重读美国法律现实主义
许庆坤‘
美国法律现实主义不仅颠覆了传统法律思维范式，而且也在美国社会转轨时期对变革美国法制和法学教育提出了初步方案。这次主要发生于２０世纪上半叶的具有典型美国特色的法律革新思潮对当今美国的法制与法学教育产生了深远的影响，批判法学、权利法学、程序法学和法律的经济分析等新理论均在不同程度上吸收了现实主义的成分，以致“如今我们都成了法律现实主义者”成了美国法学界的老生常谈ｏ【１】因此，把握法律现实主义是理解美国现代法制和法学精髓的有益视角。
在中国迈向法治社会的进程中，法律形式主义潜移默化地成为许多人的自然思维方式，美国法律现实主义对法律形式主义的彻底批判使我们有望避免重蹈覆辙，它对“书本上的法律”和“行为中的法律”的区分对我们反思法律的社会效果极具价值，它的政策分析和规则细化的建构思路对我国选择法治路径同样有借鉴意义。遗憾的是，我国法学界对这次思潮的理解只是浅层次的，甚至存在一些片面和错误之处，比如认为美国现实主义“否认法律规则的存在”，［２】‘‘法官不是根据法律也不是根据事实而是根据法官个人的心理偏好审判”，［３）判例教学法是“由弗兰克等人积极倡导而被广泛采用的”等等ｏ【４】其实法律现实主义者并不否认规则的作用，只是指出规则并不是影响判决的惟一因素；弗兰克（Ｆｒａｎｋ）对法官心理偏好的极端推崇也没有获得其他学者的广泛赞同；判例教学法的创立和普及应归功于哈佛法学院的院长兰德尔（ｋｇｄｅⅡ），而兰德尔的形式主义及其判例教学法恰恰是法律现实主义者的批判对象。造成误解的根源之一是缺乏对法律现实主义全面而深入的研究。美国法律现实主义兴起的复杂背景是什么？为何是运动而非学派？
・山东大学法学院讲师，法学博士生。２００５—２００６年美国爱默雷（Ｅｍｏｒｙ）大学访问学者。
在写作中同美国爱默雷大学哈罗德・伯尔曼（ＨａｒｏｌｄＪ．Ｂｅｍ姐）教授和彼得・海（ＰｅｔｅｒＨａｙ）教授的多次交流对笔者颇有启发；山东大学的孙新强教授和武汉大学的宋连斌教授对本文修改提出了宝贵意见。笔者在此谨致谢忱，但文中任何错误与瑕疵均由笔者负责。
［１】卡尔曼：‘法律现实主义在耶鲁＞。（Ｌ
ＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＮｏｒｔｈＣａｒｏｌｉｎａＫａｌｍａｎ，场脚ｒｅａ／／ｓｍａｔＹａ／ｅ，１９２７—１９６０，ＣｈａｐｅｌＨｉｌｌａｎｄＬｏｎｄｏｎ：ＴｈｅＰｒｅｓｓ。１９８６，Ｐ．２２９．）
【２】刘星：“法律的不确定性——美国现实主义法学述评”，载＜中山大学学报＞１９９６年增刊，第１９９页。刘星认为
“现实主义法学的主要观点之一是否认法律规则的存在”。
【３】朱景文：“对西方法律传统的挑战——评美国批判法律研究运动”，载＜中国法学）１９９５年第４期，第１１６页。［４）陈平：“美国现实主义法学评析”，载《遵义师范学院学报）２００２年第４期，第１７页。・１・
《比较法研究》２００７年第４期
这一运动的主要内容有哪些？我们应该如何评价这一深具美国特色的法学思潮？本文尝试对上述问题作出初步解答，希能对未来的深入研究有所助益。
一、美国法律现实主义的兴起背景
在美国由自由资本主义向垄断资本主义过渡的社会变革中，１９世纪末２０世纪初居于法学思潮主流的法律形式主义正面临种种危机。
法律形式主义的理论基础是布莱克斯通（Ｂｌａｃｋｓｔｏｎｅ）的所谓“法律发现论”。［５】这种理论认为法官犹如自动售货机，当事人塞进案情，法官便可从包罗万象的先例中发现所需规则并给出公正判决。法律形式主义代表人物兰德尔进而主张，庞杂的判例法可以浓缩为类似几何学原理的少数法律基本原理ｏ（６】精通法律原理的法科生凭借法学教授们总结出的规则便可驰骋天下。正因为普通法被认为自足完美，因此这种理论反对法官造法和成文法；有人甚至认为，成文法是一种侵入法律肌体的毒瘤ｏ（７）
法律形式主义基于自由的市场政策和私法自治的原理，在自由资本主义阶段应付相对简单稳定的社会生活尚能游刃有余；少量的法律原则尤其是契约自由和侵权过失原则为商人们提供了交易的可预期性ｏＣ８］但是，当垄断资本主义到来时，“市场失灵”导致的经济危机频频发生，市场自足和个人理性的神话开始破产，各种社会问题集中爆发。市场主体的实力悬殊使得合同自由徒具其表，以个人侵权为基础的过失侵权责任也面临公司侵权为主导的严峻挑战ｏＣ９】面对危机，不仅议会大量立法要求政府干预市场，开明的法官也通过或明或暗的方式修正乃至推翻先例。在急剧的社会变革面前，法律形式主义成为阻碍法制改革的羁绊。保守的法官频繁动用《美国宪法》第１４条正当程序条款，打着保护财产所有权和契约自由的旗号，宣告了几百件试图革新的进步立法无效，［１０］在许多案件中得出了今１３看来荒谬绝伦的判决ｏ［１１］日渐加剧的法律和现实的鸿沟激怒了法律现实主义者，他们开始追溯普通法早期的“宏大风格”传统，挑战法律形式主义的僵硬思维。
德国自由法运动和美国实用主义哲学为法律现实主义者批判法律形式主义提供了锐利的思想武器。耶林在德国掀起的自由法运动，讽刺法律形式主义者生活在法律概念的天国，反对僵化的法律逻辑推理，主张以变化的政治和道德观点重新审视法律，追求真正（５］阿塞尔：《法律现实主义与２０世纪美国法理学＞。（Ｇ．Ａｉｃｈｅｌｅ，ＬｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍａｎｄ死％施＾一ｃｅｎｔｕｒｙＡｍｅｄｃａｎＪｕ－
向ｍ出ｍ∞：ｔｈｅＣ，ｍ，咖Ｃｏｎｓｅｎｓｕｓ，ＮｅｗＹｏｒｋ：Ｇａｒｌａｎｄ
ＬａｗａｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，Ｉｎｅ．，１９９０，Ｐ．４．）Ｐｒｅｓｓ，１９６７，Ｐ．１７４）（６】苏瑟兰：《哈佛的法学》。（Ａ．Ｓｕｔｈｅｒｌａｎｄ，ＴｈｅＨａｒｖａｒｄ，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ：ＴｈｅＢｅｌｋｎａｐ
［７】卢埃林：《荆棘丛》。（Ｋ．Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ，ＴｈｅＢｒａｍｂｌｅＢｕｓｈ，ＯｃｅａｎａＰｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓ，Ｉｎｃ．，１９６０，Ｐ．８９）
［８］辛格：“当下的法律现实主义”。（Ｊ．Ｓｉｎｇｅｒ，ＬｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍＮｏｗ，７６Ｃａｌ．Ｌ．Ｒｅｖ．４７８—４８１，１９８８．）
Ｌｅｇｄ【９】费瑟尔／豪威茨／里德编：《美国法律现实主义》。（Ｗ。Ｆｉｓｈｅｒｍ，Ｍ。Ｈｏｒｗｉｔｚ，Ｔ。Ｒｅｅｄ（ｅｄｉｔｏｒｓ），Ａｍｅｒ／ｃａｎ
Ｒｅａ／／ｓｍ，ＮｅｗＹｏｒｋ：ＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９９３，ＰＰ．１３０—１３２．）
［１０】同注８引文，第４９９页。
［１１］如伊利诺伊州最高法院在里奇（Ｒｉｔｃｈｉｅ）一案中宣告妇女享有与男子同样的合同自由，在从事劳动权利上不应
做任何区别。见庞德：“合同自由”。（Ｒ．Ｐｏｕｎｄ，Ｌｉｂｅｒｔｙ
．２・ｏｆＣｏｎｔｒａｃｔ，１８ＹａｌｅＬ．Ｊ．４６６，１９０８—１９０９．）
重读美国法律现实主义许庆坤
的社会公平ｏ［１２｝自由法思想经由庞德（Ｐｏｕｎｄ）、格雷（Ｇｒａｙ）和卡多佐（Ｃａｒｄｏｚｏ）等人传人美国，获得法律现实主义者的广泛接受ｏｃｌ３】詹姆斯（Ｊａｍｅｓ）和杜威（Ｄｅｗｅｙ）等人创建的美国本土的实用主义由霍姆斯（Ｈｏｌｍｅｓ）、卢埃林（Ｌｌｅｗｅ］］ｙｎ）、弗兰克、库克（Ｃｏｏｋ）等引入法学领域，强调法律的适用结果和社会现实，不盲从原则、类别和假定；“概括的法律规则和原则是初步假设，需要经常运用具体情况加以检验”ｏ［１４｝庞德进而区分“书本上的法律”和“行为中的法律”，Ｃ１５｝为法律现实主义者批判法官遵循先例的虚伪铺平了道路。
法律现实主义运动发生在２０世纪２０、３０年代的美国可谓得尽天时与地利。２０世纪初，爱因斯坦的相对论打破了牛顿力学自足完美的神话，自然科学家更多注重经验归纳而非演绎推理。受自然科学进步的影响，社会科学领域也掀起了一场思维方式革命的风潮，强调动态的功能主义逐渐取代注重静态的结构主义ｏ［１６｝美国作为联邦制国家，地域广阔，法律多元，Ｃ１７｝源于英伦岛国精致的普通法在广袤的美国大地上数量激增，（１８）日渐显得杂乱无章，为法律现实主义者批判“法律发现论”和法律形式主义的完美提供了口实。由于历史的原因，美国法官比英国同行具有更大的自由裁量权，这为法律现实主义者将法律定义为法官的行为创造了制度条件Ａ１９）更难得的是，法律现实主义的批判精神和改革要求在罗斯福新政中找到了展现自己的历史舞台。罗斯福上台后，为走出经济大萧条，需要废除陈旧的自由市场法则，增加政府干预的立法。这种变革要求无法在法律形式主义者中碍到支持，但恰好与法律现实主义与时俱进的改革精神不谋而合。因此，一大批法律现实主义者得以在新政期间服务于联邦政府，将法律现实主义的理论付诸实践ｏＣ２０３从某种意义上讲，法律现实主义构成了罗斯福新政制度的法理根基；（２ｌ】罗斯福新政展示了法律现实主义的迷人魅力。诸多天时地利的条件为法律现实主义的崛起提供了丰富的土壤，早期法律现实主义的思想火花终于在２０世纪２０、３０年代成为了轰轰烈烈的法制变革烈火。
Ｃ１２｝皮拉亚马基：“反对法律上的玄学：美国和斯堪的那维亚法律现实主义历史背景之比较”。（ＳｅｅＨ．Ｐｔｈｌａｊａｒｎａｂ，
ＡｇａｉｎｓｔＭｅｔａｐｈｙｓｉｃｓｉｎＬａｗ：ＴｈｅＨｉｓｔｏｒｉｃａｌＢａｃｋｇｒｏｕｎｄｏｆＡｍｅｒｉｃａｎａｎｄＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎＩ七ｇ日ｌＲｅａｌｉｓｍｅｏｍｐａｘｅｄ，５２Ａｍ．Ｊ．Ｃｏｍｐ．Ｌ．４７４，２００４．）
（１３】马丁：＜美国和斯堪的纳维亚的法律现实主义）。（Ｍ．Ｍａｒｔｉｎ，Ｌｅｇａｌ
Ｙｏｒｋ：ＰｅｔｅｒＬ丑ｎｇＲｅａ／／ｓｒａ：加豳ａｎｄＳｃａｎｄ赫．Ｎｅｗ
Ｑ．２６，１９１４—１９２５．）Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，Ｉｎｅ．，１９９７，Ｐ．２２．）ＭｅｔｈｏｄａｎｄＬａｗ，１０ＣｏｒｎｅｌｌＬ
ｉｎＢｏｏｋｓａｎｄＬａｗｉｎＡｃｔｉｏｎ，４４（１４】杜威：“逻辑方法与法律”。（Ｊ．Ｄｅｗｅｙ，ｂｇｉｃａｌ
１９１０．）【１５】庞德：“书本上的法律与行为中的法律”。（Ｒ．Ｐｏｕｎｄ，Ｌａｗ
［１６】同注１引书，第１４一１６页。Ａｍ．Ｌ．Ｒｅｖ．１５，
Ｃ１７３美国在１９世纪４０年代就已有２５种法律制度，而当时的人口比英国少。同注１２引书，第４８３页。
［１８）阿诺德：“规则的牧师和耶鲁旁观者——对古德里奇院长的回应”。（Ｔ．Ａｒｎｏｌｄ。Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ
ＲｅｐｌｙｔｏＤｅａｎＧｏｏｄｒｉｃｈ，８４Ｕ．Ｐａ．Ｌ．Ｒｅｖ．８１８，１９３５—１９３６．）ｅｒｓ－－ＡＰｒｉｅｓｔｓａｎｄＹａｌｅＯｂｓｅｒｖ－
（ｔ９｝同注１３引书，第ｌＯ页。
［２０】同注９引书，第１４页。
（２ｌ】怀特：。从社会法理学到现实主义：美国２０世纪早期的法理学和社会变革”。（Ｇ．Ｗｈｉｔｅ，Ｆｒｏｍ
ｐｒｕｄｅｎｃｅｔｏＳｏｃｉｏｌｏｇｉｃａｌＪｕｒｉｓ－ＲｅＡｄｉ《；ｌｌｌ！ＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅａｎｄＳｏｃｉａｌＣｈａｎｇｅｉｎＥａｒｌｙＴｗｅｎｔｉｅｔｈ—ｃｅｎｔｕｒｙＡｍｅｒｉｃａ，５８Ｖａ。Ｌ．Ｒｅｖ。９９９１９７２．）・３・
《比较法研究》２００７年第４期
二、美国法律现实主义的主要内容
美国法律现实主义不是严格意义上的学派，更恰当地讲它是一场法律变革运动。早在１９３１年与庞德论战时，卢埃林就特别强调，法律现实主义不是一支法学派别，法律现实主义者没有学术团体、创立者、共同的学术兴趣和研究领域；没有领头人，代言人是自称的，他们的观点不是代表这个群体，而只是为这场运动表明自己立场ｏ【２２】他们虽然都反对形式主义，但其批判方法和视角各异；他们都主张法律变革，但其变革的主张多样。虽然存在众多的差异，但这并不妨碍他们之间的共性。法律现实主义者有自己共同的颠覆目标——法律形式主义，并因此具有许多相似的出发点；他们虽然没有形式上的领导者，但都顺应时代变革的呼声不约而同地从事着共同的事业，恰如卢埃林所言，“像有一支看不见的手在引领他们”；（２３Ｊ他们的成果客观上相互关联、补充和促进，形成了推动法制变革的一场潮流。称这种变革潮流为“运动”比冠之以通常所言的“学派”显然更为妥当。
这场运动在美国法治史上具有起承转合的重要作用，有关的研究著述汗牛充栋；法律现实主义者的观点庞杂，有关的研究成果也多有分歧。笔者将美国法律现实主义的内容总结为规则怀疑主义、法律功能主义、规则细化主义和法学教育的革新ｃ【２４］这一归纳力图展示法律现实主义的全貌和真相。
《一）规则怀疑主义
规则怀疑主义构成了法律现实主义最鲜明的特色，众多法律现实主义者运用充满火药味的辛辣言语挑战陈旧规则和形式主义，成为２０世纪初美国法学界最亮丽的一道风景，但后人对此的误解也最深。在法律现实主义运动已经尘埃落定半个多世纪的今天，回眸这一伟大的法制变革运动，我们不禁要问：法律现实主义者为何怀疑规则，怀疑规则的哪些方面，理由何在？充满智慧和历史使命感的众多法律现实主义者难道一时集体失忆，想要推翻所有规则，忘了法律为规则的常识吗？
传统普通法原则在剧烈社会变革面前反应迟钝，带来诸多社会不公，这激起了法律现实主义者的强烈反感和质疑。普通法经过长期历史积淀，已经经由法律形式主义者上升为少数看似神圣的原理，“财产所有权不可侵犯”和“契约自由”即是其经典代表。在垄断资本主义到来时，由这些原则演绎出的荒谬结论令人瞠目结舌。资本日趋集中，社会呈现公司化趋势，但工人力量的集中却被禁止，工人的罢工和纠察活动被法院认为侵犯了资方
【２２３卢埃林：。关于法律现实主义的一些现实主义——答庞德院长”。（Ｋ．Ｕｅｗｅｌｌｙｎ，ＳｏｍｅｉＭＰＲｅａｌｉｓｍａｂｏｕｔＲｅａｌ－
ＲｅｓｐｏｎｄｉｎｇｔｏＤｅａｎＰｏｕｎｄ，４４Ｈａｒｖ．Ｌ．Ｒｅｖ．１２３３—１２３４，１２５１，１９３０—１９３１．）
Ｃ２３３同注２２引文，第１２３５页。
【２４】对法律现实主义运动认识和评价很大程度上取决于资料的选取。本文采用的法律现实主义原始资料有卢埃
林、库克、科恩（Ｆ．Ｃｏｈｅｎ）、霍姆斯、摩尔（Ｕ．Ｍｏｏｒｅ）、阿诺德、格雷（Ｊ．Ｇｒａｙ）、卡多佐、弗兰克、哈茨森（Ｊ．Ｈｕｔ－ｃｈｅｓｏｎ）、奥里芬特（Ｈ．Ｏｌｉｐｈ明ｔ）、斯德格和克拉克（ｗ．ＳｔｕｒｇｅｓａｎｄＳ．ＣＪｍ－ｋ）、安特马（Ｈ．Ｙｎｔｏｍａ）、格林（Ｌ．Ｇｒｅｅｎ）、科宾（Ａ．Ｃｏｒｂｉｎ）、拉斯基（Ｈ．Ｌａｓｋｉ）、伊萨克（Ｎ．１８８ａｅ８）、道格拉斯（Ｗ．Ｄｏｕｇｌａｓ）、霍菲尔德（ｗ．Ｈｏ－ｈｆｅｌｄ）、克拉克（Ｃ．Ｃｌａｒｋ）、劳伦森和赫尔曼（Ｅ．Ｌｏｒｅｎｚｅｎ＆Ｒ．Ｈｅｉｌｍａｎ）等人的论著；研究法律现实主义的二手资料主要有卡尔曼、阿塞尔（Ｇ．Ａｉｅｈｅｌｅ）、费瑟尔、豪威茨、里德、马丁、特文宁（Ｗ．Ｔｗｉｎｉｎｇ）、皮拉亚马基（Ｈ．Ｖｉｈｌａｊａｍａｋｉ）、吉尔摩（Ｇ．Ｇｉｌｍｏｒｅ）、怀特（Ｍ．Ｗｈｉｔｅ）和约翰（Ｈ．Ｊｏｎｅｓ）等人的论著。・４・
重读美国法律现实主义许庆坤
的财产权。垄断的资方滥用优势地位，契约自由徒具其表。尤其是妇女在表面自由签订的雇佣合同下饱受过长工作时间的摧残，大量的妇女甚至为此不孕或胎死腹中。同时，限制工时的成文法却屡屡被法院宣告违宪无效ｏ［２５】
但并非所有的法官对普通法的落伍都无动于衷。少数摆脱了“法律父亲情结”的法官面对不合理的先例时“怒发冲冠”，大胆推翻先例重新确立规则；同时，也有不少法官虽然表面上仍旧依循先例，但却通过灵活的法律解释求得个案的公平ｏ【２６）普通法自足完美的华丽面纱露出了破绽。
这些破绽为法律现实主义者提供了批判依据，他们首先质疑普通法的产生方式——“法律发现论”。难道真的只要遵循判例就能发现一切所需规则吗？对此，不仅卡多佐和霍姆斯这些著名法官坦陈“法官必须而且确实在立法”，【”）而且库克也从逻辑上推导这一结论无法成立，面对新型案件，无论法官愿意与否，他只能自行创立规则ｏ（丝）格雷重新界定了立法的含义：“谁有绝对的权力不仅解释法律，而且宣告什么是法律，他就是真正的立法者ｏ－［２９
其次，他们质疑规则的表现形式，提出了令人耳目一新的“法律行为论”，法官的行为就是法律。面对法律与现实日渐加大的鸿沟，关注法官的言辞只能看到“书本上的法律”，而法官实际的判决才体现了真实的规则。法律现实主义的先驱霍姆斯早在１９世纪末就提出了法律乃对司法行为预测的观点，并风趣地引导从坏人的视角看法律。坏人不管法官表面如何说，而“只关注法律知识使他做出预测的实质效果”ｏ［３０１这种从司法行为看法律的观点获得法律现实主义者的广泛赞同。卢埃林指出：“官员如何处理纠纷，就我的想法而言，本身就是法律。”［３１】柯恩（Ｃｏｈｅｎ）主张把法律问题都看成“关于法官实际行为的问题”０［３２）奥里芬特（Ｏｌｉｐｈａｎｔ）主张“重回遵循先例”，先例就是法官的实际行动ｏ（３３）库克倡导新的研究方法，要像物理学家研究物理现象那样去研究法官的行为ｏ（３４］
最后，他们质疑普通法实际运作的确定性。卢埃林认为普通法之所以不具有几何原理般的确定性是因为形式主义三段论的逻辑大前提——先例规则并不确定，每个先例都像杰纳斯的面孔（Ｊａｎｕｓ—ｆａｃｅ），包含了两个相互对立的原则：一个原则用于视作有利的先
【２５７同注８引文，第４９９页。
（２６】卢埃林：“一种现实主义法理学——下一步”ｏ（Ｋ．Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ，Ａ
ＵＨＩ．ＬＲｅａｌｉｓｔｉｃＪ＇ｌｒｉ８ｐｎｌｄ蜘ｏｅ—ＴｈｅＮｅｘｔＳｔｅｐ，３０Ｃｏｌ－Ｒｅ．．４３９，１９３０．）
Ｎａｔｕｒｅ【”】卡多佐：＜司法过程的本质＞。（Ｂ．Ｃａｔｄｏ∞ｏ，Ｔｈｅ
１９２ｌ，印．１０，６９）
［２ｓ？库克：“科学方法与法律”。（Ｗ．Ｃｏｏｋ，Ｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃｏｆｔｈｅ．／ｕｄ／ｃ／ａ／Ｐｒｏｃｅｕ，ＮｅｗＨａｖｅｎ：ＹａｌｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，ＭｅｔｈｏｄａｎｄｔｈｅＬａｗ，１３Ａ．Ｂ．Ａ．Ｊ．３０８。１９２７。）
（２９】格雷：＜法律的本质和渊源＞。（Ｊ．Ｇｒａｙ，ＴｈｅＮａｔｕｒｅａｎｄＳｅｎｒｃａｏｆｔｈｅＬａｗ，ｅｄｉｔｅｄｂｙＤ．ＣａｍｐｂｅｌｌａｎｄＰ．Ｔｈｏｍａｓ。
Ａｌｄｅｒｓｌｌｏｔ：＾８ｌｌ鲫ｅ＆Ｄａｒｔｍｏｕｔｈ，１９９７，Ｐ．６５）
【３０３霍姆斯：“法律之路”。（Ｏ．Ｈｏｌｍｅｓ，Ｔｈｅ
【３ｌ】同注７引书。第３页。
［３２）科恩：“超验的胡说与功能主义方法”ｏ（Ｆ．Ｃｏｈｅｎ。Ｔｒａｎｓｃｅｎｄｅｎｔａｌ
Ｌ．Ｒｅｖ．８４０，１９３５．）
［３３）奥里芬特：“重回遵循先例”。（Ｈ．Ｏｌｉｐｈａｎｔ，Ａ
ＨａｒｖａｒｄＲｅｔｕｒｎｔＯＰａｔｈｄｔｈｅＬａｗ，１ＢｏｏｔｏｎＬ．ＳｃｈｏｏｌＭａ昏３，１８９６—１８９７．）ＮｏｎｓｅｎｓｅａｎｄｔｈｅＦｕｎｃｔｉｏｎａｌＡｐｐｒｏａｃｈ。３５Ｃ０１．Ｓｔａｒｅ１）ｅｃｉｓｉｓ，１４Ａ．Ｂ．Ａ．Ｊ．１６１，１９２８．）ｏｆｔｈｅＣｏｎｆｌ／垃ｏｆ如螂，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ：［３４】库克：＜冲突法的逻辑与法律基础）。（ｗ．Ｃｏｏｋ，ＴｈｅＵｎｉｖｅｒａｉｔｙＰｒｅｍ，１９４２，Ｐ．２９．）Ｌｏｇ／ｃａ／ａｎｄＬｅｇａ／Ｂａｓｅｓ
・５・
《比较法研究》２００７年第４期
例，另一个原则用于带来麻烦的先例，法官可以根据个案公平灵活选用ｏ（３５３库克从自然科学的发展史指出演绎逻辑本身具有局限性，运用带有缺陷的工具得出的结论值得存疑ｏＣ３６］面对将法官视为售货机的法律形式主义，弗兰克尖锐地质问：“法官是不是人？”法官既然也有常人的情感和缺陷，他就难免受感情驱使和犯错误。因此，不仅法律本身在实际审判中所起的作用值得怀疑，而且法官在事实认定上也无法做到万无一失ｏ【”】安特马（Ｙｎｔｅｍａ）发现司法活动其实是个情绪化的过程，法官首先得出判决的结论，然后用法律原则和逻辑阐述发生的过程。在这种意义上，逻辑和原则在其中只起第二位的作用ｏ［３８）哈茨森（Ｈｕｔｃｈｅｓｏｎ）法官公开承认直觉在司法审判中的作用。他在遇到疑难案件时，“审查完所有掌握的可资利用的资料并适当考虑之后，我就让我的思绪飘荡，深思案件起因，在司法脚步经过的最黑暗的路口，等待那种感觉——直觉，……照亮前行的道路。”［３９｝
需要指出的是，虽然部分法律现实主义者强调法官的直觉或个性在司法审判中的作用，但大多数法律现实主义者更多地强调法官偏见的社会决定因素。大多数法官出身于类似的社会阶层，这个阶层共有的态度和利益对法官判决的影响更大。比较而言，后者可以更有说服力地解释这种现象：为何不同个性的法官对类似的案件作出了大致相同的裁判ｏ［４０］他们对规则的怀疑也只是针对以往不合理的规则和法律形式主义者对规则确定性的过分强调，甚至最极端的弗兰克也没有否定过规则的作用０［４１］
既然自足完美的法律形式主义神话被打破，法律具有不确定性，法官实际在立法；那么法官怎样依据不确定的规则作出判决？他们又应该如何创立新规则呢？大多数法律现实主义者对此的回答是法律功能主义。
（二）法律功能主义
与规则怀疑主义并蒂而生的是法律现实主义的新法律观——法律功能主义。法律现实主义者追溯普通法早期的宏大风格，将法律放到社会时空的大幕上审视。法律只是社会调控工具的一种，不能局限于法律内部的结构就法论法，而应当视法律为实现社会政策的工具；政策分析不仅能揭示“书本规则”的虚伪，而且也是建构新规则的指南；伴随社会生活和政策的变化，法律本身也在变动；为更好地实现法律的功能，有必要重新认识法律的分类。
法律现实主义吸收了法社会学的研究成果，主张突破法律形式主义的束缚，将法律作为社会变革的手段而不是羁绊。卢埃林将法律工具论作为法律现实主义的特点之一，提（３５］同注７引书。第７４页。
（３６］同注２８引文，第３０６页。
【３７）弗兰克：“法官是人吗？”。（Ｊ．Ｆｒａｎｋ，ＡｒｅＪｕｄｇｅｓＨｕｍａｎ？８０Ｐａ．Ｌ．Ｒｅｖ．２８１９３１—１９３２．）；‘法律和当代思想＞。
（ＬａｗａｎｄｔｈｅＭｏｄｅｒｎＭ／ｎｄ，ＮｅｗＹｏｒｋ：函％缸∞§Ｐｕｂｌｉｓｈｅｒｓ，１９３０，Ｐ．１３１）
ＨｏｍｉｍｏｋＭｅｔｈｏｄａｎｄｔｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ，３７Ｙａｌｅ（３８】安特马：“角帖书方法与冲突法”。（Ｈ．Ｙｎｔｅｍａ，Ｔｈｅ
４８０，１９２８．）Ｌ．Ｊ．
（３９】哈茨森：“裁判直觉：灵感在司法判决中的功能”。（Ｊ．Ｈｕｔｅｈｅｓｏｎ，ＴｈｅＪｕｄｇｍｅｎｔＩｎｔｕｉｔｉｖｅ：Ｔｈｅ
Ｈｕｎｃｈ”ｉｎＪｕｄｉｃｉａｌＤｅｃｉｓｉｏｎ，１４Ｆｕｎｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅ”ＣｏｍｅｒＬ．Ｑ．２７８，１９２８—１９＂２９．）
（４０］同注９引书，第１６５页。
（４ｌ】卢埃林：“论理解和运用较新的法理学”。（Ｋ．Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ，０ｎ
ｕｌｎ．Ｌ．Ｒｅｖ．５９９，１９４０．）・６・ＲｅａｄｉｎｇａｎｄＵｓｉｎｇｔｈｅＮｅｗｅｒＪｕｒｉｓｐｍｄｅｎｃｅ。４０Ｃｏｌ－
重读美国法律现实主义许庆坤
出法律只不过是“社会目的的手段而非目的本身”，因此应当“从法律的目的和效果”审视和评判法律。为查明法律效果，他主张将法律的“实然”（ｉｓ）和“应然”（ｏｕｇｈｔ）暂时分离。“书本规则”只是“应然”规则，其效果要看法官行为中实际体现的规则及其社会反响ｏ（４２】库克认为就像科学实验一样，法学研究首先应查清特定的社会目的，然后根据实现社会目的的成效评价规则的优劣ｏ（４３】
立足于社会目的或相应的法律政策审视法律，“书本规则”的局限性和虚伪性暴露无遗。霍姆斯早就发现，法官“公共政策的直觉”和其他非法律因素要比形式主义的三段论推理更能决定判决结果，Ｃ４４３“判决的真正基础是对政策和社会利益的考虑”ｏＣ４５）卢埃林从法律的不确定性推导出政策分析的必然性。既然每个先例都有两副相反的面孔，严格依循先例必然会有同样权威而不同的结果，法官此时只有基于政策分析针对不同的前提条件作出选择ｏｔ４６】柯宾（Ｃｏｒｂｉｎ）通过研究合同法判例同样发现，法官判案主要依赖“对于政策、福利、公平、妥当与否的认识”ｏＣ，７】
法律现实主义者还提出了新形势下具体法律领域的政策转向。在侵权领域，１９世纪实行过错责任是为了增强行为的可预期性。在２０世纪初美国社会已被公司化，原来学徒娶走雇主女儿的浪漫故事不再重演，一个个雇主变成了公司，公司的“女儿”还是公司。基于个人之问侵权的过错责任制度已经落伍，因为生产的高度复杂化使得公司侵权的过错很难证明，受害人因此难以获得赔偿。因此，在公司化的社会里，侵权法的政策应该由偏向侵权人转为保护受害人，由过错责任变为无过错责任ｏ（４８】在合同领域，美国早期为刺激生产和增加财富，采取合同自由原则。当市场出现垄断时ｊ大公司滥用优势地位，大量采用格式合同。这时应该采用保护弱方当事人的新政策，限制合同自由。如果早期的法制变革是一场如梅因（Ｍａｉｎｅ）所称的“从身份到契约”的运动，那么美国２０世纪初的制度变革则是“从契约到身份”ｏＣ４９）在财产法领域，美国早期为鼓励创造财富，采取私有财产神圣原则；在资本垄断时期，财富日益集中，财产所有人不时滥用财富特权，侵犯弱势方当事人和社会的利益，此时，国家应采用社会公益优先的政策，限制私人所有权的滥用ｏｔ５０３
法律是实现社会政策的工具，但是社会政策并非固定不变。当新问题出现时，旧的工具可能无法运用。这时只有调整旧规则才能解决新问题。【５１】但由于法律的滞后性，法律ｔ４２】同注２２引文，第１２３６—１”７页。
｛４３３同注２８引文。
（４４】霍姆斯：＜普通法＞。（ＴｈｅＣｏｍｍｏｎＬａｗ，Ｂｏｓｔｏｎ：Ｌｉｔｔｌｅ，Ｂｒｏｗｎ，ａｎｄＣｏｍｐａｎｙ。１９２３，Ｐ．１．）
（４５］威格拉诉甘特纳。（Ｖｅｇｅｌａｈｎｖ．Ｃ，ｕｎｔｎｅａｒ，１６７Ｍａｓｓ．９２，４４Ｎ．Ｅ．１０７７，１８９６．）
（４６］同注２２引书，第１２５２页。
【４７］柯宾：“要约与承诺以及伴生的一些法律关系”。（Ａ．Ｃｏｒｂｉｎ，ＯｆｆｅｒａｎｄＡｃｃｅｐｔａｎｃｅ，ａｎｄＳｏｍｅ０ｆｔｈｅＲｅｓｕｌｔｉｎｇＬｏ－
ｇａｌＲｅｌａｔｉｏｎｓ，２６ＹａｌｅＬ．Ｊ．２０６，１９１６—１９１７．）
［４８】拉斯基：“代理责任的基础”。（Ｈ．Ｌａｓｋｉ，ＴｈｅＢａｓｉｓｏｆＶｉｃａｒｉｏｕｓＬｉａｂｉｌｉｔｙ，２６ＹａｌｅＬ．Ｊ．１２２，１１２，１９１６—１９１７．）（４９）伊萨克：“合同的标准化”。（Ｎ．Ｉｓａａｅｓ，ＴｈｅＳｔａｎｄａｒｄｉｚｉｎｇ０ｆＣｏｎｔｒａｃｔｓ，２７ＹａｌｅＬ．Ｊ．３７１９１７—１９１８．）（５０３科恩：“所有权和主权”（Ｆ．Ｃｏｈｅｎ，Ｐｒｏｐ呻ａｎｄＳｏｖｅｒｅｉｇｎｔｙ，１３ＣｏｍｅｒＬ．Ｑ．２１，１９２７—１９２８．）
［５１）弗兰克：‘法律和当代思想），同注３７引文，第２４６页。・７・
《比较法研究》２００７年第４期
往往追不上社会变化的步伐，因此有必要经常审视法律和社会之间的距离ｏ［５２Ｊ不应像法律形式主义那样将社会强行装进固定的法律容器；恰恰相反，法律要不断适应社会的变化和要求。动态法律观并非法律现实主义者新创，而是源于庞德的法社会学。不过，法律现实主义者比庞德走得更远，主张法律价值的相对性。柯宾强调正义的观念应该与社会变化同步ｏ【５３】库克认为价值判断只是进一步思考的假设，需要根据以后的实际情况不断加以修正。人们在谈及“正义”、“幸福”、“善良”等抽象价值时好像众口一辞，但只要涉及具体问题，人们马上争得不可开交ｏ［５４１
为更好地实现法律的功能，法律现实主义要求重新认识法律的分类。阿诺德（Ａｒ－ｎｏｌｄ）认为，从审判效果观察，“实体法是神圣化的程序法，程序法是摘掉面具的实体法”ｏ［５５）卢埃林同样认为实体法和程序法的区分只是一种假象ｏ（５６】道格拉斯（Ｄｏｕｇｌａｓ）主张将公司法、合伙法和代理法统归为商业组织法ｏＯＴＪ最令人震撼的是，法律现实主义者还大胆挑战传统上公私法的分类，认为私法背后具有公法因素，不存在纯粹的私法。合同法具有公法因素，一方面是因为合同依赖法院解决争端，借助国家暴力得到执行，另一方面是因为国家有权决定何种合同合法。如果合同是纯粹的私事，当事人就可以自由地违约，国家不应插手干预。财产法背后也有国家的影子。财产法赋予所有人收取一种类似于国家税收的财产使用费的权利；一种财富是否属于财产以及在多大程度上受到保护取决于国家决策。因此，国家基本上卷入了所有的市场交易中；通过界定财产和合同权利，国家决定了当事人的相对谈判力量，因此，在很大程度上决定了谈判的条件。市场从本质上就是公共管制和私人活动的混合体ｏＣＳＳ］
（三）规则细化主义
为了更好地实现社会政策，有效调整社会关系，法律现实主义批判传统规则的宽泛与概括，主张具体归纳和细化规则；新规则不仅要体现社会政策，而且随政策变化而变化。
规则细化主义与当时的社会科学思潮一脉相承。２０世纪初，美国社会科学界盛行科学研究的客观性（ｏｂｊｅｃｔｉｖｉｔｙ）和描述的具体性（ｐａｒｔｉｃｕｌａｒｉｔｙ）。客观性要求研究者要尽可能摆脱自身价值观和先见的影响，准确地描述观察到的现象。描述的具体性是客观性的引申，要求以高度个性化的方式看待事实，将观察到的现象总结为一系列独立的判断。“科学知识体系就是由一个个事实累加而成”ｏ［５９）
［５２】同注２２引文，第１２３６、１２３８页。
【５３］特文宁：＜卡尔・卢埃林与现实主义运动’。（ｗ．％ＩｌｉＩ唱，ＫａｄＨｅｗｅ／／ｙｎａｎｄｔｈｅＲｅａ／／ａＭｏｖｅｍｅｎｔ，Ｗｅｉｄｅｎｆｅｌｄａｎｄ
Ｎｉｃｏｌｓｏｎ，１９７３，Ｐ．２７．）
［５４）库克：“我的法律哲学”。（ＭｙＰｈｉｌ０６０ｐｈｙｏｆＬａｗ，Ｌｉｔｔｌｅｔｏｎ：ＦｒｅｄＢ．Ｒｏｔｈｍａｎ＆Ｃｏ．，１９８７，ＰＰ．６２—６３．）
ｏｆＳｕｂｓｔａｎｔｉｖｅＬａｗａｎｄＰｒｏｃｅｄｕｒｅｉｎｔｈｅ（５５】阿诺德：“法律程序中的实体法和程序法的功能”。（‰Ｒｏｌｅ
Ｐｒｏｃｅｓｓ。４５ｋ鲥Ｈａｒｖ．Ｌ．Ｒｅｖ．６４５，１９３１—１９３２．）
（５６）同注７引书，第９４页。
［５７）道格拉斯：“商事交易组织法的功能主义方法”。（Ｗ．Ｄｏｕｇｌａｓ，ＡＦｕｎｃｔｉｏｎａｌＡｐｐｒｏａｃｈｔｏｔｈｅＬａｗ缸ＢｕｓｉｎｅｓｓＡａａｏ－
ｅｉａｔｉｏｎｓ，２３１１１．Ｌ．Ｒｅｖ．６７３—６７５，１９２８一１９２９．）
ｏｆＤｅｍｏｃｒａｔｉｃ（５８）同注８引文，第４８３—４９４页。（５９）博塞尔：《民主理论的危机：科学自然主义和价值问题》。（Ｅ．Ｐｕｒｃｅｌｌ，ＴｈｅＣｒ／ｓ／ｓＴｈｅｏｒｙ：ｓｃ跏缸
Ｎｏ．ｕⅢａｌｉｓｍａｎｄｔｈｅＰｒｏｂｌｅｍｏｆＶａｌｕｅ，Ｌｅｘｉｎｇｔｏｎ：ＴｈｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓｏｆＫｅｎｔｕｃｋｙ，１９７３，ＰＰ．２２—２３．）・８・
重读美国法律现实主义许庆坤
传统规则由于过分宽泛与概括，已经无法有效调整社会问题和解决争议。霍姆斯指出，“抽象的命题不能裁决具体的案件”ｏＣ６０）斯德格（Ｓｔｕｒｇｅｓ）和克拉克（Ｃｌａｒｋ）也发现，概括的规则并不能约束法院的具体判决。当面对具体案件，当事入在场提出不同的主张，法院可能因考虑个案的特殊性而牺牲理论或概念的完整，任何理论或概念的匀称此时都消失在“个案的荒野”中０（６１）劳伦森（Ｌｏｒｅｎｚｅｎ）和赫尔曼（Ｈｅｉｌｍａｎ）同样发现，《冲突法重述》把住所界定成适用于一切场合的概念，这和审判实践大相径庭ｏ（６２）卢埃林总结到，过去的简单规则过分宽泛，常常涵盖了并不相似和并不简单的事实情况。因此，他对能直接用现有的概念归纳新资料表示怀疑，主张要把新资料尽可能看成原始资料，然后审查现有概念能在多大程度上最大限度地涵盖相关资料ｏｃ６３】
为发现法院采用的真实规则，必须详细观察法院行为的具体方面。科恩认为，空泛的合同法无法保证律师准确预测法院的未来判决，真实的规则隐藏在司法行为的细节中。为此，应思考细微的问题：（１）法院对一个交易可能作出什么判决，结果如何？（２）法院会将交易中的什么因素看作相关而且重要？（３）法院对过去的类似交易如何处理？（４）什么力量会迫使法院遵循先例，这些力量的强弱如何？（５）什么因素会诱导法院对手头案件作出新判决，这些因素的强弱如何？【删
为了准确归纳和细化规则，法律现实主义者普遍借用了霍菲尔德（Ｈｏｈｆｅｌｄ）的概念和法律关系拆解方案。霍菲尔德认为，变化不定的词语是人们思路清晰和表达准确的障碍。为了表述准确，他提出了将一般的权利和义务关系分解成由八个概念组成的四对具体法律关系：要求权（ｒｉｇｈｔｓ）与义务（ｄｕｔｉｅｓ）、自由权（ｐｒｉｖｉｌｅｇｅｓ）和无权（ｎｏ—ｒｉｓｈｔｓ）、支配权（ｐｏｗｅｒｓ）和责任（１ｉａｂｉｌｉｔｉｅｓ）、排除权（ｉｍｍｕｎｉｔｉｅｓ）和无资格（ｄｉｓａｂｉｌｉｔｉｅｓ）ｏ［６５）霍菲尔德的细化方案成为众多法律现实主义者批判陈旧规则和创立新规则的锐利武器。卢埃林将以比过去更细微的类别归纳案例和法律事实作为法律现实主义者的共同出发点之一ｏ（６６］
新型规则要反映公共政策和道德准则。“自然正义”、公共政策、社会的长期信念、商业和社会习惯、时代的道德等是法官创立新规则不可或缺的基石ｏ［６７｝社会生活和政策不会永恒不变，法律规则要随之变化。法律现实主义者应该经常复查和规则相对应的社会生活是否仍旧存在，并根据新情况及时调整规则内容。［删
总之，法律现实主义者在批判规则泛化的过程中，对创建新规则提出了三种细化建Ｃ６０ｊ罗茨纳诉纽约州。（Ｌｏｃｈｎｅｒｙ．Ｎｅｗ
Ｌ．Ｊ．７０６，１９２７—１９２８．）Ｙｏｒｋ，１９８ｕ．Ｓ．４５，２５Ｓ．Ｃｔ．５３９，１９０５．）ａｎｄＲｅａｌ（６ｌ】斯德格／克拉克：“法律理论与不动产抵押”。（Ｗ．Ｓｔ，ｍ罾ｅ８ａｎｄＳ．Ｃｌａｒｋ，ｋｇａｌＴｈｅｏｒｙ３７ＹａｌｅＰｒｏｐｅｒｔｙＭｏｒｔｇａｇｅｓ，
【６２】劳伦森／赫尔曼：“冲突法重述”。（Ｅ．Ｌｏｌ凇ｎ＆Ｒ．Ｈｅｉｌｍａｎ，Ｔｈｅ
Ｌ．Ｒｅｖ．５６１，１９３４一１９３５．）ＲｅｓｔａｔｅｍｅｎｔｏｆｔｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ，８３Ｕ．Ｐａ．
Ｃ６３】同注２６引文，第４．５３页。
（“］同注３２引文，第８３９页。
【６５）霍菲尔德：“司法推理中运用的一些基本法律概念”（Ｗ．Ｈｏｈｆｅｌｄ，Ｓｏｍｅ
ｉｎＦｕｎｄａｍｅｎｔａｌＬｅｇａｌＣｏｎｃｅｐｔｉｏｎｓ∞ＡｐｐｆｉｅｄＪｕｄｉｃｉａｌａ∞ｏｍｇ，２３ＹａｌｅＬ．Ｊ．２８—２９，５８，１９１３．）
（硒）同注２２引文，第１２３７页。
（６７】柯宾：“法律关系及其分类”。（Ａ．Ｃｏｒｂｉｎ，ＪｕｍｌＲｅｌ／ｉｔｉｏｎＢａｎｄｔｈｅｉｒＣｌａｓｓｉｆｉｃａｔｉｏｎ，３０ＹａｌｅＬ．Ｊ．２３７－２３８，１９２０—
１９２１．）
［硼）同注２６引文，第４５４页。・９・
《比较法研究》２００７年第４期
议：（１）抛弃大多数“黑体字”（ｂｌａｃｋｌｅｔｔｅｒ）规则，逐步提炼出更准确描述法院行为的“有效规则”（ｗｏｒｋｉｎｇｒｕｌｅｓ）；（２）必须拆解大多数的现有法律概念并考虑相关社会政策要求；（３）政策决定必须与特定的社会经济环境相适应ｏ［圆）
（四）法学教育的革新
兰德尔的法律形式主义与其判例教学法息息相通。绝大部分法律现实主义者为高校教师，他们反对法律形式主义，要求法律变革，首先要改造的就是兰德尔判例教学法。
兰德尔将法律视为类似几何定律的原理，相应地法学院就是法学教授通过引领学生分析判例传授这些原理的地方。在他眼里，作为科学的法律知识都可以在书本上找到，学生通过判例教学和课外阅读就可学到所有必需的法律知识。【７０）兰德尔于１８７０年开创的判例教学法使哈佛法学院声名鹊起，成为２０世纪法学教育的中心ｏ［，・】
在社会和法律稳定的时期，兰德尔的方法不失为学习法律的捷径，但在社会和法律变革的时期，它就暴露出呆板保守的缺陷。因此法律现实主义者对判例教学法冷嘲热讽。
卢埃林认为，法学院的法学教育，甚至包括美国最好的法学院，也是如此不够资格、浪费时间、目标模糊、令人厌恶，要使它达到名实相符的一半水准至少需要经过２０年的不懈努力０［７２３他认为熟悉法律规则仅仅是律师业所需的十二分之一，甚至更少０［７３］弗兰克主张，“法学院应该大胆地，而不是遮遮掩掩、躲躲闪闪地批判兰德尔的错误教条”，特别是应该批判其法学院中心就是图书馆的荒谬观念０［７４）法律现实主义者普遍认为，美国法学院已经变得过于学术，太远离真实的法律生活ｏ（７５１
针对兰德尔单一的判例教学，法律现实主义者提出了各种改造方案。卢埃林主张，法学教育可在新生选拔、减少单纯的判例教学、将学生分成快班和慢班、因材施教、介绍足够的背景资料等方面加以改进０［７６）库克从法律的科学性出发，提出应将判例教学改造成精英化的科学法律教育ｏ［７７１奥立芬特于１９２９年提出的课程改革新方案要求学生首先学习科学观、法律的宏观社会背景和法律学习的方法，然后再具体学习按照法律调控社会的功能划分的法律板块——家庭关系法、商业关系法、政治关系法和法律控制，最后将所学内容加以综合分析、评价和批判ｏ［７ｓＪ弗兰克试图将过分学术化的法学教育重新还原其实践教育的一面，主张法学院设立法律诊所、学生学习中间跟着律师做学徒、相当数量的教师应有５—１０年实际的法律执业经验并在法学院居于主导地位、非法学领域的社会科学家［∞】同注９引书，第１６６—１６７页。
Ｕ０３同注６引书，第１７５页。
［７１１同注５引书，第１２页。
（７２］卢埃林：“论所谓的法学教育错在何处”。（Ｋ．Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ，Ｏｎ
Ｃｏｌｕｍ．Ｌ．Ｒｅｖ．６７８，１９３５．）ＷｈａｔＩｓＷｒｏｎｇｗｉｔｈＳｏ—ｃａｌｌｅｄｋ斛Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ，３５
（７３３同注７引文。第１８４页。
【７４】弗兰克：“良好法学教育的要素有哪些？”（Ｊ．Ｆｒａｎｋ，Ｗｈａｔ
１９３３．）
［７５１同注９引书，第２７３页。
［７６】同注５引书，第１２页。
（７７］同注２８引文，第３０８—３０９页。
［７８】同注９引书．第２７６—２７７页。・１０・ＣｏｎｓｔｉｔｕｔｅｓａＧｏｏｄｋｇａｌＥｄｕｃａｔｉｏｎ？１９Ａ．Ｂ．Ａ．Ｊ．７２６，
重读美国法律现实主义许庆坤
应成为法学院正式或兼职教师等ｏｃ７９】
法律现实主义者不仅在理论上批判兰德尔的判例教学法并提出改革方案，而且还身体力行将理论付诸实践，为美国当时沉闷的法学教育带来不少新鲜的气息。一些法学院，尤其是耶鲁和哥伦比亚法学院的师资中增加了一些社会科学家。２０世纪２０、３０年代出现了一批新型的判例教科书，将原来的“某某法的判例”改成了“某某法的判例与资料”，而且教材涉及的法律分类也发生了变化，出现了以往没有的证券法或商业公司法的教材。卢埃林的《买卖法判例与资料》通常被视作这类教材中的开山之作。在上个世纪２０年代中期，选修的研讨课广为流行。为解决学习范围扩大的问题，３０年代不少法学院开始尝试４年制的法学教育。１９３７年芝加哥大学法学院开设了一种４年制选修课程，或许是这类试验中最为新颖的一种，新课程包括心理学、英国宪政史、经济理论、会计学、政治理论和伦理学。耶鲁法学院和哈佛工商管理研究生院合办了４年制的法律商业课，希望学生能学到真正的科学知识和微观社会组织的控制方法。在“罗斯福新政”服务期满重返讲坛的教师开设了“现代社会立法”课程，行政法开始在法学教育中占有一席之地ｏＣ８０）以库克为首的４位法律现实主义者于１９２８年成立了约翰・霍普金斯法律研究院，目标是培养具有科学精神和研究能力的法学精英而不是法律执业者。（８ｌ】
对美国法律现实主义的评析
正如法律现实主义者将法律视作特定时空下的规则，我们评判法律现实主义也不能脱离当时美国的时代背景。２０世纪初美国进入工业化的高潮期，人口、财富和公司数量激增，工人运动此起彼伏，新问题层出不穷，社会发展面临严峻挑战。源于英伦岛国的普通法开始显得水土不服，普通法的缓慢演进已经难以应对社会剧变带来的种种难题，甚至还激化了社会矛盾。针对普通法的困境，美国社会采取了多种应对措施：放弃先例创立新规则、以成文法取代判例法、制定全国统一的州法、私法联邦化等。法律现实主义运动其实就是应对普通法危机的一种方案。法律现实主义猛烈攻击法律形式主义的僵化，主张将传统的法律制度根据现实适时地调整；从新视角探究司法过程的实质，力图将法律变得更加实用和灵活，以便更好地解决社会问题ｏＣ８２】因此，法律现实主义运动深具美国时代特色，在一定意义上讲是普通法美国化的一个显著过程。
普通法的美国化由来已久。在法律现实主义运动之前，霍姆斯、格雷和庞德就已经为此不懈地努力，他们的著述奠定了法律现实主义运动的理论基础。从理论创新上来看，法律现实主义并无多少建树。阿塞尔（Ａｉｅｈｅｌｅ）有些夸张地总结到，可以将法律现实主义视［７９］弗兰克：“为何不是个诊所式的律师学院”。（Ｊ．Ｆｒａｎｋ，ＷｈｙｎｏｔａＣｌｉｎｉｃａｌＬａｗｙｅｒ—ｓｃｈｏｏｌ？８１Ｕ．Ｐａ．Ｌ．Ｒａｙ。
９０７，１９３２—１９３３．）
［∞】斯蒂文斯：《法学院：从１８５０年代到１９８０年代的美国法学教育＞。（Ｒ．Ｓｔｅｖｅｎｓ，￡删＆ｈｏｄ：Ｌｅｇａ／Ｅｄｕｃａｔｉｏｎｉｎ
Ａｍｅ血．ａ／ｒｏｍｔｈｅ１８５０ｓｔｏ缸１９８０ｓ，ＣｈａｐｅｌＨｉｌｌ：ＴｈｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＮｏｒｔｈＣａｒｏｌｉｎａＰｒｅｓｓ，１９８３，ｐｐ．１５８—１６０．）
（８１】同注５３引书，第６０页。
Ｃ８２Ｊ吉尔摩：。法律现实主义：起因及补救”。（Ｇ．Ｇｉｌｍｏｒｅ，ＬｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍ：ＩｔｓＣａｕｓｅａｎｄＣｕｒｅ，７０ＹａｌｅＬＪ．１０４７，
１９６０一１９６１．１・ｌ】・
《比较法研究》２００７年第４期
作一群年轻法学家将霍姆斯的几条名言警句建构为一个法学理论的努力ｏ（昭】卢埃林承认，法律现实主义主要借鉴了前人的理论观点。但是法律现实主义运动的贡献在于它持之以恒地把理论变为现实ｏ［Ｓ４３因此，评价这场运动的成败不能不看其实际社会效果。
在法律现实主义运动不到３０年的时间里，“法律发现论”的神话彻底破产，法官立法获得人们广泛认可，功能主义成为了人们的一种“思维习惯”，各种法学教育改革使人们耳目一新。在立法层面，罗斯福新政之前成文法的典型风格是模糊宽泛、松散杂乱、前后矛盾；在新政之后，成文法变得严谨准确、技术精妙、细致入微。无论在私法还是公法领域，这种新模式都已经成为了联邦和各州广泛接受的立法样板ｏ［９５３
不可否认，法律现实主义具有其内在缺陷。它猛烈抨击陈旧规则的缺陷与可笑，但并未提出创立新规则的系统主张；它从司法行为视角观察法律，但忽略了法律视角的多面性；它发现了政策在法官判决中的重要作用，但对具体的政策分析鲜有论证。因此，整体而言，法律现实主义的批判性有余而建设性不足。在一定意义上，法律现实主义正如卡利尔（Ｃａｒｌｙｌｅ）评价阿诺德那样：“他领着他们来到荒野中，然后就把他们晾在了那里。”（跖）
当法律形式主义的大厦轰然倒塌后，法律现实主义的主要历史使命已基本完成，其时代价值就急转直下，成为其他理论批判的对象。进入１９世纪４０年代，当欧洲的极权主义威胁迫近时，对法律现实主义的批评发展成了一种全面的攻击。批评者将法律现实主义作为一种危险的政治意识形态、美国专制统治的前兆。卢埃林的名言——法律就是“官员处理纠纷的行为”——好像把法律贬低成纯粹的强制力，让人很不舒服地联想起希特勒的“强权即真理”。二战后，希特勒的极权主义导致的血腥战争迫使人们思考传统法律秩序的合理成分，美国普通法的传统价值和规则重新回到人们的视野。相应地，规则怀疑主义遭到猛烈批判，批判者或者认为法律现实主义忽略了法律必须反映人们对于正义的认识，这是它最大的败笔；（８，）或者认为法律现实主义否定法律规则，法官可以不依赖规则作出判决；或者认为法律现实主义只是把法律当作司法行为，而不是规则ｏ【踞】
对法律现实主义的批判表明了后来学者认识水平的提升，大多数批判观点不乏智慧的火花，但这其中也不乏过激言论和误解，认为法律现实主义否定规则或只把法律当作司法行为属于后者。这种误解妨碍了人们正确认识和借鉴法律现实主义的闪光点。
法律现实主义者批判的是陈１日过时的传统规则，没有哪一个法律现实主义者完全否定法律在判决中的作用ｏ（Ｓ９３同时，从司法行为视角对法律进行描述也并不代表他们对法律的总体认识。比如，霍姆斯意识到“法律”一词有几种含义，没有理由猜测，他在“法律之路”中对法的定义适合于所有场合或目的ｏ［∞）卢埃林后来坦言，“对法官行为预测”的（８３）同注５引书，第５６页。
（ｓ４］同注２２引文，第１２５５页。
［ｓ５３同注５３引书，第１０４５页。
［％】同注７９引文，第１５６页。
（ｓＴ】同注５引书，第７６－７７页。
（８８］同注１３引书，第７０、７６页。
（８９］同注１引书，第６页。
Ｃ９０］怀特：《美国的社会思想：同形式主义的抗争》。（Ｍ．册血ｅ，跏嗣Ｔｈｏｕｇｈｔ／ｎＡｍｅｒ／ｍ：ｔｈｅ
ｉｓｍ，Ｂｏｓｔｏｎ：ＢｅａｃｏｎＲｅｖｏ／ｌａｇａ／ｍｔＦｏｒｍａｌ－ＰＴ｛ｅ∞，１９５７，ＰＰ．６１—６２．）・】２・
重读美国法律现实主义许庆坤
观点是对法律的不完整表述，这种表述只适用于律师或案件当事人，并不适用于法官或普通公民ｏ【９１】不能仅凭他的一句话就认为他否认规则的作用，赞同司法任性和专制ｏ【９２）
如今，尽管不可能精确查明法律现实主义对美国法学和法律的影响程度，但是很显然，法律现实主义已经成为了大多数法学教授和上诉法院法官的核心理论导向。形式主义的僵化思维已经成为过眼烟云，功能主义成为人们自然而然的思维习惯。“人不是为法律而生；恰好相反，法律为人所造并服务于人”——这句弗兰克的名言已经成为了人们的共识。法学教授们在课堂上谈论政策因素成为了普遍实践。法律交流已经从抽象的演绎推理转向用政策、道德和制度术语论证法律ｏＣ９３）每一个称职的律师都明白，三段论不是判决的惟一决定因素，逻辑的背后是政策选择。不管有的律师Ｉ：１头上如何激烈反对法律现实主义，但他在实务中一定是法律现实主义者ｏ［９４】兰德尔的判例教学法依然是法学院主要的教学方式，但是人们使用判例的方式发生了改变，如有些教授根据背景不同解释判例结果；有些教授利用判例批判形式推理，指出法官忽视了规则选择背后的政策和道德内涵ｏ［９５】
总而言之，虽然法律现实主义作为一种主流的法学理论已经成为往事，但其对今天法学理论和实践的深远影响依然随处可见。许多美国法学教师对法律现实主义也是抱有一种矛盾的心态，他们有时把它当作过时的理论提及，同时又承认法律现实主义的持续影响。法律现实主义的这种现状或许可以归纳为一句话：“现实主义已经死亡，如今我们都成了现实主义者。”【％】
（责任编辑：刘馨）
（９１）同注４ｌ引文，第５９３页。
Ｃ９２）同注７引文，“序言”第ｌｌ页。
（９３】同注８引文，第４７４—４７５页。
【９４）约翰：“法律现实主义视角的法律与道德”ｏ（Ｈ．Ｊｏｎｅｓ，Ｌａｗ
Ｃｏｕｍ．Ｌ．Ｒｅｖ．８０３。１９６１．）
（９５］同注８引文．第４．７３—４７４页。
（９６Ｊ同注５３引书，第３８２页。・１３・ａｎｄＭｏｒａｌｉｔｙｉｎｔｈｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｏｆｋ８曩ｌＲｅａｌｉｓｍ，６１
重读美国法律现实主义
作者：
作者单位：
刊名：
英文刊名：
年，卷(期)：
被引用次数：许庆坤， Xu Qingkun山东大学法学院比较法研究JOURNAL OF COMPARATIVE LAW2007，""(4)3次
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16.同注1引书,第14-16页
17.美国在19世纪40年代就已有25种法律制度,而当时的人口比英国少.同注12引书,第483页
18.阿诺德 规则的牧师和耶鲁旁观者--对古德里奇院长的回应 1936
19.同注13引书,第10页
20.同注9引书,第14页
21.怀特 从社会法理学到现实主义:美国20世纪早期的法理学和社会变革 1972
22.卢埃林 关于法律现实主义的一些现实主义--答庞德院长 1931
23.同注22引文,第1235页
24.对法律现实主义运动认识和评价很大程度上取决于资料的选取.本文采用的法律现实主义原始资料有卢埃林、库克、科恩(F.Cohen)、霍姆斯、摩尔(U.Moore)、阿诺德、格雷(J.Gray)、卡多佐、弗兰克、哈茨森
(J.Hutcheson)、奥里芬特(H.Oliphant)、斯德格和克拉克(W.Sturges and S.Clark)、安特马(H.Yntema)、格林(L.Green)、科宾(A.Corbin)、拉斯基(H.Laski)、伊萨克(N.Isaacs)、道格拉斯(W.Douglas)、霍菲尔德
(W.Hohfeld)、克拉克(C.Clark)、劳伦森和赫尔曼(E.Lorenzen & R.Heilman)等人的论著;研究法律现实主义的二手资料主要有卡尔曼、阿塞尔(G.Aichele)、费瑟尔、豪威茨、里德、马丁、特文宁(W.Twi
25.同注8引文,第499页
26.卢埃林 一种现实主义法理学--下一步 1930
27.卡多佐 司法过程的本质 1921
28.库克 科学方法与法律 1927
29.格雷.D Campbell.P Thomas 法律的本质和渊源 1997
30.霍姆斯 法律之路 1897
31.同注7引书,第3页
32.科恩 超验的胡说与功能主义方法 1935
33.奥里芬特 重回遵循先例 1928
34.库克 冲突法的逻辑与法律基础 1942
35.同注7引书,第74页
36.同注28引文,第306页
37.弗兰克 法官是人吗 1932(28)
38.法律和当代思想 1930
39.安特马 角帖书方法与冲突法 1928
40.哈茨森 裁判直觉:灵感在司法判决中的功能 1929
41.同注9引书,第165页
42.卢埃林 论理解和运用较新的法理学 1940
43.同注22引文,第1236-1237页
44.同注28引文
45.霍姆斯 普通法 1923
46.威格拉诉甘特纳167 Mass.92,44 N.E.1077 1896
47.同注22引书,第1252页
48.柯宾 要约与承诺以及伴生的一些法律关系 1917
49.拉斯基 代理责任的基础 1917
50.伊萨克 合同的标准化 1918
51.科恩 所有权和主权 1928
52.弗兰克 法律和当代思想
53.同注22引文,第1236、1238页
54.特文宁 卡尔·卢埃林与现实主义运动 1973
55.库克 我的法律哲学 1987
56.阿诺德 法律程序中的实体法和程序法的功能 1932
57.同注7引书,第94页
58.道格拉斯 商事交易组织法的功能主义方法 1929
59.同注8引文,第483-494页
60.博塞尔 民主理论的危机:科学自然主义和价值问题 1973
61.罗茨纳诉纽约州
62.斯德格.克拉克 法律理论与不动产抵押 1928
63.劳伦森.赫尔曼 冲突法重述 1935
65.同注32引文,第839页
66.霍菲尔德 司法推理中运用的一些基本法律概念 1913
67.同注22引文,第1237页
68.柯宾 法律关系及其分类 1921
69.同注26引文,第454页
70.同注9引书,第166-167页
71.同注6引书,第175页
72.同注5引书,第12页
73.卢埃林 论所谓的法学教育错在何处 1935
74.同注7引文,第184页
75.弗兰克 良好法学教育的要素有哪些 1933
76.同注9引书,第273页
77.同注5引书,第12页
78.同注28引文,第308-309页
79.同注9引书,第276-277页
80.弗兰克 为何不是个诊所式的律师学院 1933
81.斯蒂文斯 法学院:从1850年代到1980年代的美国法学教育 1983
82.同注53引书,第60页
83.吉尔摩 法律现实主义:起因及补救 1961
84.同注5引书,第56页
85.同注22引文,第1255页
86.同注53引书,第1045页
87.同注79引文,第156页
88.同注5引书,第76-77页
89.同注13引书,第70、76页
90.同注1引书,第6页
91.怀特 美国的社会思想:同形式主义的抗争 1957
92.同注41引文,第593页
93.同注7引文,"序言"第11页
94.同注8引文,第474-475页
95.约翰 法律现实主义视角的法律与道德 1961
96.同注8引文,第473-474页
97.同注53引书,第382页
引证文献(3条)
1.许庆坤 美国冲突法中的最密切联系原则新探[期刊论文]-环球法律评论 2009(4)
2.谢雨林 试论公私法划分之必要性[期刊论文]-金卡工程 2009(7)
3.刘剑 美国法律现实主义视野下的法学教育[期刊论文]-当代法学 2009(3)
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重读美国法律现实主义
许庆坤‘
美国法律现实主义不仅颠覆了传统法律思维范式，而且也在美国社会转轨时期对变革美国法制和法学教育提出了初步方案。这次主要发生于２０世纪上半叶的具有典型美国特色的法律革新思潮对当今美国的法制与法学教育产生了深远的影响，批判法学、权利法学、程序法学和法律的经济分析等新理论均在不同程度上吸收了现实主义的成分，以致“如今我们都成了法律现实主义者”成了美国法学界的老生常谈ｏ【１】因此，把握法律现实主义是理解美国现代法制和法学精髓的有益视角。
在中国迈向法治社会的进程中，法律形式主义潜移默化地成为许多人的自然思维方式，美国法律现实主义对法律形式主义的彻底批判使我们有望避免重蹈覆辙，它对“书本上的法律”和“行为中的法律”的区分对我们反思法律的社会效果极具价值，它的政策分析和规则细化的建构思路对我国选择法治路径同样有借鉴意义。遗憾的是，我国法学界对这次思潮的理解只是浅层次的，甚至存在一些片面和错误之处，比如认为美国现实主义“否认法律规则的存在”，［２】‘‘法官不是根据法律也不是根据事实而是根据法官个人的心理偏好审判”，［３）判例教学法是“由弗兰克等人积极倡导而被广泛采用的”等等ｏ【４】其实法律现实主义者并不否认规则的作用，只是指出规则并不是影响判决的惟一因素；弗兰克（Ｆｒａｎｋ）对法官心理偏好的极端推崇也没有获得其他学者的广泛赞同；判例教学法的创立和普及应归功于哈佛法学院的院长兰德尔（ｋｇｄｅⅡ），而兰德尔的形式主义及其判例教学法恰恰是法律现实主义者的批判对象。造成误解的根源之一是缺乏对法律现实主义全面而深入的研究。美国法律现实主义兴起的复杂背景是什么？为何是运动而非学派？
・山东大学法学院讲师，法学博士生。２００５—２００６年美国爱默雷（Ｅｍｏｒｙ）大学访问学者。
在写作中同美国爱默雷大学哈罗德・伯尔曼（ＨａｒｏｌｄＪ．Ｂｅｍ姐）教授和彼得・海（ＰｅｔｅｒＨａｙ）教授的多次交流对笔者颇有启发；山东大学的孙新强教授和武汉大学的宋连斌教授对本文修改提出了宝贵意见。笔者在此谨致谢忱，但文中任何错误与瑕疵均由笔者负责。
［１】卡尔曼：‘法律现实主义在耶鲁＞。（Ｌ
ＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＮｏｒｔｈＣａｒｏｌｉｎａＫａｌｍａｎ，场脚ｒｅａ／／ｓｍａｔＹａ／ｅ，１９２７—１９６０，ＣｈａｐｅｌＨｉｌｌａｎｄＬｏｎｄｏｎ：ＴｈｅＰｒｅｓｓ。１９８６，Ｐ．２２９．）
【２】刘星：“法律的不确定性——美国现实主义法学述评”，载＜中山大学学报＞１９９６年增刊，第１９９页。刘星认为
“现实主义法学的主要观点之一是否认法律规则的存在”。
【３】朱景文：“对西方法律传统的挑战——评美国批判法律研究运动”，载＜中国法学）１９９５年第４期，第１１６页。［４）陈平：“美国现实主义法学评析”，载《遵义师范学院学报）２００２年第４期，第１７页。・１・
《比较法研究》２００７年第４期
这一运动的主要内容有哪些？我们应该如何评价这一深具美国特色的法学思潮？本文尝试对上述问题作出初步解答，希能对未来的深入研究有所助益。
一、美国法律现实主义的兴起背景
在美国由自由资本主义向垄断资本主义过渡的社会变革中，１９世纪末２０世纪初居于法学思潮主流的法律形式主义正面临种种危机。
法律形式主义的理论基础是布莱克斯通（Ｂｌａｃｋｓｔｏｎｅ）的所谓“法律发现论”。［５】这种理论认为法官犹如自动售货机，当事人塞进案情，法官便可从包罗万象的先例中发现所需规则并给出公正判决。法律形式主义代表人物兰德尔进而主张，庞杂的判例法可以浓缩为类似几何学原理的少数法律基本原理ｏ（６】精通法律原理的法科生凭借法学教授们总结出的规则便可驰骋天下。正因为普通法被认为自足完美，因此这种理论反对法官造法和成文法；有人甚至认为，成文法是一种侵入法律肌体的毒瘤ｏ（７）
法律形式主义基于自由的市场政策和私法自治的原理，在自由资本主义阶段应付相对简单稳定的社会生活尚能游刃有余；少量的法律原则尤其是契约自由和侵权过失原则为商人们提供了交易的可预期性ｏＣ８］但是，当垄断资本主义到来时，“市场失灵”导致的经济危机频频发生，市场自足和个人理性的神话开始破产，各种社会问题集中爆发。市场主体的实力悬殊使得合同自由徒具其表，以个人侵权为基础的过失侵权责任也面临公司侵权为主导的严峻挑战ｏＣ９】面对危机，不仅议会大量立法要求政府干预市场，开明的法官也通过或明或暗的方式修正乃至推翻先例。在急剧的社会变革面前，法律形式主义成为阻碍法制改革的羁绊。保守的法官频繁动用《美国宪法》第１４条正当程序条款，打着保护财产所有权和契约自由的旗号，宣告了几百件试图革新的进步立法无效，［１０］在许多案件中得出了今１３看来荒谬绝伦的判决ｏ［１１］日渐加剧的法律和现实的鸿沟激怒了法律现实主义者，他们开始追溯普通法早期的“宏大风格”传统，挑战法律形式主义的僵硬思维。
德国自由法运动和美国实用主义哲学为法律现实主义者批判法律形式主义提供了锐利的思想武器。耶林在德国掀起的自由法运动，讽刺法律形式主义者生活在法律概念的天国，反对僵化的法律逻辑推理，主张以变化的政治和道德观点重新审视法律，追求真正（５］阿塞尔：《法律现实主义与２０世纪美国法理学＞。（Ｇ．Ａｉｃｈｅｌｅ，ＬｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍａｎｄ死％施＾一ｃｅｎｔｕｒｙＡｍｅｄｃａｎＪｕ－
向ｍ出ｍ∞：ｔｈｅＣ，ｍ，咖Ｃｏｎｓｅｎｓｕｓ，ＮｅｗＹｏｒｋ：Ｇａｒｌａｎｄ
ＬａｗａｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，Ｉｎｅ．，１９９０，Ｐ．４．）Ｐｒｅｓｓ，１９６７，Ｐ．１７４）（６】苏瑟兰：《哈佛的法学》。（Ａ．Ｓｕｔｈｅｒｌａｎｄ，ＴｈｅＨａｒｖａｒｄ，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ：ＴｈｅＢｅｌｋｎａｐ
［７】卢埃林：《荆棘丛》。（Ｋ．Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ，ＴｈｅＢｒａｍｂｌｅＢｕｓｈ，ＯｃｅａｎａＰｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓ，Ｉｎｃ．，１９６０，Ｐ．８９）
［８］辛格：“当下的法律现实主义”。（Ｊ．Ｓｉｎｇｅｒ，ＬｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍＮｏｗ，７６Ｃａｌ．Ｌ．Ｒｅｖ．４７８—４８１，１９８８．）
Ｌｅｇｄ【９】费瑟尔／豪威茨／里德编：《美国法律现实主义》。（Ｗ。Ｆｉｓｈｅｒｍ，Ｍ。Ｈｏｒｗｉｔｚ，Ｔ。Ｒｅｅｄ（ｅｄｉｔｏｒｓ），Ａｍｅｒ／ｃａｎ
Ｒｅａ／／ｓｍ，ＮｅｗＹｏｒｋ：ＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９９３，ＰＰ．１３０—１３２．）
［１０】同注８引文，第４９９页。
［１１］如伊利诺伊州最高法院在里奇（Ｒｉｔｃｈｉｅ）一案中宣告妇女享有与男子同样的合同自由，在从事劳动权利上不应
做任何区别。见庞德：“合同自由”。（Ｒ．Ｐｏｕｎｄ，Ｌｉｂｅｒｔｙ
．２・ｏｆＣｏｎｔｒａｃｔ，１８ＹａｌｅＬ．Ｊ．４６６，１９０８—１９０９．）
重读美国法律现实主义许庆坤
的社会公平ｏ［１２｝自由法思想经由庞德（Ｐｏｕｎｄ）、格雷（Ｇｒａｙ）和卡多佐（Ｃａｒｄｏｚｏ）等人传人美国，获得法律现实主义者的广泛接受ｏｃｌ３】詹姆斯（Ｊａｍｅｓ）和杜威（Ｄｅｗｅｙ）等人创建的美国本土的实用主义由霍姆斯（Ｈｏｌｍｅｓ）、卢埃林（Ｌｌｅｗｅ］］ｙｎ）、弗兰克、库克（Ｃｏｏｋ）等引入法学领域，强调法律的适用结果和社会现实，不盲从原则、类别和假定；“概括的法律规则和原则是初步假设，需要经常运用具体情况加以检验”ｏ［１４｝庞德进而区分“书本上的法律”和“行为中的法律”，Ｃ１５｝为法律现实主义者批判法官遵循先例的虚伪铺平了道路。
法律现实主义运动发生在２０世纪２０、３０年代的美国可谓得尽天时与地利。２０世纪初，爱因斯坦的相对论打破了牛顿力学自足完美的神话，自然科学家更多注重经验归纳而非演绎推理。受自然科学进步的影响，社会科学领域也掀起了一场思维方式革命的风潮，强调动态的功能主义逐渐取代注重静态的结构主义ｏ［１６｝美国作为联邦制国家，地域广阔，法律多元，Ｃ１７｝源于英伦岛国精致的普通法在广袤的美国大地上数量激增，（１８）日渐显得杂乱无章，为法律现实主义者批判“法律发现论”和法律形式主义的完美提供了口实。由于历史的原因，美国法官比英国同行具有更大的自由裁量权，这为法律现实主义者将法律定义为法官的行为创造了制度条件Ａ１９）更难得的是，法律现实主义的批判精神和改革要求在罗斯福新政中找到了展现自己的历史舞台。罗斯福上台后，为走出经济大萧条，需要废除陈旧的自由市场法则，增加政府干预的立法。这种变革要求无法在法律形式主义者中碍到支持，但恰好与法律现实主义与时俱进的改革精神不谋而合。因此，一大批法律现实主义者得以在新政期间服务于联邦政府，将法律现实主义的理论付诸实践ｏＣ２０３从某种意义上讲，法律现实主义构成了罗斯福新政制度的法理根基；（２ｌ】罗斯福新政展示了法律现实主义的迷人魅力。诸多天时地利的条件为法律现实主义的崛起提供了丰富的土壤，早期法律现实主义的思想火花终于在２０世纪２０、３０年代成为了轰轰烈烈的法制变革烈火。
Ｃ１２｝皮拉亚马基：“反对法律上的玄学：美国和斯堪的那维亚法律现实主义历史背景之比较”。（ＳｅｅＨ．Ｐｔｈｌａｊａｒｎａｂ，
ＡｇａｉｎｓｔＭｅｔａｐｈｙｓｉｃｓｉｎＬａｗ：ＴｈｅＨｉｓｔｏｒｉｃａｌＢａｃｋｇｒｏｕｎｄｏｆＡｍｅｒｉｃａｎａｎｄＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎＩ七ｇ日ｌＲｅａｌｉｓｍｅｏｍｐａｘｅｄ，５２Ａｍ．Ｊ．Ｃｏｍｐ．Ｌ．４７４，２００４．）
（１３】马丁：＜美国和斯堪的纳维亚的法律现实主义）。（Ｍ．Ｍａｒｔｉｎ，Ｌｅｇａｌ
Ｙｏｒｋ：ＰｅｔｅｒＬ丑ｎｇＲｅａ／／ｓｒａ：加豳ａｎｄＳｃａｎｄ赫．Ｎｅｗ
Ｑ．２６，１９１４—１９２５．）Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，Ｉｎｅ．，１９９７，Ｐ．２２．）ＭｅｔｈｏｄａｎｄＬａｗ，１０ＣｏｒｎｅｌｌＬ
ｉｎＢｏｏｋｓａｎｄＬａｗｉｎＡｃｔｉｏｎ，４４（１４】杜威：“逻辑方法与法律”。（Ｊ．Ｄｅｗｅｙ，ｂｇｉｃａｌ
１９１０．）【１５】庞德：“书本上的法律与行为中的法律”。（Ｒ．Ｐｏｕｎｄ，Ｌａｗ
［１６】同注１引书，第１４一１６页。Ａｍ．Ｌ．Ｒｅｖ．１５，
Ｃ１７３美国在１９世纪４０年代就已有２５种法律制度，而当时的人口比英国少。同注１２引书，第４８３页。
［１８）阿诺德：“规则的牧师和耶鲁旁观者——对古德里奇院长的回应”。（Ｔ．Ａｒｎｏｌｄ。Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ
ＲｅｐｌｙｔｏＤｅａｎＧｏｏｄｒｉｃｈ，８４Ｕ．Ｐａ．Ｌ．Ｒｅｖ．８１８，１９３５—１９３６．）ｅｒｓ－－ＡＰｒｉｅｓｔｓａｎｄＹａｌｅＯｂｓｅｒｖ－
（ｔ９｝同注１３引书，第ｌＯ页。
［２０】同注９引书，第１４页。
（２ｌ】怀特：。从社会法理学到现实主义：美国２０世纪早期的法理学和社会变革”。（Ｇ．Ｗｈｉｔｅ，Ｆｒｏｍ
ｐｒｕｄｅｎｃｅｔｏＳｏｃｉｏｌｏｇｉｃａｌＪｕｒｉｓ－ＲｅＡｄｉ《；ｌｌｌ！ＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅａｎｄＳｏｃｉａｌＣｈａｎｇｅｉｎＥａｒｌｙＴｗｅｎｔｉｅｔｈ—ｃｅｎｔｕｒｙＡｍｅｒｉｃａ，５８Ｖａ。Ｌ．Ｒｅｖ。９９９１９７２．）・３・
《比较法研究》２００７年第４期
二、美国法律现实主义的主要内容
美国法律现实主义不是严格意义上的学派，更恰当地讲它是一场法律变革运动。早在１９３１年与庞德论战时，卢埃林就特别强调，法律现实主义不是一支法学派别，法律现实主义者没有学术团体、创立者、共同的学术兴趣和研究领域；没有领头人，代言人是自称的，他们的观点不是代表这个群体，而只是为这场运动表明自己立场ｏ【２２】他们虽然都反对形式主义，但其批判方法和视角各异；他们都主张法律变革，但其变革的主张多样。虽然存在众多的差异，但这并不妨碍他们之间的共性。法律现实主义者有自己共同的颠覆目标——法律形式主义，并因此具有许多相似的出发点；他们虽然没有形式上的领导者，但都顺应时代变革的呼声不约而同地从事着共同的事业，恰如卢埃林所言，“像有一支看不见的手在引领他们”；（２３Ｊ他们的成果客观上相互关联、补充和促进，形成了推动法制变革的一场潮流。称这种变革潮流为“运动”比冠之以通常所言的“学派”显然更为妥当。
这场运动在美国法治史上具有起承转合的重要作用，有关的研究著述汗牛充栋；法律现实主义者的观点庞杂，有关的研究成果也多有分歧。笔者将美国法律现实主义的内容总结为规则怀疑主义、法律功能主义、规则细化主义和法学教育的革新ｃ【２４］这一归纳力图展示法律现实主义的全貌和真相。
《一）规则怀疑主义
规则怀疑主义构成了法律现实主义最鲜明的特色，众多法律现实主义者运用充满火药味的辛辣言语挑战陈旧规则和形式主义，成为２０世纪初美国法学界最亮丽的一道风景，但后人对此的误解也最深。在法律现实主义运动已经尘埃落定半个多世纪的今天，回眸这一伟大的法制变革运动，我们不禁要问：法律现实主义者为何怀疑规则，怀疑规则的哪些方面，理由何在？充满智慧和历史使命感的众多法律现实主义者难道一时集体失忆，想要推翻所有规则，忘了法律为规则的常识吗？
传统普通法原则在剧烈社会变革面前反应迟钝，带来诸多社会不公，这激起了法律现实主义者的强烈反感和质疑。普通法经过长期历史积淀，已经经由法律形式主义者上升为少数看似神圣的原理，“财产所有权不可侵犯”和“契约自由”即是其经典代表。在垄断资本主义到来时，由这些原则演绎出的荒谬结论令人瞠目结舌。资本日趋集中，社会呈现公司化趋势，但工人力量的集中却被禁止，工人的罢工和纠察活动被法院认为侵犯了资方
【２２３卢埃林：。关于法律现实主义的一些现实主义——答庞德院长”。（Ｋ．Ｕｅｗｅｌｌｙｎ，ＳｏｍｅｉＭＰＲｅａｌｉｓｍａｂｏｕｔＲｅａｌ－
ＲｅｓｐｏｎｄｉｎｇｔｏＤｅａｎＰｏｕｎｄ，４４Ｈａｒｖ．Ｌ．Ｒｅｖ．１２３３—１２３４，１２５１，１９３０—１９３１．）
Ｃ２３３同注２２引文，第１２３５页。
【２４】对法律现实主义运动认识和评价很大程度上取决于资料的选取。本文采用的法律现实主义原始资料有卢埃
林、库克、科恩（Ｆ．Ｃｏｈｅｎ）、霍姆斯、摩尔（Ｕ．Ｍｏｏｒｅ）、阿诺德、格雷（Ｊ．Ｇｒａｙ）、卡多佐、弗兰克、哈茨森（Ｊ．Ｈｕｔ－ｃｈｅｓｏｎ）、奥里芬特（Ｈ．Ｏｌｉｐｈ明ｔ）、斯德格和克拉克（ｗ．ＳｔｕｒｇｅｓａｎｄＳ．ＣＪｍ－ｋ）、安特马（Ｈ．Ｙｎｔｏｍａ）、格林（Ｌ．Ｇｒｅｅｎ）、科宾（Ａ．Ｃｏｒｂｉｎ）、拉斯基（Ｈ．Ｌａｓｋｉ）、伊萨克（Ｎ．１８８ａｅ８）、道格拉斯（Ｗ．Ｄｏｕｇｌａｓ）、霍菲尔德（ｗ．Ｈｏ－ｈｆｅｌｄ）、克拉克（Ｃ．Ｃｌａｒｋ）、劳伦森和赫尔曼（Ｅ．Ｌｏｒｅｎｚｅｎ＆Ｒ．Ｈｅｉｌｍａｎ）等人的论著；研究法律现实主义的二手资料主要有卡尔曼、阿塞尔（Ｇ．Ａｉｅｈｅｌｅ）、费瑟尔、豪威茨、里德、马丁、特文宁（Ｗ．Ｔｗｉｎｉｎｇ）、皮拉亚马基（Ｈ．Ｖｉｈｌａｊａｍａｋｉ）、吉尔摩（Ｇ．Ｇｉｌｍｏｒｅ）、怀特（Ｍ．Ｗｈｉｔｅ）和约翰（Ｈ．Ｊｏｎｅｓ）等人的论著。・４・
重读美国法律现实主义许庆坤
的财产权。垄断的资方滥用优势地位，契约自由徒具其表。尤其是妇女在表面自由签订的雇佣合同下饱受过长工作时间的摧残，大量的妇女甚至为此不孕或胎死腹中。同时，限制工时的成文法却屡屡被法院宣告违宪无效ｏ［２５】
但并非所有的法官对普通法的落伍都无动于衷。少数摆脱了“法律父亲情结”的法官面对不合理的先例时“怒发冲冠”，大胆推翻先例重新确立规则；同时，也有不少法官虽然表面上仍旧依循先例，但却通过灵活的法律解释求得个案的公平ｏ【２６）普通法自足完美的华丽面纱露出了破绽。
这些破绽为法律现实主义者提供了批判依据，他们首先质疑普通法的产生方式——“法律发现论”。难道真的只要遵循判例就能发现一切所需规则吗？对此，不仅卡多佐和霍姆斯这些著名法官坦陈“法官必须而且确实在立法”，【”）而且库克也从逻辑上推导这一结论无法成立，面对新型案件，无论法官愿意与否，他只能自行创立规则ｏ（丝）格雷重新界定了立法的含义：“谁有绝对的权力不仅解释法律，而且宣告什么是法律，他就是真正的立法者ｏ－［２９
其次，他们质疑规则的表现形式，提出了令人耳目一新的“法律行为论”，法官的行为就是法律。面对法律与现实日渐加大的鸿沟，关注法官的言辞只能看到“书本上的法律”，而法官实际的判决才体现了真实的规则。法律现实主义的先驱霍姆斯早在１９世纪末就提出了法律乃对司法行为预测的观点，并风趣地引导从坏人的视角看法律。坏人不管法官表面如何说，而“只关注法律知识使他做出预测的实质效果”ｏ［３０１这种从司法行为看法律的观点获得法律现实主义者的广泛赞同。卢埃林指出：“官员如何处理纠纷，就我的想法而言，本身就是法律。”［３１】柯恩（Ｃｏｈｅｎ）主张把法律问题都看成“关于法官实际行为的问题”０［３２）奥里芬特（Ｏｌｉｐｈａｎｔ）主张“重回遵循先例”，先例就是法官的实际行动ｏ（３３）库克倡导新的研究方法，要像物理学家研究物理现象那样去研究法官的行为ｏ（３４］
最后，他们质疑普通法实际运作的确定性。卢埃林认为普通法之所以不具有几何原理般的确定性是因为形式主义三段论的逻辑大前提——先例规则并不确定，每个先例都像杰纳斯的面孔（Ｊａｎｕｓ—ｆａｃｅ），包含了两个相互对立的原则：一个原则用于视作有利的先
【２５７同注８引文，第４９９页。
（２６】卢埃林：“一种现实主义法理学——下一步”ｏ（Ｋ．Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ，Ａ
ＵＨＩ．ＬＲｅａｌｉｓｔｉｃＪ＇ｌｒｉ８ｐｎｌｄ蜘ｏｅ—ＴｈｅＮｅｘｔＳｔｅｐ，３０Ｃｏｌ－Ｒｅ．．４３９，１９３０．）
Ｎａｔｕｒｅ【”】卡多佐：＜司法过程的本质＞。（Ｂ．Ｃａｔｄｏ∞ｏ，Ｔｈｅ
１９２ｌ，印．１０，６９）
［２ｓ？库克：“科学方法与法律”。（Ｗ．Ｃｏｏｋ，Ｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃｏｆｔｈｅ．／ｕｄ／ｃ／ａ／Ｐｒｏｃｅｕ，ＮｅｗＨａｖｅｎ：ＹａｌｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，ＭｅｔｈｏｄａｎｄｔｈｅＬａｗ，１３Ａ．Ｂ．Ａ．Ｊ．３０８。１９２７。）
（２９】格雷：＜法律的本质和渊源＞。（Ｊ．Ｇｒａｙ，ＴｈｅＮａｔｕｒｅａｎｄＳｅｎｒｃａｏｆｔｈｅＬａｗ，ｅｄｉｔｅｄｂｙＤ．ＣａｍｐｂｅｌｌａｎｄＰ．Ｔｈｏｍａｓ。
Ａｌｄｅｒｓｌｌｏｔ：＾８ｌｌ鲫ｅ＆Ｄａｒｔｍｏｕｔｈ，１９９７，Ｐ．６５）
【３０３霍姆斯：“法律之路”。（Ｏ．Ｈｏｌｍｅｓ，Ｔｈｅ
【３ｌ】同注７引书。第３页。
［３２）科恩：“超验的胡说与功能主义方法”ｏ（Ｆ．Ｃｏｈｅｎ。Ｔｒａｎｓｃｅｎｄｅｎｔａｌ
Ｌ．Ｒｅｖ．８４０，１９３５．）
［３３）奥里芬特：“重回遵循先例”。（Ｈ．Ｏｌｉｐｈａｎｔ，Ａ
ＨａｒｖａｒｄＲｅｔｕｒｎｔＯＰａｔｈｄｔｈｅＬａｗ，１ＢｏｏｔｏｎＬ．ＳｃｈｏｏｌＭａ昏３，１８９６—１８９７．）ＮｏｎｓｅｎｓｅａｎｄｔｈｅＦｕｎｃｔｉｏｎａｌＡｐｐｒｏａｃｈ。３５Ｃ０１．Ｓｔａｒｅ１）ｅｃｉｓｉｓ，１４Ａ．Ｂ．Ａ．Ｊ．１６１，１９２８．）ｏｆｔｈｅＣｏｎｆｌ／垃ｏｆ如螂，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ：［３４】库克：＜冲突法的逻辑与法律基础）。（ｗ．Ｃｏｏｋ，ＴｈｅＵｎｉｖｅｒａｉｔｙＰｒｅｍ，１９４２，Ｐ．２９．）Ｌｏｇ／ｃａ／ａｎｄＬｅｇａ／Ｂａｓｅｓ
・５・
《比较法研究》２００７年第４期
例，另一个原则用于带来麻烦的先例，法官可以根据个案公平灵活选用ｏ（３５３库克从自然科学的发展史指出演绎逻辑本身具有局限性，运用带有缺陷的工具得出的结论值得存疑ｏＣ３６］面对将法官视为售货机的法律形式主义，弗兰克尖锐地质问：“法官是不是人？”法官既然也有常人的情感和缺陷，他就难免受感情驱使和犯错误。因此，不仅法律本身在实际审判中所起的作用值得怀疑，而且法官在事实认定上也无法做到万无一失ｏ【”】安特马（Ｙｎｔｅｍａ）发现司法活动其实是个情绪化的过程，法官首先得出判决的结论，然后用法律原则和逻辑阐述发生的过程。在这种意义上，逻辑和原则在其中只起第二位的作用ｏ［３８）哈茨森（Ｈｕｔｃｈｅｓｏｎ）法官公开承认直觉在司法审判中的作用。他在遇到疑难案件时，“审查完所有掌握的可资利用的资料并适当考虑之后，我就让我的思绪飘荡，深思案件起因，在司法脚步经过的最黑暗的路口，等待那种感觉——直觉，……照亮前行的道路。”［３９｝
需要指出的是，虽然部分法律现实主义者强调法官的直觉或个性在司法审判中的作用，但大多数法律现实主义者更多地强调法官偏见的社会决定因素。大多数法官出身于类似的社会阶层，这个阶层共有的态度和利益对法官判决的影响更大。比较而言，后者可以更有说服力地解释这种现象：为何不同个性的法官对类似的案件作出了大致相同的裁判ｏ［４０］他们对规则的怀疑也只是针对以往不合理的规则和法律形式主义者对规则确定性的过分强调，甚至最极端的弗兰克也没有否定过规则的作用０［４１］
既然自足完美的法律形式主义神话被打破，法律具有不确定性，法官实际在立法；那么法官怎样依据不确定的规则作出判决？他们又应该如何创立新规则呢？大多数法律现实主义者对此的回答是法律功能主义。
（二）法律功能主义
与规则怀疑主义并蒂而生的是法律现实主义的新法律观——法律功能主义。法律现实主义者追溯普通法早期的宏大风格，将法律放到社会时空的大幕上审视。法律只是社会调控工具的一种，不能局限于法律内部的结构就法论法，而应当视法律为实现社会政策的工具；政策分析不仅能揭示“书本规则”的虚伪，而且也是建构新规则的指南；伴随社会生活和政策的变化，法律本身也在变动；为更好地实现法律的功能，有必要重新认识法律的分类。
法律现实主义吸收了法社会学的研究成果，主张突破法律形式主义的束缚，将法律作为社会变革的手段而不是羁绊。卢埃林将法律工具论作为法律现实主义的特点之一，提（３５］同注７引书。第７４页。
（３６］同注２８引文，第３０６页。
【３７）弗兰克：“法官是人吗？”。（Ｊ．Ｆｒａｎｋ，ＡｒｅＪｕｄｇｅｓＨｕｍａｎ？８０Ｐａ．Ｌ．Ｒｅｖ．２８１９３１—１９３２．）；‘法律和当代思想＞。
（ＬａｗａｎｄｔｈｅＭｏｄｅｒｎＭ／ｎｄ，ＮｅｗＹｏｒｋ：函％缸∞§Ｐｕｂｌｉｓｈｅｒｓ，１９３０，Ｐ．１３１）
ＨｏｍｉｍｏｋＭｅｔｈｏｄａｎｄｔｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ，３７Ｙａｌｅ（３８】安特马：“角帖书方法与冲突法”。（Ｈ．Ｙｎｔｅｍａ，Ｔｈｅ
４８０，１９２８．）Ｌ．Ｊ．
（３９】哈茨森：“裁判直觉：灵感在司法判决中的功能”。（Ｊ．Ｈｕｔｅｈｅｓｏｎ，ＴｈｅＪｕｄｇｍｅｎｔＩｎｔｕｉｔｉｖｅ：Ｔｈｅ
Ｈｕｎｃｈ”ｉｎＪｕｄｉｃｉａｌＤｅｃｉｓｉｏｎ，１４Ｆｕｎｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅ”ＣｏｍｅｒＬ．Ｑ．２７８，１９２８—１９＂２９．）
（４０］同注９引书，第１６５页。
（４ｌ】卢埃林：“论理解和运用较新的法理学”。（Ｋ．Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ，０ｎ
ｕｌｎ．Ｌ．Ｒｅｖ．５９９，１９４０．）・６・ＲｅａｄｉｎｇａｎｄＵｓｉｎｇｔｈｅＮｅｗｅｒＪｕｒｉｓｐｍｄｅｎｃｅ。４０Ｃｏｌ－
重读美国法律现实主义许庆坤
出法律只不过是“社会目的的手段而非目的本身”，因此应当“从法律的目的和效果”审视和评判法律。为查明法律效果，他主张将法律的“实然”（ｉｓ）和“应然”（ｏｕｇｈｔ）暂时分离。“书本规则”只是“应然”规则，其效果要看法官行为中实际体现的规则及其社会反响ｏ（４２】库克认为就像科学实验一样，法学研究首先应查清特定的社会目的，然后根据实现社会目的的成效评价规则的优劣ｏ（４３】
立足于社会目的或相应的法律政策审视法律，“书本规则”的局限性和虚伪性暴露无遗。霍姆斯早就发现，法官“公共政策的直觉”和其他非法律因素要比形式主义的三段论推理更能决定判决结果，Ｃ４４３“判决的真正基础是对政策和社会利益的考虑”ｏＣ４５）卢埃林从法律的不确定性推导出政策分析的必然性。既然每个先例都有两副相反的面孔，严格依循先例必然会有同样权威而不同的结果，法官此时只有基于政策分析针对不同的前提条件作出选择ｏｔ４６】柯宾（Ｃｏｒｂｉｎ）通过研究合同法判例同样发现，法官判案主要依赖“对于政策、福利、公平、妥当与否的认识”ｏＣ，７】
法律现实主义者还提出了新形势下具体法律领域的政策转向。在侵权领域，１９世纪实行过错责任是为了增强行为的可预期性。在２０世纪初美国社会已被公司化，原来学徒娶走雇主女儿的浪漫故事不再重演，一个个雇主变成了公司，公司的“女儿”还是公司。基于个人之问侵权的过错责任制度已经落伍，因为生产的高度复杂化使得公司侵权的过错很难证明，受害人因此难以获得赔偿。因此，在公司化的社会里，侵权法的政策应该由偏向侵权人转为保护受害人，由过错责任变为无过错责任ｏ（４８】在合同领域，美国早期为刺激生产和增加财富，采取合同自由原则。当市场出现垄断时ｊ大公司滥用优势地位，大量采用格式合同。这时应该采用保护弱方当事人的新政策，限制合同自由。如果早期的法制变革是一场如梅因（Ｍａｉｎｅ）所称的“从身份到契约”的运动，那么美国２０世纪初的制度变革则是“从契约到身份”ｏＣ４９）在财产法领域，美国早期为鼓励创造财富，采取私有财产神圣原则；在资本垄断时期，财富日益集中，财产所有人不时滥用财富特权，侵犯弱势方当事人和社会的利益，此时，国家应采用社会公益优先的政策，限制私人所有权的滥用ｏｔ５０３
法律是实现社会政策的工具，但是社会政策并非固定不变。当新问题出现时，旧的工具可能无法运用。这时只有调整旧规则才能解决新问题。【５１】但由于法律的滞后性，法律ｔ４２】同注２２引文，第１２３６—１”７页。
｛４３３同注２８引文。
（４４】霍姆斯：＜普通法＞。（ＴｈｅＣｏｍｍｏｎＬａｗ，Ｂｏｓｔｏｎ：Ｌｉｔｔｌｅ，Ｂｒｏｗｎ，ａｎｄＣｏｍｐａｎｙ。１９２３，Ｐ．１．）
（４５］威格拉诉甘特纳。（Ｖｅｇｅｌａｈｎｖ．Ｃ，ｕｎｔｎｅａｒ，１６７Ｍａｓｓ．９２，４４Ｎ．Ｅ．１０７７，１８９６．）
（４６］同注２２引书，第１２５２页。
【４７］柯宾：“要约与承诺以及伴生的一些法律关系”。（Ａ．Ｃｏｒｂｉｎ，ＯｆｆｅｒａｎｄＡｃｃｅｐｔａｎｃｅ，ａｎｄＳｏｍｅ０ｆｔｈｅＲｅｓｕｌｔｉｎｇＬｏ－
ｇａｌＲｅｌａｔｉｏｎｓ，２６ＹａｌｅＬ．Ｊ．２０６，１９１６—１９１７．）
［４８】拉斯基：“代理责任的基础”。（Ｈ．Ｌａｓｋｉ，ＴｈｅＢａｓｉｓｏｆＶｉｃａｒｉｏｕｓＬｉａｂｉｌｉｔｙ，２６ＹａｌｅＬ．Ｊ．１２２，１１２，１９１６—１９１７．）（４９）伊萨克：“合同的标准化”。（Ｎ．Ｉｓａａｅｓ，ＴｈｅＳｔａｎｄａｒｄｉｚｉｎｇ０ｆＣｏｎｔｒａｃｔｓ，２７ＹａｌｅＬ．Ｊ．３７１９１７—１９１８．）（５０３科恩：“所有权和主权”（Ｆ．Ｃｏｈｅｎ，Ｐｒｏｐ呻ａｎｄＳｏｖｅｒｅｉｇｎｔｙ，１３ＣｏｍｅｒＬ．Ｑ．２１，１９２７—１９２８．）
［５１）弗兰克：‘法律和当代思想），同注３７引文，第２４６页。・７・
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往往追不上社会变化的步伐，因此有必要经常审视法律和社会之间的距离ｏ［５２Ｊ不应像法律形式主义那样将社会强行装进固定的法律容器；恰恰相反，法律要不断适应社会的变化和要求。动态法律观并非法律现实主义者新创，而是源于庞德的法社会学。不过，法律现实主义者比庞德走得更远，主张法律价值的相对性。柯宾强调正义的观念应该与社会变化同步ｏ【５３】库克认为价值判断只是进一步思考的假设，需要根据以后的实际情况不断加以修正。人们在谈及“正义”、“幸福”、“善良”等抽象价值时好像众口一辞，但只要涉及具体问题，人们马上争得不可开交ｏ［５４１
为更好地实现法律的功能，法律现实主义要求重新认识法律的分类。阿诺德（Ａｒ－ｎｏｌｄ）认为，从审判效果观察，“实体法是神圣化的程序法，程序法是摘掉面具的实体法”ｏ［５５）卢埃林同样认为实体法和程序法的区分只是一种假象ｏ（５６】道格拉斯（Ｄｏｕｇｌａｓ）主张将公司法、合伙法和代理法统归为商业组织法ｏＯＴＪ最令人震撼的是，法律现实主义者还大胆挑战传统上公私法的分类，认为私法背后具有公法因素，不存在纯粹的私法。合同法具有公法因素，一方面是因为合同依赖法院解决争端，借助国家暴力得到执行，另一方面是因为国家有权决定何种合同合法。如果合同是纯粹的私事，当事人就可以自由地违约，国家不应插手干预。财产法背后也有国家的影子。财产法赋予所有人收取一种类似于国家税收的财产使用费的权利；一种财富是否属于财产以及在多大程度上受到保护取决于国家决策。因此，国家基本上卷入了所有的市场交易中；通过界定财产和合同权利，国家决定了当事人的相对谈判力量，因此，在很大程度上决定了谈判的条件。市场从本质上就是公共管制和私人活动的混合体ｏＣＳＳ］
（三）规则细化主义
为了更好地实现社会政策，有效调整社会关系，法律现实主义批判传统规则的宽泛与概括，主张具体归纳和细化规则；新规则不仅要体现社会政策，而且随政策变化而变化。
规则细化主义与当时的社会科学思潮一脉相承。２０世纪初，美国社会科学界盛行科学研究的客观性（ｏｂｊｅｃｔｉｖｉｔｙ）和描述的具体性（ｐａｒｔｉｃｕｌａｒｉｔｙ）。客观性要求研究者要尽可能摆脱自身价值观和先见的影响，准确地描述观察到的现象。描述的具体性是客观性的引申，要求以高度个性化的方式看待事实，将观察到的现象总结为一系列独立的判断。“科学知识体系就是由一个个事实累加而成”ｏ［５９）
［５２】同注２２引文，第１２３６、１２３８页。
【５３］特文宁：＜卡尔・卢埃林与现实主义运动’。（ｗ．％ＩｌｉＩ唱，ＫａｄＨｅｗｅ／／ｙｎａｎｄｔｈｅＲｅａ／／ａＭｏｖｅｍｅｎｔ，Ｗｅｉｄｅｎｆｅｌｄａｎｄ
Ｎｉｃｏｌｓｏｎ，１９７３，Ｐ．２７．）
［５４）库克：“我的法律哲学”。（ＭｙＰｈｉｌ０６０ｐｈｙｏｆＬａｗ，Ｌｉｔｔｌｅｔｏｎ：ＦｒｅｄＢ．Ｒｏｔｈｍａｎ＆Ｃｏ．，１９８７，ＰＰ．６２—６３．）
ｏｆＳｕｂｓｔａｎｔｉｖｅＬａｗａｎｄＰｒｏｃｅｄｕｒｅｉｎｔｈｅ（５５】阿诺德：“法律程序中的实体法和程序法的功能”。（‰Ｒｏｌｅ
Ｐｒｏｃｅｓｓ。４５ｋ鲥Ｈａｒｖ．Ｌ．Ｒｅｖ．６４５，１９３１—１９３２．）
（５６）同注７引书，第９４页。
［５７）道格拉斯：“商事交易组织法的功能主义方法”。（Ｗ．Ｄｏｕｇｌａｓ，ＡＦｕｎｃｔｉｏｎａｌＡｐｐｒｏａｃｈｔｏｔｈｅＬａｗ缸ＢｕｓｉｎｅｓｓＡａａｏ－
ｅｉａｔｉｏｎｓ，２３１１１．Ｌ．Ｒｅｖ．６７３—６７５，１９２８一１９２９．）
ｏｆＤｅｍｏｃｒａｔｉｃ（５８）同注８引文，第４８３—４９４页。（５９）博塞尔：《民主理论的危机：科学自然主义和价值问题》。（Ｅ．Ｐｕｒｃｅｌｌ，ＴｈｅＣｒ／ｓ／ｓＴｈｅｏｒｙ：ｓｃ跏缸
Ｎｏ．ｕⅢａｌｉｓｍａｎｄｔｈｅＰｒｏｂｌｅｍｏｆＶａｌｕｅ，Ｌｅｘｉｎｇｔｏｎ：ＴｈｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓｏｆＫｅｎｔｕｃｋｙ，１９７３，ＰＰ．２２—２３．）・８・
重读美国法律现实主义许庆坤
传统规则由于过分宽泛与概括，已经无法有效调整社会问题和解决争议。霍姆斯指出，“抽象的命题不能裁决具体的案件”ｏＣ６０）斯德格（Ｓｔｕｒｇｅｓ）和克拉克（Ｃｌａｒｋ）也发现，概括的规则并不能约束法院的具体判决。当面对具体案件，当事入在场提出不同的主张，法院可能因考虑个案的特殊性而牺牲理论或概念的完整，任何理论或概念的匀称此时都消失在“个案的荒野”中０（６１）劳伦森（Ｌｏｒｅｎｚｅｎ）和赫尔曼（Ｈｅｉｌｍａｎ）同样发现，《冲突法重述》把住所界定成适用于一切场合的概念，这和审判实践大相径庭ｏ（６２）卢埃林总结到，过去的简单规则过分宽泛，常常涵盖了并不相似和并不简单的事实情况。因此，他对能直接用现有的概念归纳新资料表示怀疑，主张要把新资料尽可能看成原始资料，然后审查现有概念能在多大程度上最大限度地涵盖相关资料ｏｃ６３】
为发现法院采用的真实规则，必须详细观察法院行为的具体方面。科恩认为，空泛的合同法无法保证律师准确预测法院的未来判决，真实的规则隐藏在司法行为的细节中。为此，应思考细微的问题：（１）法院对一个交易可能作出什么判决，结果如何？（２）法院会将交易中的什么因素看作相关而且重要？（３）法院对过去的类似交易如何处理？（４）什么力量会迫使法院遵循先例，这些力量的强弱如何？（５）什么因素会诱导法院对手头案件作出新判决，这些因素的强弱如何？【删
为了准确归纳和细化规则，法律现实主义者普遍借用了霍菲尔德（Ｈｏｈｆｅｌｄ）的概念和法律关系拆解方案。霍菲尔德认为，变化不定的词语是人们思路清晰和表达准确的障碍。为了表述准确，他提出了将一般的权利和义务关系分解成由八个概念组成的四对具体法律关系：要求权（ｒｉｇｈｔｓ）与义务（ｄｕｔｉｅｓ）、自由权（ｐｒｉｖｉｌｅｇｅｓ）和无权（ｎｏ—ｒｉｓｈｔｓ）、支配权（ｐｏｗｅｒｓ）和责任（１ｉａｂｉｌｉｔｉｅｓ）、排除权（ｉｍｍｕｎｉｔｉｅｓ）和无资格（ｄｉｓａｂｉｌｉｔｉｅｓ）ｏ［６５）霍菲尔德的细化方案成为众多法律现实主义者批判陈旧规则和创立新规则的锐利武器。卢埃林将以比过去更细微的类别归纳案例和法律事实作为法律现实主义者的共同出发点之一ｏ（６６］
新型规则要反映公共政策和道德准则。“自然正义”、公共政策、社会的长期信念、商业和社会习惯、时代的道德等是法官创立新规则不可或缺的基石ｏ［６７｝社会生活和政策不会永恒不变，法律规则要随之变化。法律现实主义者应该经常复查和规则相对应的社会生活是否仍旧存在，并根据新情况及时调整规则内容。［删
总之，法律现实主义者在批判规则泛化的过程中，对创建新规则提出了三种细化建Ｃ６０ｊ罗茨纳诉纽约州。（Ｌｏｃｈｎｅｒｙ．Ｎｅｗ
Ｌ．Ｊ．７０６，１９２７—１９２８．）Ｙｏｒｋ，１９８ｕ．Ｓ．４５，２５Ｓ．Ｃｔ．５３９，１９０５．）ａｎｄＲｅａｌ（６ｌ】斯德格／克拉克：“法律理论与不动产抵押”。（Ｗ．Ｓｔ，ｍ罾ｅ８ａｎｄＳ．Ｃｌａｒｋ，ｋｇａｌＴｈｅｏｒｙ３７ＹａｌｅＰｒｏｐｅｒｔｙＭｏｒｔｇａｇｅｓ，
【６２】劳伦森／赫尔曼：“冲突法重述”。（Ｅ．Ｌｏｌ凇ｎ＆Ｒ．Ｈｅｉｌｍａｎ，Ｔｈｅ
Ｌ．Ｒｅｖ．５６１，１９３４一１９３５．）ＲｅｓｔａｔｅｍｅｎｔｏｆｔｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ，８３Ｕ．Ｐａ．
Ｃ６３】同注２６引文，第４．５３页。
（“］同注３２引文，第８３９页。
【６５）霍菲尔德：“司法推理中运用的一些基本法律概念”（Ｗ．Ｈｏｈｆｅｌｄ，Ｓｏｍｅ
ｉｎＦｕｎｄａｍｅｎｔａｌＬｅｇａｌＣｏｎｃｅｐｔｉｏｎｓ∞ＡｐｐｆｉｅｄＪｕｄｉｃｉａｌａ∞ｏｍｇ，２３ＹａｌｅＬ．Ｊ．２８—２９，５８，１９１３．）
（硒）同注２２引文，第１２３７页。
（６７】柯宾：“法律关系及其分类”。（Ａ．Ｃｏｒｂｉｎ，ＪｕｍｌＲｅｌ／ｉｔｉｏｎＢａｎｄｔｈｅｉｒＣｌａｓｓｉｆｉｃａｔｉｏｎ，３０ＹａｌｅＬ．Ｊ．２３７－２３８，１９２０—
１９２１．）
［硼）同注２６引文，第４５４页。・９・
《比较法研究》２００７年第４期
议：（１）抛弃大多数“黑体字”（ｂｌａｃｋｌｅｔｔｅｒ）规则，逐步提炼出更准确描述法院行为的“有效规则”（ｗｏｒｋｉｎｇｒｕｌｅｓ）；（２）必须拆解大多数的现有法律概念并考虑相关社会政策要求；（３）政策决定必须与特定的社会经济环境相适应ｏ［圆）
（四）法学教育的革新
兰德尔的法律形式主义与其判例教学法息息相通。绝大部分法律现实主义者为高校教师，他们反对法律形式主义，要求法律变革，首先要改造的就是兰德尔判例教学法。
兰德尔将法律视为类似几何定律的原理，相应地法学院就是法学教授通过引领学生分析判例传授这些原理的地方。在他眼里，作为科学的法律知识都可以在书本上找到，学生通过判例教学和课外阅读就可学到所有必需的法律知识。【７０）兰德尔于１８７０年开创的判例教学法使哈佛法学院声名鹊起，成为２０世纪法学教育的中心ｏ［，・】
在社会和法律稳定的时期，兰德尔的方法不失为学习法律的捷径，但在社会和法律变革的时期，它就暴露出呆板保守的缺陷。因此法律现实主义者对判例教学法冷嘲热讽。
卢埃林认为，法学院的法学教育，甚至包括美国最好的法学院，也是如此不够资格、浪费时间、目标模糊、令人厌恶，要使它达到名实相符的一半水准至少需要经过２０年的不懈努力０［７２３他认为熟悉法律规则仅仅是律师业所需的十二分之一，甚至更少０［７３］弗兰克主张，“法学院应该大胆地，而不是遮遮掩掩、躲躲闪闪地批判兰德尔的错误教条”，特别是应该批判其法学院中心就是图书馆的荒谬观念０［７４）法律现实主义者普遍认为，美国法学院已经变得过于学术，太远离真实的法律生活ｏ（７５１
针对兰德尔单一的判例教学，法律现实主义者提出了各种改造方案。卢埃林主张，法学教育可在新生选拔、减少单纯的判例教学、将学生分成快班和慢班、因材施教、介绍足够的背景资料等方面加以改进０［７６）库克从法律的科学性出发，提出应将判例教学改造成精英化的科学法律教育ｏ［７７１奥立芬特于１９２９年提出的课程改革新方案要求学生首先学习科学观、法律的宏观社会背景和法律学习的方法，然后再具体学习按照法律调控社会的功能划分的法律板块——家庭关系法、商业关系法、政治关系法和法律控制，最后将所学内容加以综合分析、评价和批判ｏ［７ｓＪ弗兰克试图将过分学术化的法学教育重新还原其实践教育的一面，主张法学院设立法律诊所、学生学习中间跟着律师做学徒、相当数量的教师应有５—１０年实际的法律执业经验并在法学院居于主导地位、非法学领域的社会科学家［∞】同注９引书，第１６６—１６７页。
Ｕ０３同注６引书，第１７５页。
［７１１同注５引书，第１２页。
（７２］卢埃林：“论所谓的法学教育错在何处”。（Ｋ．Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ，Ｏｎ
Ｃｏｌｕｍ．Ｌ．Ｒｅｖ．６７８，１９３５．）ＷｈａｔＩｓＷｒｏｎｇｗｉｔｈＳｏ—ｃａｌｌｅｄｋ斛Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ，３５
（７３３同注７引文。第１８４页。
【７４】弗兰克：“良好法学教育的要素有哪些？”（Ｊ．Ｆｒａｎｋ，Ｗｈａｔ
１９３３．）
［７５１同注９引书，第２７３页。
［７６】同注５引书，第１２页。
（７７］同注２８引文，第３０８—３０９页。
［７８】同注９引书．第２７６—２７７页。・１０・ＣｏｎｓｔｉｔｕｔｅｓａＧｏｏｄｋｇａｌＥｄｕｃａｔｉｏｎ？１９Ａ．Ｂ．Ａ．Ｊ．７２６，
重读美国法律现实主义许庆坤
应成为法学院正式或兼职教师等ｏｃ７９】
法律现实主义者不仅在理论上批判兰德尔的判例教学法并提出改革方案，而且还身体力行将理论付诸实践，为美国当时沉闷的法学教育带来不少新鲜的气息。一些法学院，尤其是耶鲁和哥伦比亚法学院的师资中增加了一些社会科学家。２０世纪２０、３０年代出现了一批新型的判例教科书，将原来的“某某法的判例”改成了“某某法的判例与资料”，而且教材涉及的法律分类也发生了变化，出现了以往没有的证券法或商业公司法的教材。卢埃林的《买卖法判例与资料》通常被视作这类教材中的开山之作。在上个世纪２０年代中期，选修的研讨课广为流行。为解决学习范围扩大的问题，３０年代不少法学院开始尝试４年制的法学教育。１９３７年芝加哥大学法学院开设了一种４年制选修课程，或许是这类试验中最为新颖的一种，新课程包括心理学、英国宪政史、经济理论、会计学、政治理论和伦理学。耶鲁法学院和哈佛工商管理研究生院合办了４年制的法律商业课，希望学生能学到真正的科学知识和微观社会组织的控制方法。在“罗斯福新政”服务期满重返讲坛的教师开设了“现代社会立法”课程，行政法开始在法学教育中占有一席之地ｏＣ８０）以库克为首的４位法律现实主义者于１９２８年成立了约翰・霍普金斯法律研究院，目标是培养具有科学精神和研究能力的法学精英而不是法律执业者。（８ｌ】
对美国法律现实主义的评析
正如法律现实主义者将法律视作特定时空下的规则，我们评判法律现实主义也不能脱离当时美国的时代背景。２０世纪初美国进入工业化的高潮期，人口、财富和公司数量激增，工人运动此起彼伏，新问题层出不穷，社会发展面临严峻挑战。源于英伦岛国的普通法开始显得水土不服，普通法的缓慢演进已经难以应对社会剧变带来的种种难题，甚至还激化了社会矛盾。针对普通法的困境，美国社会采取了多种应对措施：放弃先例创立新规则、以成文法取代判例法、制定全国统一的州法、私法联邦化等。法律现实主义运动其实就是应对普通法危机的一种方案。法律现实主义猛烈攻击法律形式主义的僵化，主张将传统的法律制度根据现实适时地调整；从新视角探究司法过程的实质，力图将法律变得更加实用和灵活，以便更好地解决社会问题ｏＣ８２】因此，法律现实主义运动深具美国时代特色，在一定意义上讲是普通法美国化的一个显著过程。
普通法的美国化由来已久。在法律现实主义运动之前，霍姆斯、格雷和庞德就已经为此不懈地努力，他们的著述奠定了法律现实主义运动的理论基础。从理论创新上来看，法律现实主义并无多少建树。阿塞尔（Ａｉｅｈｅｌｅ）有些夸张地总结到，可以将法律现实主义视［７９］弗兰克：“为何不是个诊所式的律师学院”。（Ｊ．Ｆｒａｎｋ，ＷｈｙｎｏｔａＣｌｉｎｉｃａｌＬａｗｙｅｒ—ｓｃｈｏｏｌ？８１Ｕ．Ｐａ．Ｌ．Ｒａｙ。
９０７，１９３２—１９３３．）
［∞】斯蒂文斯：《法学院：从１８５０年代到１９８０年代的美国法学教育＞。（Ｒ．Ｓｔｅｖｅｎｓ，￡删＆ｈｏｄ：Ｌｅｇａ／Ｅｄｕｃａｔｉｏｎｉｎ
Ａｍｅ血．ａ／ｒｏｍｔｈｅ１８５０ｓｔｏ缸１９８０ｓ，ＣｈａｐｅｌＨｉｌｌ：ＴｈｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＮｏｒｔｈＣａｒｏｌｉｎａＰｒｅｓｓ，１９８３，ｐｐ．１５８—１６０．）
（８１】同注５３引书，第６０页。
Ｃ８２Ｊ吉尔摩：。法律现实主义：起因及补救”。（Ｇ．Ｇｉｌｍｏｒｅ，ＬｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍ：ＩｔｓＣａｕｓｅａｎｄＣｕｒｅ，７０ＹａｌｅＬＪ．１０４７，
１９６０一１９６１．１・ｌ】・
《比较法研究》２００７年第４期
作一群年轻法学家将霍姆斯的几条名言警句建构为一个法学理论的努力ｏ（昭】卢埃林承认，法律现实主义主要借鉴了前人的理论观点。但是法律现实主义运动的贡献在于它持之以恒地把理论变为现实ｏ［Ｓ４３因此，评价这场运动的成败不能不看其实际社会效果。
在法律现实主义运动不到３０年的时间里，“法律发现论”的神话彻底破产，法官立法获得人们广泛认可，功能主义成为了人们的一种“思维习惯”，各种法学教育改革使人们耳目一新。在立法层面，罗斯福新政之前成文法的典型风格是模糊宽泛、松散杂乱、前后矛盾；在新政之后，成文法变得严谨准确、技术精妙、细致入微。无论在私法还是公法领域，这种新模式都已经成为了联邦和各州广泛接受的立法样板ｏ［９５３
不可否认，法律现实主义具有其内在缺陷。它猛烈抨击陈旧规则的缺陷与可笑，但并未提出创立新规则的系统主张；它从司法行为视角观察法律，但忽略了法律视角的多面性；它发现了政策在法官判决中的重要作用，但对具体的政策分析鲜有论证。因此，整体而言，法律现实主义的批判性有余而建设性不足。在一定意义上，法律现实主义正如卡利尔（Ｃａｒｌｙｌｅ）评价阿诺德那样：“他领着他们来到荒野中，然后就把他们晾在了那里。”（跖）
当法律形式主义的大厦轰然倒塌后，法律现实主义的主要历史使命已基本完成，其时代价值就急转直下，成为其他理论批判的对象。进入１９世纪４０年代，当欧洲的极权主义威胁迫近时，对法律现实主义的批评发展成了一种全面的攻击。批评者将法律现实主义作为一种危险的政治意识形态、美国专制统治的前兆。卢埃林的名言——法律就是“官员处理纠纷的行为”——好像把法律贬低成纯粹的强制力，让人很不舒服地联想起希特勒的“强权即真理”。二战后，希特勒的极权主义导致的血腥战争迫使人们思考传统法律秩序的合理成分，美国普通法的传统价值和规则重新回到人们的视野。相应地，规则怀疑主义遭到猛烈批判，批判者或者认为法律现实主义忽略了法律必须反映人们对于正义的认识，这是它最大的败笔；（８，）或者认为法律现实主义否定法律规则，法官可以不依赖规则作出判决；或者认为法律现实主义只是把法律当作司法行为，而不是规则ｏ【踞】
对法律现实主义的批判表明了后来学者认识水平的提升，大多数批判观点不乏智慧的火花，但这其中也不乏过激言论和误解，认为法律现实主义否定规则或只把法律当作司法行为属于后者。这种误解妨碍了人们正确认识和借鉴法律现实主义的闪光点。
法律现实主义者批判的是陈１日过时的传统规则，没有哪一个法律现实主义者完全否定法律在判决中的作用ｏ（Ｓ９３同时，从司法行为视角对法律进行描述也并不代表他们对法律的总体认识。比如，霍姆斯意识到“法律”一词有几种含义，没有理由猜测，他在“法律之路”中对法的定义适合于所有场合或目的ｏ［∞）卢埃林后来坦言，“对法官行为预测”的（８３）同注５引书，第５６页。
（ｓ４］同注２２引文，第１２５５页。
［ｓ５３同注５３引书，第１０４５页。
［％】同注７９引文，第１５６页。
（ｓＴ】同注５引书，第７６－７７页。
（８８］同注１３引书，第７０、７６页。
（８９］同注１引书，第６页。
Ｃ９０］怀特：《美国的社会思想：同形式主义的抗争》。（Ｍ．册血ｅ，跏嗣Ｔｈｏｕｇｈｔ／ｎＡｍｅｒ／ｍ：ｔｈｅ
ｉｓｍ，Ｂｏｓｔｏｎ：ＢｅａｃｏｎＲｅｖｏ／ｌａｇａ／ｍｔＦｏｒｍａｌ－ＰＴ｛ｅ∞，１９５７，ＰＰ．６１—６２．）・】２・
重读美国法律现实主义许庆坤
观点是对法律的不完整表述，这种表述只适用于律师或案件当事人，并不适用于法官或普通公民ｏ【９１】不能仅凭他的一句话就认为他否认规则的作用，赞同司法任性和专制ｏ【９２）
如今，尽管不可能精确查明法律现实主义对美国法学和法律的影响程度，但是很显然，法律现实主义已经成为了大多数法学教授和上诉法院法官的核心理论导向。形式主义的僵化思维已经成为过眼烟云，功能主义成为人们自然而然的思维习惯。“人不是为法律而生；恰好相反，法律为人所造并服务于人”——这句弗兰克的名言已经成为了人们的共识。法学教授们在课堂上谈论政策因素成为了普遍实践。法律交流已经从抽象的演绎推理转向用政策、道德和制度术语论证法律ｏＣ９３）每一个称职的律师都明白，三段论不是判决的惟一决定因素，逻辑的背后是政策选择。不管有的律师Ｉ：１头上如何激烈反对法律现实主义，但他在实务中一定是法律现实主义者ｏ［９４】兰德尔的判例教学法依然是法学院主要的教学方式，但是人们使用判例的方式发生了改变，如有些教授根据背景不同解释判例结果；有些教授利用判例批判形式推理，指出法官忽视了规则选择背后的政策和道德内涵ｏ［９５】
总而言之，虽然法律现实主义作为一种主流的法学理论已经成为往事，但其对今天法学理论和实践的深远影响依然随处可见。许多美国法学教师对法律现实主义也是抱有一种矛盾的心态，他们有时把它当作过时的理论提及，同时又承认法律现实主义的持续影响。法律现实主义的这种现状或许可以归纳为一句话：“现实主义已经死亡，如今我们都成了现实主义者。”【％】
（责任编辑：刘馨）
（９１）同注４ｌ引文，第５９３页。
Ｃ９２）同注７引文，“序言”第ｌｌ页。
（９３】同注８引文，第４７４—４７５页。
【９４）约翰：“法律现实主义视角的法律与道德”ｏ（Ｈ．Ｊｏｎｅｓ，Ｌａｗ
Ｃｏｕｍ．Ｌ．Ｒｅｖ．８０３。１９６１．）
（９５］同注８引文．第４．７３—４７４页。
（９６Ｊ同注５３引书，第３８２页。・１３・ａｎｄＭｏｒａｌｉｔｙｉｎｔｈｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｏｆｋ８曩ｌＲｅａｌｉｓｍ，６１
重读美国法律现实主义
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年，卷(期)：
被引用次数：许庆坤， Xu Qingkun山东大学法学院比较法研究JOURNAL OF COMPARATIVE LAW2007，""(4)3次
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(W.Hohfeld)、克拉克(C.Clark)、劳伦森和赫尔曼(E.Lorenzen & R.Heilman)等人的论著;研究法律现实主义的二手资料主要有卡尔曼、阿塞尔(G.Aichele)、费瑟尔、豪威茨、里德、马丁、特文宁(W.Twi
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下载时间：2010年11月17日