可见，修改之所以超范围，是因为修改后的内容得不到原说明书的支持；相反，如果修改后的内容能得到原说明书的支持，则该修改就应当不超范围了。与上述特征的描述相同），恐怕审查员就不会轻易得出上述修
・５８９・
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塞剑三
该案例涉及名称为０１１１６５３７．５号、名称为“改进的墨盒以及采用该墨盒的装置”的发明专利申请的复审案３０。
该发明专利申请的驳回决定中指出：权利要求ｌ中的特征“达董查墓内部县直由基奎土韭登：睦鲍挝型剑盛笪塑僮装量”、权利要求３中的特征“所适董＝垦遮直垣±堡鲎墨垒的保挂装量”以及权利要求７中的“逝述旦王墨鱼墨的箜二膣窒的二前倒笪二部分被局部地翅险”修改超范围，不符合专利法第３３条的规定。
申请人不服该驳回决定并提出复审请求。申请人认为：权利要求ｌ中的“驱健薹量”是由原说明书中的“耋丝塑硷』篮’概括而来能够得到说明书的支持，因此对该特征的修改符合专利法第３３条的规定；权利要求３中的“保持装置”可由说明书中的“历错岔元斧２００＇’支持，该防错位元件２００用于防止墨盒与保持架相错位或脱离接合，因此对该特征的修改符合专利法第３３条的规定：权利要求７中的“所述用于黑色墨的第一腔室的一前侧的一部分煎旦部丝切险”对应于显示在缰』鱼２生丝丝旦Ｚ』参因此对该特征的修改符合专利法第３３条的规定。
对此，合议组首先澄清了修改超范围的判断标准，指出：
“无论是对权翻要求书的修改．还是对说明书的修改。其翔断的标准都是经修改的内容是否记载在原说明书和权翻要求书中以及是否能够扶踉说明书和权翻要求书所记载的信息中直接遗、毫无疑义地确定。因此在翔暾本复审请求案中对权韵要求的修改是否满足专翻法第３３条的规定时．也应当适甬以上标准．韵不是翔断该修改岳的权翻要求是否能够得翻说明书的支持ｏ”
接着，合议组进一步指出：
“专翻审查指角第二部分第二章第３．２．１节的规定；对于权翻要求中晚包含的功能性限定的技术特征．应当理鼹为覆盖７所有能够实现所述功能的实施方式ｏ“璺噬装置８实际上是一种功肇性瞪奉直誊．按照专翻审查指南中的规定。该特征应当理解为覆盖７所有能够实现“驱使”功能的装置．而不应当仅限于‘靴形部分１０５＂”ｏ由于使甬７“驱使装置”这样的殛罐连曜毒童鑫来代替骧权；｝｜ｊ要求书和说明书中的‘靴形部件”。因此致使晚霭技术领域的技术人员看翻的信息ｓ曝申请记载的信息不同。砸且又不能扶系申请记载的信息中直接地，毫无疑义地确定．因此这种修改不符合专翻。法第３３条的规定ｏ“惺谴楚置”也是一种建雏筵曝毒童搴．该特征虚当理解为覆盖７所有能够实现“保持”功能的装置．而不应当仅限于“防错位元件……”ｏ
有人认为根据该案例可以得出这样的结论：修改超范围和得到说明书支持应当采３０参见１１４１５号复审决定，该案例摘自佚名：‘从—个复审案件看修改超范围与权利要求书应当得到说明书支持的关系＇・５９０・
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用不同的判断标准。
对此，笔者不敢苟同。笔者认为，表面上看本案合议组的确澄清了判断“修改超范围”应当采用不同于“得到说明书支持”的判断标准；然而，深入分析该案例即可得知，事实上从该案例恰恰可得出相反的结论——“修改超范围”和“得到说明书支持”应当采用相同的标准，理由如下：
首先，尽管合议组指出判断修改是否超范围不同于“判断修改后的权利要求是否能够得到说明书的支持”，但本案中合议组仅分析判断了修改是否超范围，而并未分析“修改后的权利要求是否能够得到说明书的支持”，更未分析这两种判断之间是何关系。
事实上，从合议组的前述具体分析中即可看出，本案的修改之所以会超范围，就是因为修改后的内容得不到说明书的支持。
正如申请人所承认的，“墅僮苤量”和“握挂鉴量”是分别由原说明书中的“丝形彩分１０５＇和“厉绪岔无斧２００＇概括而得到的。但是，这种概括能得不到说明书的支持吗？显然不能。正因为如此，所以合议组指出，“‘驱蘑糟实际亡屈・移功膨功彪碰腥定方才，不应当灰腥于俐岔元斧……”。显然，合议组的观点已暗示了以合议组没必要明确地得出这样的结论。
持的关系。性限定方式……而不应当仅限于“靴形部分１０５……”．“‘保持装置’实际上是一种修改后的内容得不到说明书的支持这一事实。只是，因为这并非该案的争议焦点，所对该案从另一个角度进行分析，则能更加清楚地理解修改超范围与得到说明书支
假设申请人在原始权利要求中就记载了“驱使装置”、“俚持装置”等这样的上位概念，而对于这些上位概念，说明书中仅记载了“就形彩分１０５＇’、“防掰垂沅丝２００＇’等具体特征，则审查员一定会发出审查意见通知书，指出“驱使装置”、“保持装置”这样的概括得不到说明书的支持，因为本领域技术人员不能联想到除了说明书中记载的“就杉彩分１０５＇、“历错筮石斧２００＇’外，是否还有其它部件／元件能作为“驱使装置”和“保持装置”。将这一结论与合议组的上述意见一对比即可发现，得到说明书的支持和修改不超范围的要求在本质上是相同的。
让我们再做另一种假设，则可更清楚地理解上述结论。
假设原权利要求书和说明书中均未提到“驱使装置”和“保持装置”的术语，但是原说明书中给出了实现“驱使装置”和“保持装置”的多种实施方式，而且指出了其功能是进行“驱动”和“保持”，那么，当申请人在审查过程中进行如上所述的修改，即引入“驱使装置”和“保持装置”等术语，那审查员还会认为该修改超范围吗？笔者相信，即使审查员这样认为，合议组也会持相反的观点。因为该修改并未超出原始说明书所公开的范围，其最多只是对原说明书的实施例进行了概括，而且这种概括・５９ｌ・
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能得到说明书的支持。
由此同样可以得出：修改之所以超范围，是因为修改后的内容得不到原说明书的支持；如果修改后的内容能得到原说明书的支持，则该修改就应当不超范围了。
限于篇幅关系，笔者在此就不给出更多的案例。笔者相信，上述两个案例的分析足以说明“修改不超范围”和“得到说明书的支持”这两项实体要求在本质上是统一的；二者的区别仅在适用场合不同：前者用于评价在有修改的情况下，修改的内容是否能得到说明书的不支持，而后者用于评价在没有修改的情况下，原权利要求是否能得到说明书的支持。
七、结论
综合上述理论探讨及案例分析，笔者认为，修改超范围和得到说明书本质上是殊途同归的。因此，在审查实践中，对二者应当持相同的判断标准。只有这样，才能厘清什么是真正的修改超范围，才能避免业界对“修改超范围”这一问题产生更多的困惑和争议。在目前专利法刚经过第三次修改，新的实施细则和专利审查指南也已生效的情况下，短时间不可能对有关超范围的法律规定进行修改（法３３条、细则第４３条第１款、指南第２部分第８章第５．２．１．１节）。因此，笔者建议，为执行正确的标准，在实践中应当将专利法第３３条中的“望越的范围”理解为“垒珏的范围”，并按照“本领域的技术人员根据原始说明书充分公开的内容是否能侵到或概括役出修改后的权利要求所要求保护的技术方案”这一标准来判断修改是否超范围。
（作者：律盟知识产权代理有限公司／专利代理人）
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什么是“修改超范围”——浅议修改超范围与得到说明书支持的关系
作者：
作者单位：沈锦华律盟知识产权代理有限公司
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专利代理与专利审查业务经验交流
什么是“修改超范围’’
——浅议修改超范围与得到说明书支持的关系
文／沈锦华
摘要：修改超范围已成为审查意见中提出的高频问题，同时这也是最令申请人和代理人困惑且在业界充满争议的问琢与该问题密切相关的一个问题是权利要求应得到说明书的支持。本文以这二者之间的关系为切入口，从申请人有修改申请文件的权利、专利法的基本原理、目前中国专利法中有关“超范围”的法律规定的合理性、国外相关的法律规定等多个角度探讨了什么是真正的“修改超范围”，最后结合两个案例进行了深入分析，从而得出“修改不得超范围”和“权利要求书应得到说明书的支持”这两项实体要求本质上是相同的这一结论。
关键词：修改超范围权利要求支持说明书
一、引言
在发明专利申请的审查过程中，审查员通常都会发出审查意见。在审查意见中所提出的各类问题中，“修改超范围”（以下简称“超范围”）这一问题所出现的频率越来越高，因而越来越受到专利代理行业以及申请人的关注；甚至可以说，如今“超范围”已成为专利代理人在代理案件时最棘手最困惑的问题之一。大部分代理人认为，审查员所掌握的“超范围”的判断标准过于严格１，对此也表现出强烈的反响２。然而，审查员１例如，金杜律师事务所‘知识产权期刊》２００８年１１月的一篇名称为“关于修改超范围问题的虑对”文章中提到，“目前的案例表明，除非修改的内容在原始申请文件其他位置有明确记载，或有一模一・样的内容但记载位置不同，否则审查员均倾向于不接受。目前，针对答复第一次审奄意见通知书时有修改的案子，随后的第二次审查意见通知书中因超范围小接受所作修改的比例高达５０９６左右．如此严格的标准似乎已经偏离了专利法第二三十三条的规定，而且让申请人难以应对。”作者，苏娟。
２例如，博派上有这样～个帖子：
“最近。我的修改超范围机率直逼１００％。
分析下来发现，
审查员的修改不超范围的标准＝１００％原话照搬＋１００嚆整体照搬
除此之外，通通被认定为‘不能直接的、毫无疑义的确定’
在判定２６条第４款“支持”时：该权利要求的概括不超出说明书公开的范围，即得到说明书的支持。
感觉判２６条第４款支持时的“公开的范围”和判超范围时的“公开的范围”采用的是两个完全不同的标准啊・・５７８・
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仍是“坚持其标准始终不动摇”。
在对专利申请文件的实体要求中，有一项与“超范围”密切相关，那就是专利法第２６条第４款规定的‘权利要求书应当得到说明书的支挣’（以下简称“支挣’）。笔者注意到，几乎审查员普遍认为（部分代理人也这样认为），‘馏范围’’和“支持”是两个完全不同的问题。这一点在国家知识产权局领导的讲曾、审查员的讲课？、审查员的博客５中均有体现，甚至有些代理人所写的文章６中对此也持相同观点。因此，这基本上可以称之为业界的‘‘ｉ恿说，’。
然而，笔者认为，该“通说”仍存在值得商榷之处。笔者进一步认为，正是因为上述“通说”的存在，以及实践中大家基于该“通说”对“超范围”和“支持”这两个问题努力地区分，才造成了目前业界对“超范围”这一问题困惑不断、反应强烈的状况。
依笔者观点，“超范围”和“支持”这两个问题本质上是殊途同归的７。具体而言，要求修改不超范围和要求修改后的内容能得到说明书的支持这二者在本质上是相同的８。本文将试图从“超范围”和“支持”二者之间的关系切入来探讨修改超范围的本质。
二、申请人有修改申请文件的权利
众所周知，“修改不得超范围”这一要求最上位的法律渊源是专利法第３３条。专利法第３３条第１款规定：申请人可以对其申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型……Ⅳ
下面有如下跟帖：
“楼主也别抱怨了，如果你认为不超范围的地方审查员通过了，到质检那全是超范围的，审查员和你一样也抱怨。互相理解吧……”
３在２００８年３月２６日至２８日召开的“国家知识产权局机械方面各审查部门与专利代理人交流会”上。机械发明审查部轻工机械处许甍副处长指出：权利要求是否得到说明节支持不是判断修改是否超范围的标准。专利法第三十二三条是有关修改的规定，而不是有关支持的规定。修改不超范围是指申请人对申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，“记载的内容”是指“文字记载的内容”及“根据文字记载的内容和说明书附图能够直接地、毫无疑义地确定的内容”；衡量权利要求是否以说明书为依据是以“能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出”和。不超出说明书公开的范围”为标准。
４“修改后的技术方案不超范围小意味着该方案得到了实质支持：反之，修改后得到了实质支持的技术方案也可能是超范围的”见曹宪鹏审查员的ＰＰＴ＜充分公开、实质支持和修改超范围的审查标准》
５审查员博客ｈｔｔｐ：／／ｗｅｎｌａｕ．ｂｌｏｇ．ｓｏｈｕ．ｃｏｍ／８２１２４７１０．ｈｔｍｌ“支持和超范围是两码事，他们之间没有一点联系，得到说明书支持未必不超范甬，超范围也未必小能得到说明书点支持。不要将他们联系在一起。超范围就是看你原说明书和权力要求书中是否有记载，以及是否能从原说明书和权利要求书中直接地、毫无疑义地确定．而支持，则是看能否从说明书充分公开的内容中得到或者概括得出。”
６“仪基于修改后的权利要求能够得到原说明书的支持而得出这种对权利要求所作的修改必然未超出原说明书和权利要求书记载的范围的结论是不恰当的。”见＜从一个复审案件看修改超范围与权利要求书应当得到说明书支持的关系＇ｂ主羔２；』』！！！！：璺兰！星圣兰Ｑ：Ｑ！ｇ』丝旦！！』至殳Ｑ望！！』！墨！：垒！里１
７有必要说明，本文旨在从实质上探讨“修改不得超范嗣”和。权利要求书要得到说明书的支持”的判断标准，至于二者适用范嗣、比较对像的差别，例如判断修改是否超范围是将修改后的文本与修改前的文本进行比较，判断“权利要求书要得到说明书的支持”是将权利要求书与说明书进行比较等，则不在本文的讨论之列。
１３由于外观设计专利小涉及支持的问题。因此本文的讨论仅限ｒ发明和实用新型，不涉及外观设计．・５７９・
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文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
对该法条可以分为两部分进行解读，其前半句规定了申请人的权利：可以对墓史速塞往进堑丝夔；而后半旬规定了申请人的义务：盟筮盟塑塞腰堑型塞住丝邀丕缦超出原迸明书和权型要求盘记载的范围。
我们首先来探讨一下前半旬，为什么专利法要赋予申请人修改申请文件的权利呢？
有学者认为，之所以规定可以对申请文件进行修改，是因为在撰写申请文件过程中，难免存在用词不够严谨或者表达不够准确等缺陷。对这类缺陷如果不加以修改，就可能影响专利权保护范围的确切性，影响公众对专利技术信息的利用９。该观点从总体上概括了允许申请人修改申请文件的原因。实际上，就大部分申请而言，申请人修改申请文件是必然的。一方面，无论是申请人还是代理人，都无法保证其在申请日所提交的专利申请文件是完美无缺的，因而在申请日之后一旦发现申请文件存在缺陷，则有必要主动进行修改；另一方面，审查员在审查过程中，既可能发现申请文件中存在申请人所未发现的缺陷、错误等，也可能检索到能破坏申请人所提交的原始权利要求的新颖性或创造性的对比文件，因而申请人很可能需要修改权利要求以克服原权利要求缺乏专利性的缺陷。正是基于上述原因，立法者在专利法层面就赋予申请人对申请文件进行修改的权利。
此外，我们也可以迸一步从《专利法实施细则》１０（下称细则）中所规定的修改方式来分析一下允许申请人修改申请文件的原因。根据细则第５１条第ｌ－４款及第６０条的规定，申请文件的修改方式包括申请人主动修改（细则第５１条第１、２款）、申请人被动修改（细则第５１条第３款及第６０条）和审查员依职权修改（细则第５１条第４条）。
就修改内容而言，审查员依职权修改的范围仅限于专利申请文件中文字和符号的明显错误，因而不会涉及实质内容。而关于申请人的主动修改和被动修改，其修改内容既可能是非实质性的（即不涉及实质内容），如改正明显错误或形式缺陷；又可能是实质性的（即对申请文件的实质内容进行了修改），如修改了权利要求中的技术特征，使得其保护范围发生了变化。因此，在主动修改和被动修改的修改方式中，申请人都有可能对申请文件的塞质内在进行修改。只是，根据细则第５１条第３款及第６０条的规定，被动地作出的修改应当针对审查意见通知书中所指出的缺陷，或者仅限于消除驳回决定／复审通知书中所指出的缺陷。
就修改目的而言，依职权修改是为了改正明显错误并节省审查程序，被动修改是为了克服审查意见／驳回决定／复审通知书中所指出的缺陷，以使专利申请满足授权条９国家知识产权局条法司著：‘新专利法详解》２００１年８月第１版知识产权出版第２２８页
１０国家知识产权局２０１０年１月９日公布的新‘专利法实施细则》，下同・５８０・
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件。那么，专利法为什么要设置主动修改的程序呢？
对此，专利法、实施细则和专利审查指南中都没有说明，也鲜有著作予以澄清。有学者指出，如果申请人的主动修改克服了原申请文件中存在的缺陷，则能够使实质审查一开始就针对一份确定的申请文件进行，有利于节省审查时间，缩短审查周期¨。显然，此处的“缺陷”仅仅是指申请文件中那些有利于通过审查的形式缺陷。
然而，笔者认为，主动修改的意义和应用应当远不止于此。首先，如果设置主动修改程序的目的仅仅是为了给申请人一个主动纠正申请文件中形式缺陷的机会的话，那么该程序对申请人而言没有意义也没有利用价值，因为这类缺陷完全可在随后的审查过程中通过被动修改甚至审查员的依职权修改来完成。因此，设置主动修改程序最根本的立法目的显然不在于给申请人提供一个改正形式缺陷的机会。
依笔者观点，规定申请人可以对申请文件进行主动修改更重要的立法本意在于：赋予虫请人一仝在其专利虫请开始煎审查之煎、在不增加新内容（塾不超出原褪利要塞和说明书公开的内容）的前提下，对原史请文件（蕴其是权利要求）进行塞质性篮改１２的机会。这样的解释既符合常理，也与专利实践相吻合。从常理上讲，申请人或代理人在撰写申请文件时，由于其当时对发明创造本身理解的局限性、语言表达能力的限制以及时间仓促等原因，是有可能没有写出合适的保护范围或准确地表达技术方案的。因而很有可能需要在申请日以后修改申请文件，以重新要求一个更合适的保护范围或者更准确地描述技术方案。而在实践中，当申请人（尤其是国外的申请人）提出主动修改时，常常是涉及实质内容而非明显错误或形式问题的修改，例如申请人认为原始权利要求的保护范围太小或不适当，因而需要修改权利要求以扩大或变更保护范围，或者申请人希望将其中国的专利申请修改为与其国外对应案具有一致的保护范围等。因而这类修改通常涉及对申请文件（主要是权利要求）进行实质性修改。
综上所述，根据专利法及实施细则的规定，申请人在提交专利申请之后，有权通过主动修改或被动修改的方式对申请文件的塞质内窒进行修改。尤其是，申请人可以通过主动修改权利要求来扩大或变更其所要求的保护范围。
三、关于“超范围”的法律规定及评析
在讨论了申请人有修改申请文件的权利的基础上，接下来讨论一下申请人行使该权利所应履行的义务，即专利法第３３条第１款后半句所规定的“修改不得超出原说明书和权利要求书望羹的范围”。除专利法外，实施细则和专利审查指南中也有相应的规１１国家知识产权局条法司著：‘新专利法详解》２００１年８月第１版知识产权出版第２２９页
１２本文所述的“实质性修改”是与“明硅错误”、“形式缺陷”的修改相区别的修改，其是指对申请文件的实质内容进行了修改，如增加、修改或删除了技术特征，不包括增加原申请文件中未记载的新的技术特征。・５８１・
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定。《细则》第４３条第１款规定：依照本细则第四十二条规定提出的分案申请，可以保留原申请日，享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请记魏的范围。《专利审查指南》１３第２部分第８章第５．２．１．１节规定：原说明书和权利要求书记载的范围包括原说明书和权利要求书文字记载的内容和根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接地，室无疑义地殉定的内容。
上述法律规定的关键词是“记裁的范围”和“能直接地、童无疑义丝殉宝的内容”。“记载”一词在《高级汉语词典》中有两种解释，一是“把事情记录下来”；二是“记录事情的文字”，显然此处应为第二种解释，即“文字记载”；“直接地、毫无疑义地确定的内容”被解释为：虽然在原申请文件中没有明确的文字记载，但所属技术领域的技术人员根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图，可以堕＝确定的、没有任何歧义的信息”。
着“严防死守’＇＿只要修改后的内容在原申请文件中没有文字记载，审查员就会指出说’乙—－‘‘超范围”与“支持”是两个完全不同的问题。为了更清楚地理解上述法律规定以及该“通说’’；笔者在此将上述规定与“支持”的相关规定进行对比。笔者认为，正是基于这些关键词，审查员在目前的审查实践中才对“超范围”进行修改“超范围”。同时，也正是基于这些关键词，才出现了本文开始所提到的“通
关于支持，专利法第２６条第４款规定：权利要求书应当以说明书为依据。《专利审查指南》第２部分第２章第３．２．１节对此进行了解释：权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持，权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中签到壹概括馒出的技术方案，并且不得超出说明书公珏的范围。
从上述法律规定看，“超范围”和“支持”的确不同，前者要求修改后的内容能从原说明书和权利要求书文字记载的内容和说明书附图直蕉地：塞玉壁塞丝塑定，而后者要求修改后的技术方案是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中堡到或概括得出的。有文章进一步指出，修改超范围的判断基准明显较支持的判断基准更严格，前者不允许在原说明书的基础上重新概括一个涵盖范围更宽的方案，而后者则允许在不超出说明书公开范围的情况下在权利要求书中进行概括１５。
对此，笔者认为，诚然，就字面含义而言，“记夔的范围”与“公五的范围”、“直接地、毫无疑义地确定”与“得到或概括得出”的确是不同的，甚至也可以据此认为前者比１３２０１０版‘专利专利审查指南》
１４邱红：‘根据欧ｉ｝ｆｌ判例探讨“中间概括”的修改是否超范围的审查》，‘中国专利代理）。２００９年第３期１５佚名：‘从一个复审案件看修改超范围与权利要求书应当得到说明书支持的关系》
熟￡￡Ｐ；』』塑！：￡！！；ｉｊ！：２１９』楚皇！！』！！Ｑ２≥≥』！！！：垒兰墨！・５８２・
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后者更严格，并且基于这样的规定审查员要求修改后的内容一定要在原申请文件中有文字记载似乎也不无道理。然而，笔者认为，‘？丝越的范围”和“直接垫：毫玉壁幺丝确定”这一规定本身是否合理则值得推敲。依笔者之观点，这一规定至少存在如下几个方面的问题：
首先，这一规定忽略了一个重要的事实：文字表达的局限性。无论我们承认与否，有一个事实是客观存在的，那就是很多时候文字并不能将作者所要表达的意思完全地传达给读者，纵使作者有再好的表达能力。专利申请文件作为描述技术的法律文件，由于技术、法律两方面词汇的限制，因而常常会存在词不达意的现象。尤其是，相当一部分专利涉及各个领域的前沿技术，撰写申请文件时往往没有统一、明确的词汇，因而更加会存在这个问题，甚至个别情况下还会出现更严重的“失真”。相比之下，被称为工程师的语言的图纸往往比文字能更准确地表达发明人的发明创造。但是，专利法又不允许申请人直接递交发明创造的图纸来申请专利，而必须写成文字。那么，差异自然就产生了。例如，发明人所做出的发明创造图纸表达为舢，用文字写成一篇技术交底书后，成为Ａｌ，之后发明人聘请的代理人对Ａｌ进行了重新撰写，撰写后的新版本Ａ２作为专利申请文件递交至ＳＩＰ０１６，那么显然Ａ２所记载的内容与发明人对现有技术所作出的贡献——发明创造～是有差异的。而按照如前所述的规定，当申请被递交至ＳＩＰＯ后，申请人欲主动或基于审查员发出的审查意见对申请文件（例如权利要求）进行修改时，只能基于Ａ２版本中“记越的范围”进行修改。换言之，如果申请人欲将申请文件修改至更接近Ａｏ，则很可能由于修改后的内容在Ａ２中没有明确的文字记载而被认为是超范围，即使Ａ２已暗含了该修改后的、更接近舢的内容。显然，在这种情况下，会由于文字表达的局限性而给申请人的权利造成损失，从而有可能从实质上剥夺了发明人对现有技术所作出的一部分贡献。
实际上，文字表达的局限性这一事实在专利领域早已被意识到。已沿用多年的在专利侵权诉讼中适用的等同原则就是一个很好的证明。因为专利权人不可能能够用文字准确地、毫无疏漏地概括其要求的保护范围，因而不能仅仅只根据权利要求的字面含义来判断被控侵权产品是否落入其保护范围，还要考虑字面含义的等同范围（如下图所示，图中实线的内圆所界定的范围Ｘ代表一项权利要求的字面含义的保护范围，也称文义范围；虚线外圆与实心内圆之间的范围Ｘ’代表该权利要求的等同范围，因而在侵权判断时考虑的该权利要求的保护范围是Ｘ＋Ｘ’）。遗憾的是，到目前为止，文字表达的局限性这一事实还仅仅在专利权行使中予以考虑，而在专利的审查过程中未予以重视。这也就是专利法和专利审查指南仍然采用“运毯的堕国”、“直撞丝二塞玉壁竖１６刘国伟‘专利法所保护的技术方案不一定就是发明人心目中的。发明创造”》
ｈｔｔｐ：／／ａｌｌｅｎｅｍｙ．ｆｙｆｚ．ｃｎ／ｂｌｏｇ／ａｌｌｅｎｅｍｙ／ｉｎｄｅｘ．ａｓｐｘ？ｂｌｏｇｉｄ＝５７２９３３・５８３・
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丝确定”这样严格的措辞的原因。笔者认为，为了保持专利审查与专利权行使的一致性，在这一点上专利审查应当向专利权行使的标准靠拢。因为，文字表达的局限性是一个不能忽视的事实。
图１
其次，这一规定忽略了修改是否超范围的判断主体应当是——本领域技术人员。尽管《专利审查指南》中主要是在第２部分第３章引入了“本领域技术人员”的概念０７，指明其是创造性的判断主体；然而实际上，很显然这一假想的主体不仅仅是创造性的判断主体，其也是专利申请是否满足其它各项实体要求的判断主体。例如，在判断一项权利要求是否清楚时，假设该权利要求中记载了“ＣＰＵ＇’，如果以“农民”作为判断主体，则该权利要求很可能是不清楚的；正是因为以“本领域技术人员”作为判断主体，指南中才会认为该表述是清楚的博。再比如，在判断说明书公开是否充分时，如果以对本领域一无所知的门外汉作为判断主体，则可能要将本领域教科书中的所有内容都搬进去才能公开充分；而如果以本领域的专家作为判断主体，则可能只要公开了发明构思甚至只要有示意图就公开充分了。因此，必须设立统一标准：即判断说明书公开是否充分时，是以“本领域技术人员”是否能够实现为准。同理，在判断修改是否超范围时，同样应当以“本领域技术人员”作为判断主体；否则将无法判断——因为一个门外汉可能认为修改了一个词就超范围了，而发明人或本领域的专家可能认为只要修改后的内容符合原始申请的发明构思就不超范围。
然而，如前所述，在目前的审查实践中，审查员所掌握的标准几乎是：只要修改卮的囱空查厘虫遗塞往虫塑直辜章荜辈！萱：：趁堇国：：。显然，该标准使得“本领域技术１７在该部分使用的措辞是“所属技术领域的技术人员”及“本领域的技术人员”。这与‘指南》第２部分第２章第２．２．７节及第１０章中所提到“本领域技术人员”表达略有不同，但实质上并无区别。为行文方便，本文采用统一的术语“本领域技术人员”。
１８参见‘专利审查指南＞第２部分第２章第２．２．７节・５８４・
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人员”这一判断主体几乎形同虚设。根据《指南》第２部分第２章第２．４节的规定：“本领域的技术人员是指一种假设的‘人’，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所屉堇术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力……。”不言而喻，具有这样知识水平的人，在阅读了专利申请的说明书之后，所获取的信息并不仅仅是说明书中文字记载的内容，而还应当包括根据其对该文字记载的内容的理解所推导、概括、渲经的内容以及所得到的启示；如果继续以前面的图１为例，前者就相当于实线圆内的部分，而后者就相当于虚线圆与实线圆之间的部分。即，本领域技术人员在阅读了说明书之后所获得的信息是实心圆中的内容加上虚线圆与实线圆之间的内容，其多于说明书文字记载的信息（实心圆内的内容）。因此，判断修改是否超范围时，也应当以整个虚线圆（而非实线圆）中的内容作为比较基础。
实际上，“本领域技术人员”这一判断主体的必要性及重要性在专利权行使程序中也有体现。最高人民法院２００９年１２月２１日发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第３条规定：“人民法院应当根据权利要求的记载，缱金奎塑域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。”从而可以看出，法院不是简单地只根据权利要求中记载的内容来确定其保护范围，而是结合“本领域技术人员”这一主体在阅读说明书及附图后对权利要求的理解来确定。因此，如果专利审查过程中对修改是否超范围这一问题的审查撇开了“本领域技术人员”这一主体的视角，而仅根据原始申请文件所记载的内容来判断，则势必有背于与司法实践的统一。
再次，“记魏的范围”和“直接地、毫玉疑义地确定”这一规定还在一定程度上剥夺了申请人修改申请文件，尤其是进行主动修改的权利。如前所述，专利法赋予了申请人对申请文件进行修改（包括进行塞质性修改）的权利，尤其是，在专利申请还未开始审查之前，申请人可以通过提出主动修改来扩大或变更其所要求的保护范围。这类修改（实质性修改）通常包括增加技术特征、删除或改写原始记载的技术特征（例如连接关系的技术特征），以及对原始记载的技术特征、技术方案进行概括等。然而，在目前的审查实践中，审查员根据上述“记载的范围”、“直接地、毫无疑义地确定”的规定，几乎对凡修改后的内容在原始申请文件中没有记载的修改统统认为超范围。因此，只要申请人进行了如前所述的塞质性修改，基本都会被审查员发出“超范围”的审查意见。而此时，在目前的法律规定下，申请人的争辩空间及说服审查员接受其修改的可能性都是很小的，所以常常申请人又不得不改回至原始申请的状态。因此，上述规定实质上无形中在一定程度上剥夺了申请人修改申请文件的权利和机会。
综上可以看出，目前《专利法》第３３规定的“记载的范围”和《指南》中所规定的・５８５・
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“直接地、毫无疑义地确定”都不尽合理，并且其实质上使得申请人不能正当、充分地行使修改申请文件的权利。事实上，考虑到文字表达的局限性和本领域技术人员才是真正的判断主体这两个因素，判断修改是否超范围时，应当基于原始申请文件‘丝匠的范围”而非‘邋的范围”，这一点将从下面有关专利法基本原理的讨论中得到更清楚的理解。
四、从专利法的基本原理看“什么是超范围”
专利法的基本理念是“以技术公开换取法律保护”（下称基本原理一）。专利权是一种垄断权，而获得该垄断权的代价（准确地说，应该称为对价）是向社会公开自己所作出的、现有技术中不存在的发明创造。因此，可以将获得专利权的行为理解成一种等价交换（ｑｕｉｄｐｒｏｑｕｏ），这一点在国内外的诸多著作都有阐述１９。基于这一基本原理，我们不难理解，申请人所能要求的专利的保护范围，应当与其在专利申请的说明书所公开的技术内容相称。换言之，申请人在其专利申请的说明书中公开了多少技术内容，应当能要求获得多大的保护范围２０。即，申请人所要求的保护范围，不应当大于或超出（即最大只能等于）其在说明书中所公开的内容所能覆盖的范围。
为行文方便，笔者将上述原理简单地概括为如下等式：
专利的保护范围２１＝说明书中所公开的内容２２
由于专利的保护范围是由权利要求来限定的，而说明书所公开的内容由说明书及说明书附图中的内容来确定的，因此这一原理事实上就体现为专利法中的“权利要求书应得到说明书的支持”这一规定。
专利法的另一基本原理（下称基本原理二）是“对申请文件的修改不得增加新内１９“＾ｐａｔｅｎｔｉｓａｍｏｎｏｐｏｌｙｇｒａｎｔｅｄｔｏｔｈｅｏｗｎｅｒｂｙｔｈｅｓｔａｔｅｉｎｒｅｔｕｒｎｆｏｒｄｉｓｃｌｏｓｉｎｇｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ．”Ｐａｇｅ１３，Ｉｎｔｅｌ］ｅｃｔｕａ］Ｐｒｏｐｅｒｔｙ厶Ｅ２ｎｄｅｄｉｔｉｏｎ，ＴｉｎａＨａｒｔ＆ＬｎｄａＦａｚｚａｎｉ法律出版社
ｅｘｃｈａｎｇｅ“ＴｈｅｒａｔｉｏｎａｌｅｏｆｔｈｅｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｉｓｑｕｉｄｐｒｏｑＵＯ，ｉ．ｅ．．ａｍｏｎｏｐｏｌｙｒｉｇｈｔｉｓｇｒａｎｔｅｄｉｎ
ｆｏｒ
ｉｎａｄｅｓｃｒｉｐｔｉｏｎｏｆｔｈｅｉｎｖｅｎｔｉｏｎｉｎｓａｍｅｔｈｅｔｈｅｐａｔｅｎｔａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ，ｗｈｉｃｈａｌｌｏｗｓｄｉｓｃｌｏｓｅｄｉｎｏｒｄｅｒｔｏｔｈｅｐｕｂｌｉｃａｎｄｏｔｈｅｒｓａｃｔｉｒｅｍａｋｅｆｕｒｔｈｅｒｔｅｃｈｎｏｌｏｇｉｃａｌｔｈｅｆｉｅｌｄ，ｔｏｍａｋｅｕｓｅｏｆｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ
ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｓ，”ｐａｇｅ
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ａｓ２６，ＰａｔｅｎｔｉｎｇＤＮＡＳＥＱＵＥＮＣＥＳＳＣＯＰＥＯＦＰＲＯＴＥＸ：ＴＩＯＮｏｎｅｓｔａｔｅｍｅｎｔｏｆｃｌａｉｍｉＳｗｈｉｃｈｉＳｎｏｔｓｏｂｒｏａｄｔｈａｔｉｔｇｏｅｓｂｅｙｏｎｄｔｈｅｉｎｖｅｎｔｉｏｎｎｏｒｙｅｔｓｏｎａｒｒｏｗｔｏｄｅｐｒｉｖｅｔｈｅａｐｐｌｉｃａｎｔｏｆ
ｔｈｅＥｕｒｏｐｅａｎａｊｕｓｔｒｅｗａｒｄｆｏｒｔｈｅｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅｏｆｈｉｓｉｎｖｅｎｔｉｏｎ”见ＧｕｉｄｅｌｉｎｅｓｆｏｒＣ—ＩＩＩ６．２ＥｘａｍｉｎａｔｉｏｎｉｎＰａｔｅｎｔＯｆｆｉｃｅ
２０为叙述方便，本文假设申请文件中所公开的内容是都对现有技术作出贡献的内容，因而都能获得专利保护；即，不包括属ｒ现有技术的不能获得专利保护的内容。
２ｌ此处的“保护范围”显然是指最大保护范围，因为根据捐献原则，申请人当然可以只要求保护说明书公开的部分技术方案．而将其它部分捐献给公众。
２２此处的“＝”，是指‘种等价关系，严格地说，“范围”和“内容”是两个无法比较的概念，不可能“相等”，但此处是指专利法意义上的“范围”能得到“内容”的支持。・５８６・
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容”，这一点无论是在实行先申请制的国家还是实行先发明制的国家的专利法２３中都有明确规定。“修改不得增加新凼窒（ｎｅｗｍａｔｔｅｒ）”这一要求的目的是防止申请人在发明尚未完成时先提出专利申请，待完成以后再通过“修改”加入新的技术内容，从而利用这种不正当的方式获得专利保护，损害公众的利益２４。将该原理应用于上述等式则可以得出，等式右边的“邈咽盘垒珏的凼空≥在申请日就已成定局，无法更改。
那么，等式左边的“专利的保护范围”也是如此吗？换言之，申请人必须在申请日就确定最终所要获得的保护范围吗？或者说，申请人在申请日所确定的保护范围一定是最终被授权的保护范围吗？
显然不是。首先，就中国专利制度而言，虽然专利法要求发明和实用新型专利的申请人在申请日就必须提交权利要求书，否则将不予受理２６；但是，如前所述，在申请日之后，申请人仍有多次修改申请文件的机会２７，从而完全有可能重新确定权利要求所要求的保护范围。其次，美国专利法中还规定了临时申请（ｐｒｏｖｉｓｉｏｎａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ）的制度。根据美国专利法第１１０条（ｂ）款的规定，提交临时申请时不需要提交权利要求，只需递交说明书即可。之后申请人在一年内以该临时申请为优先权提交正式申请时再递交权利要求书。因此，申请人提交正式申请时才能确定其所要求的保护范围。最后，在专利制度的发展初期，专利申请文件仅包含说明书而不包含权利要求，而专利的保护范围则是由进行侵权判定的法官根据说明书的内容来确定２８。
可见，等式左边的“专利的保护范围”并非申请日就确定了。相反，实践中一件专利申请从中请至授权的期间，其权利要求常常要经历很大的变数，因为在申请至授权期间申请人既有可能进行主动修改，也可能有应审查员的要求而进行被动修改。这也是实践中大部分发明专利授权的权利要求与其原始权利要求差别很大的原因。综上我们可以得出如下结论：
第一、在授权之前，“专利的保护范围”处于不确定状态，申请人可以随意修改权利要求的内容，例如对原技术方案或技术特征进行概括、删除、改写等，甚至可２３参见我国专利法第３３条，美国专利法第１３２条。美国专利法第１３２条的最后一句规定：ｎｏｍｄｍｅｎｔ
ｍａｔｔｅｒｉｎｔｏｔｈｅｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅｏｆｔｈｅｉｎｖｅｎｔｉｏｎｓｈａｌｌｉｎｔｒｏｄｕｃｅｎｅｗ
２４‘中国专利与商标》２００１年第１期第４７页“对以超范围修改为理由宣告专利权无效的分析与探讨”林建军
２５准确地说．此处应为。原始申请文件（包括权利要求书和说明书）”所公开的内容。但通常权利要求书所记载的内容一般都在说明书中有体现，因此为叙述方便。此处采用“说明书公开的内容”这一表述。
２６‘专利审查指南》第５部分第３章第２．１节
２７专利法实施细则第５１条第１、２款提供了申请人主动修改的机会、第３款提供了在答复审查意见时进行修改；细则第６０条还提供在答复复审通知书时对申请文件进行修改的机会。
２８１８９４年的Ｎｏｂｅｌ，ｓｅｘｐｌｏｓｉｖｅｃｏｍｐａｎｙＬｔｄ．ｖ．Ａｎｄｅｒｓｏｎ案例中才首次确定仅记载于说明书但未记载于权利要求书中的内容不能获得保护．见ＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙＬａｗ，２ｎｄｅｄｉｔｉｏｎ，ｐａｇｅ８，Ｔｉｎａ＆ＬｎｄａＨａｒｔＦａｚｚａｎｉ法律出版社・５８７・
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以提交一份新的权利要求书２９；
第二、无论权利要求怎样变化，万变不离其宗——修改后的、重新递交的权利要求都应得到原始说明书的支持（参见上述基本原理一“以技术公开换取法律保护”和基本原理二“修改不得增加新内容”）。
由此可见，在申请至授权期间对权利要求的修改在内容上所应受到的唯一限制是：丝夔卮的拯型要塞盘的廑当缝到压堑送堕盘盥塞挂，这一结论与本文开始所提出的观点不谋而合。至此我们也不难理解，当我们对权利要求的修改提出另一要求——修改不得超范围（中国专利法第３３条），并且将该“范围”理解为“记载的范围”，并据此强调该“修改不得超范围”的要求与“修改应得到说明书的支持”是两个完全不同的标准时，困惑再所难免。
五、国外有关“修改超范围”的法律规定
为了更清楚地说明上述基本原理二“对申请文件的修改不得增加新内容”与中国专利法第３３规定的“对发明和实用新型文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围”的区别，下面引入国外相关的法律规定：
美国专利法第１３２条最后一句规定：ｎｏａｍｅｎｄｍｅｍ
ｔｈｅｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅｏｆｔｈｅｉｎｖｅｎｔｉｏｎ。ｓｈａｌｌｉｎｔｒｏｄｕｃｅ—ｎｅｗｍ—ａｔｔｅｒｉｎｔｏ
欧洲专利公约（ＥＰＣ）第１２３条第（２）款规定：Ｔ１１ｅ
ＥｕｒｏｐｅａｎｐａｔｅｎｔｍａｙｎｏｔｂｅａｍｅｎｄｅｄｉｎｓｕｃｈａＥｕｒｏｐｅａｎｐａｔｅｍａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｏｒｗａｙｔｈａｔｉｔ
ｆｉｌｅｄ．ｃｏｎｔａｉｎｓ．ｓｕｂｉｅｃｔ－ｍａｔｔｅｒｗｈｉｃｈｅｘｔｅｎｄｓｂｅｙｏｎｄｔｈｅ．ｃ．．ｏ．．．．ｎ．．．ｔ．．ｅ．．．ｎ．．ｔ。ｏｆｔｈｅａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎａｓ
上述规定都是基本原理二“对申请文件的修改不得增加新内容”的具体体现。
根据在线词典ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｃｉｂａ．ｃｏｍ／的解释，ｍａｔｔｅｒ的含义是“物质，内容，实质”（ｍａｔｅｒｉａｌ，ｃｏｎｔｅｎｔｓ，ｓｕｂｓｔａｎｃｅ）等；根据在线词典ｈｔｔｐ：／／ｄｉｃｔｉｏｎａｒｙ．ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ．ｃｏｍ／的解释：ｓｕｂｊｅｃｔ－ｍａｔｔｅｒ的含义是讨论、书籍、作品等的实质内容，其区别于形式和风格（ｔｈｅｓｕｂｓｔａｎｃｅｏｆａｄｉｓｃｕｓｓｉｏｎ，ｂｏｏｋ，ｗｒｉｔｉｎｇ，ｅｔｃ．，ａｓｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈｅｄｆｒｏｍｉｔｓｆｏｒｍｏｒｓｔｙｌｅ）。
由此可见，美国专利法和ＥＰＣ都强调的是修改不能引入新的实质内容，即修改后的实质内寄不能超出原始申请文件公开的直奎（ｃｏｎｔｅｎｔ），而并不在乎修改后的内容是否在原始申请文件中有文字记载。因此，二者均明显区别于中国专利法第３３条规定的“记载的范围”。从而可以看出，专利法第３３条规定的“记载的范围”与“对申请文件的修２９此处是指申请人修改权利要求的内容上的随意性，不考虑修改的时机是否适宜等程序上的问题；・５８８・
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改不得增加新内容”的基本原理是有区别的，其并未准确地体现该基本原理。
六、案例分析
在上述理论探讨的基础上，下面进一步结合有关案例对修改超范围和得到说明书支持的关系进行分析：
塞倒二
该案例涉及一名称“浊水微粒加速沉降分离装置”的专利申请。参见下面的图２，该分离装置包括外壳（２０）及位于外壳内的中空圆锥形水流加速器（１０）等。根据原始说明书的记载，其附图２（即下面的图２）为一优选实施例的剖面示意图。
仅从图２中看，似乎其中的中空圆锥形水流加速器１０的周壁是封闭的，因为从中看不出该周壁有任何的孔或缺口等。
申请人在答复ＯＡｌ时，为使得权利要求１有专利性，在
权利要求１中增ＤＨＴ“丝堇生垒旦丝生逖蕴壅壅型盟丝堑
巡”的技术特征。审查员认为，该修改超出了原始说明书
意图，根据该图并不能确定该中空圆锥形水流加速器的其他
剖面没有水流流出，附图２的空圆锥形水流加速器是否有孔
洞是无法直接地、毫无疑义确定的。
笔者同意该审查员的观点。同时，笔者还认为，上述新
增加的特征也得不到说明书的支持，因为在没有任何文字记
载的情况下，仅根据中空圆锥形水流加速器的一个剖面示意
图，是无法概括得出“圆锥形水流加速器的一整周都是封闭
的”这一结论的。
事实上，正是由于上述新增加技术特征不能得到原说明封闭状态。以防止任伺水流由中空圆锥形水流拍速器之雨缘和权利要求书记载的范围，原因是附图２仅仅是一个剖面示
书的支持，才导致其修改范围。假设在原说明书有“厨旌形
水流加速器能动止水流从其周壁流出”等类似桷记载０只要
其暗示了“该水流加速器的周壁是封闭的”，并不一定是要
图２
改超范围的结论了。
由此可见，修改之所以超范围，是因为修改后的内容得不到原说明书的支持；相反，如果修改后的内容能得到原说明书的支持，则该修改就应当不超范围了。与上述特征的描述相同），恐怕审查员就不会轻易得出上述修
・５８９・
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塞剑三
该案例涉及名称为０１１１６５３７．５号、名称为“改进的墨盒以及采用该墨盒的装置”的发明专利申请的复审案３０。
该发明专利申请的驳回决定中指出：权利要求ｌ中的特征“达董查墓内部县直由基奎土韭登：睦鲍挝型剑盛笪塑僮装量”、权利要求３中的特征“所适董＝垦遮直垣±堡鲎墨垒的保挂装量”以及权利要求７中的“逝述旦王墨鱼墨的箜二膣窒的二前倒笪二部分被局部地翅险”修改超范围，不符合专利法第３３条的规定。
申请人不服该驳回决定并提出复审请求。申请人认为：权利要求ｌ中的“驱健薹量”是由原说明书中的“耋丝塑硷』篮’概括而来能够得到说明书的支持，因此对该特征的修改符合专利法第３３条的规定；权利要求３中的“保持装置”可由说明书中的“历错岔元斧２００＇’支持，该防错位元件２００用于防止墨盒与保持架相错位或脱离接合，因此对该特征的修改符合专利法第３３条的规定：权利要求７中的“所述用于黑色墨的第一腔室的一前侧的一部分煎旦部丝切险”对应于显示在缰』鱼２生丝丝旦Ｚ』参因此对该特征的修改符合专利法第３３条的规定。
对此，合议组首先澄清了修改超范围的判断标准，指出：
“无论是对权翻要求书的修改．还是对说明书的修改。其翔断的标准都是经修改的内容是否记载在原说明书和权翻要求书中以及是否能够扶踉说明书和权翻要求书所记载的信息中直接遗、毫无疑义地确定。因此在翔暾本复审请求案中对权韵要求的修改是否满足专翻法第３３条的规定时．也应当适甬以上标准．韵不是翔断该修改岳的权翻要求是否能够得翻说明书的支持ｏ”
接着，合议组进一步指出：
“专翻审查指角第二部分第二章第３．２．１节的规定；对于权翻要求中晚包含的功能性限定的技术特征．应当理鼹为覆盖７所有能够实现所述功能的实施方式ｏ“璺噬装置８实际上是一种功肇性瞪奉直誊．按照专翻审查指南中的规定。该特征应当理解为覆盖７所有能够实现“驱使”功能的装置．而不应当仅限于‘靴形部分１０５＂”ｏ由于使甬７“驱使装置”这样的殛罐连曜毒童鑫来代替骧权；｝｜ｊ要求书和说明书中的‘靴形部件”。因此致使晚霭技术领域的技术人员看翻的信息ｓ曝申请记载的信息不同。砸且又不能扶系申请记载的信息中直接地，毫无疑义地确定．因此这种修改不符合专翻。法第３３条的规定ｏ“惺谴楚置”也是一种建雏筵曝毒童搴．该特征虚当理解为覆盖７所有能够实现“保持”功能的装置．而不应当仅限于“防错位元件……”ｏ
有人认为根据该案例可以得出这样的结论：修改超范围和得到说明书支持应当采３０参见１１４１５号复审决定，该案例摘自佚名：‘从—个复审案件看修改超范围与权利要求书应当得到说明书支持的关系＇・５９０・
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用不同的判断标准。
对此，笔者不敢苟同。笔者认为，表面上看本案合议组的确澄清了判断“修改超范围”应当采用不同于“得到说明书支持”的判断标准；然而，深入分析该案例即可得知，事实上从该案例恰恰可得出相反的结论——“修改超范围”和“得到说明书支持”应当采用相同的标准，理由如下：
首先，尽管合议组指出判断修改是否超范围不同于“判断修改后的权利要求是否能够得到说明书的支持”，但本案中合议组仅分析判断了修改是否超范围，而并未分析“修改后的权利要求是否能够得到说明书的支持”，更未分析这两种判断之间是何关系。
事实上，从合议组的前述具体分析中即可看出，本案的修改之所以会超范围，就是因为修改后的内容得不到说明书的支持。
正如申请人所承认的，“墅僮苤量”和“握挂鉴量”是分别由原说明书中的“丝形彩分１０５＇和“厉绪岔无斧２００＇概括而得到的。但是，这种概括能得不到说明书的支持吗？显然不能。正因为如此，所以合议组指出，“‘驱蘑糟实际亡屈・移功膨功彪碰腥定方才，不应当灰腥于俐岔元斧……”。显然，合议组的观点已暗示了以合议组没必要明确地得出这样的结论。
持的关系。性限定方式……而不应当仅限于“靴形部分１０５……”．“‘保持装置’实际上是一种修改后的内容得不到说明书的支持这一事实。只是，因为这并非该案的争议焦点，所对该案从另一个角度进行分析，则能更加清楚地理解修改超范围与得到说明书支
假设申请人在原始权利要求中就记载了“驱使装置”、“俚持装置”等这样的上位概念，而对于这些上位概念，说明书中仅记载了“就形彩分１０５＇’、“防掰垂沅丝２００＇’等具体特征，则审查员一定会发出审查意见通知书，指出“驱使装置”、“保持装置”这样的概括得不到说明书的支持，因为本领域技术人员不能联想到除了说明书中记载的“就杉彩分１０５＇、“历错筮石斧２００＇’外，是否还有其它部件／元件能作为“驱使装置”和“保持装置”。将这一结论与合议组的上述意见一对比即可发现，得到说明书的支持和修改不超范围的要求在本质上是相同的。
让我们再做另一种假设，则可更清楚地理解上述结论。
假设原权利要求书和说明书中均未提到“驱使装置”和“保持装置”的术语，但是原说明书中给出了实现“驱使装置”和“保持装置”的多种实施方式，而且指出了其功能是进行“驱动”和“保持”，那么，当申请人在审查过程中进行如上所述的修改，即引入“驱使装置”和“保持装置”等术语，那审查员还会认为该修改超范围吗？笔者相信，即使审查员这样认为，合议组也会持相反的观点。因为该修改并未超出原始说明书所公开的范围，其最多只是对原说明书的实施例进行了概括，而且这种概括・５９ｌ・
专利代理与专利审查业务经验交流
能得到说明书的支持。
由此同样可以得出：修改之所以超范围，是因为修改后的内容得不到原说明书的支持；如果修改后的内容能得到原说明书的支持，则该修改就应当不超范围了。
限于篇幅关系，笔者在此就不给出更多的案例。笔者相信，上述两个案例的分析足以说明“修改不超范围”和“得到说明书的支持”这两项实体要求在本质上是统一的；二者的区别仅在适用场合不同：前者用于评价在有修改的情况下，修改的内容是否能得到说明书的不支持，而后者用于评价在没有修改的情况下，原权利要求是否能得到说明书的支持。
七、结论
综合上述理论探讨及案例分析，笔者认为，修改超范围和得到说明书本质上是殊途同归的。因此，在审查实践中，对二者应当持相同的判断标准。只有这样，才能厘清什么是真正的修改超范围，才能避免业界对“修改超范围”这一问题产生更多的困惑和争议。在目前专利法刚经过第三次修改，新的实施细则和专利审查指南也已生效的情况下，短时间不可能对有关超范围的法律规定进行修改（法３３条、细则第４３条第１款、指南第２部分第８章第５．２．１．１节）。因此，笔者建议，为执行正确的标准，在实践中应当将专利法第３３条中的“望越的范围”理解为“垒珏的范围”，并按照“本领域的技术人员根据原始说明书充分公开的内容是否能侵到或概括役出修改后的权利要求所要求保护的技术方案”这一标准来判断修改是否超范围。
（作者：律盟知识产权代理有限公司／专利代理人）
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什么是“修改超范围”——浅议修改超范围与得到说明书支持的关系
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作者单位：沈锦华律盟知识产权代理有限公司
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