作者简介：陈松（1978—），女，汉族，哈尔滨人，讲师，硕士研究生，黑龙江财经学院人文科学系法学教研室主任，讲师，硕士研究生，主要从事民商法、经济法方向研究和教学。 摘要：从邓婕代言三鹿奶粉、郭德纲代言藏秘排油茶，再到众多女明星代言胶原蛋白产品，关于明星代言广告的话题，近年来一直是社会各界人士讨论的热点。明星代言广告，对社会公众消费导向具有不可忽视的作用，同时也给明星们带来巨大的经济收益。但明星代言虚假广告所引发的潜在性危害也是不可低估的，无论是对广告业、市场竞争秩序，还是对广大的消费者，都会产生不同程度的侵害。本文对明星代言广告所应当承担的法律责任进行分析，提出一些规制措施，以期建立健康的市场经济秩序。 关键词：明星代言；虚假广告；法律责任；法律规制 所谓明星代言，是指利用名人、明星的平面肖像或录像，通过一系列的宣传载体让产品的终端受众广为知晓的一种营销工具。目前已被各个行业及企业主所广为接受。广告主用明星代言广告，主要是就是利用对消费者的心理暗示，使消费者从对明星的喜爱转移到对商品或服务的认可。消费者在购买产品时除了会考虑其功用价值外，还会受品牌广告的影响。出于对明星的喜爱以及信任，许多消费者都会把明星使用该产品作为自己选择的重要依据，一旦明星代言某个产品，爱屋及乌，消费者就会选择其代言的产品。 一、明星代言虚假广告的危害 众所周知，广告的作用无非是让产品具有一定的知名度，让公众认识产品、了解产品，提升产品的销售量，而虚假广告的出现却严重侵害了消费者的知情权。一些劣质产品通过漂亮的外衣进行包装，用华丽的辞藻堆砌而成的宣传语，极大的迷惑了消费者的视觉和听觉。用欺骗的手法以次充好，掩盖产品的实际情况，使消费者无法得知真实的产品信息。因此，消费者的知情权问题也就无从谈起了，而消费者所购买的产品也得不到基本的质量保证。对于假冒伪劣的产品，消费者可能还要承担财产上甚至是身体上的损害。同时，虚假广告也严重影响了社会主义市场经济的正常发展。我们都知道，信用是市场经济健康发展的重要支柱，市场经济的发展需要建立起良好的信用体制。而虚假广告的泛滥将会使市场经济的发展走入恶性循环的发展轨道。消费者对经营者的信用产生怀疑，致使产品销售量降低。因此，商家只有积极扩大广告的宣传力度，但是消费者对于过分的广告宣传而引起对产品质量的怀疑又促使消费者难以作出购买的决定。长此以往，合法守信的经营者也将得不到应有的信任和利益，而消费者由于对虚假广告的戒心也会错过购买货真价实的产品的机会。因此，整个市场经济也将发正常发展。明星作为社会公众人物，具有特殊的社会地位及影响力，相比其他一般任务而言，其代言虚假广告的传播范围更广，给社会造成的危害和影响也就更大。 二、明星代言虚假广告侵权行为的构成要件及免责事由 （一）构成要件 1、代言人的代言行为违法。这是认定侵权责任的前提要件，因为只有民事主体具体实施了违法行为，才需承担法律责任。法律是不能制裁那些没有实施违法行为的人的。违法行为包含积极的作为和消极的不作为。在明星代言虚假广告的行为中，明星代言人帮助经营商捏造所宣传商品效用，对商品的质量、功能、效果做不尽不实的虚假宣传，这些属于积极的作为。而消极的不作为则体现在明星代言人自身未能履行义务审查广告主体的相关证明文件，为了广告背后高额的代言费而隐瞒自身宣传的产品的真实情况。 2、代言行为有损害事实。损害事实是指明星代言人的代言行为对消费者的人身权益和经济利益带来了损失和侵害的事实。在对消费者人身权益的侵害方面，以邓婕代言三鹿毒奶粉事件为例，因奶粉中含有非法添加物三聚氰胺，严重威胁了食用者的身体健康。可以说，邓婕所起到的明星效应使得更多的人选择购买三鹿奶粉，然则由于邓婕本身的责任感缺乏，以及只顾收取代言费而不关心所宣传产品的安全性，导致大量相信她、喜欢她的消费者的身体健康受到侵害。代言虚假广告行为在对消费者经济利益的侵害方面则更为普遍。明星代言人的虚假代言行为促使消费者买到很多质量不合格、功效达不到广告宣传的产品，代价是花了许多的冤枉钱。因此，只要明星的代言行为使消费者的人身和经济受到侵害，便可认定其虚假代言行为具有损害事实。 3、代言人有过错。代言人有过错包括故意和过失。故意是指明星代言人在代言时明知自己的行为可能会对消费者造成损害而为之，例如明星在代言某减肥茶之前便知该生产商存在资质不过关，广告词过分夸大疗效等问题仍选择为其代言。过失是指明星代言人应当知道自己的代言行为会对消费者产生损害后果却报以可以避免或是疏忽大意的心理态度。明星在代言广告之前有义务审查所代言产品的生产商是否具有相关资质、产品是否通过质量认证等证明文件，甚至还需对商品亲身试用，验证是否能达到广告词中的效果。 4、代言行为与损害事实之间存在因果关系。如果在明星代言虚假广告的侵权行为中，明星代言人积极的作为和消极的不作为成为“因”，而消费者的损害事实成为“果”，则可以认定明星代言人需承担侵权责任。具体说来，广告主制定和发布虚假广告，明星通过自身的代言行为美化了广告中的商品，向消费者传达了误导其购买的信息。如若消费者因选择购买该明星代言产品而受到侵害，那么代言行为与损害事实之间便存在因果关系。 （二）明星代言虚假广告侵权行为的免责事由 民法上的免责事由包括正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意、不可抗力因素、意外事件以及受害有过错和第三人过错等等。而在明星代言虚假广告事件中，明星代言人的免责事由只能是受害人或是第三人有过错。《民法通则》第131条规定：“受害人对损害也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。即消费者对于自身的损失存在过错，可适当免除或减轻明星代言人的侵权责任。例如，由于消费者的错误操作导致某明星代言的压力锅发生爆炸事故。明星代言虚假广告事件中的第三人往往是代言活动中的广告主、广告经营者等等，如果第三人的过错是损害发生的原因，那么由此导致的侵权责任就应由第三人全部承担。例如广告商对代言人隐瞒了商品的真实情况或是为代言人提供的商品是质量合格的，而投入市场的是质量较差的。如果该侵害由第三人和明星代言人共同导致，则第三人与明星代言人共同承担责任。 三、规范明星代言行为的对策 为了能够更好的引导大众消费理念，促进广告市场健康合理的发展，我国应该在借鉴国外对明星代言的监管和处罚力度的基础之上，对明星的代言行为进行规制。 （一）完善相关的法律制度 第一，加强对明星代言的专门规制。针对明星代言广告的现象，我们可以借鉴国外的一些做法，需要对虚假广告代言的责任主体加以明确，而且明星、广告主、广告经营者、广告发布者在承担责任的条件、范围等方面要有针对性的规制。原则上讲，对明星承担虚假广告责任的归责原则应采用过错推定原则，如果明星明知或应知是虚假广告仍然接受的，其应承担相应的民事责任，进行必要的赔偿外，还可以运用行政手段，在一定时间内可以禁止其代言广告产品。 第二，明确广告代言人的注意义务。现行法律对广告代言人的注意义务的范围缺乏明确的规定，因而需要有关部门通过立法予以明确。具体内容可规定为：在代言产品广告之前，代言人需对所代言厂家和产品做一个详细的考察，了解产品的审批文号、生产许可证、销售许可证、广告批文等相应文书；对于食品、保健品、护肤品等产品，即使不能长期使用，也要在代言前或代言期间有一定的试用期。 第三，强化广告发布前的审查。主要包括：（1）广告商自身的审查。广告商在追逐企业经济利益的最大化的同时，也要诚实守信、诚实经营，切实强化自己的社会责任，要本着对广大消费者负责的态度，在合法、合理的范围内利用广告媒体扩大企业产品自身的影响及其知名度，坚决打击利用虚假广告欺骗广大消费者的行为。（2）行业协会的审查。广告协会要积极协助执法机关维护和规范广告市场秩序，清洁广告市场环境。在强化服务意识、拓展服务领域、提高服务水平方面充分发挥桥梁纽带的作用，引导广告主和广告经营者、代言人加强行业自律、提高自身素质。（3）政府监管部门的事前行政审查，加强审查力度，进行系统管理。 第四，明确代言广告的法律责任，完善惩罚机制。明星代言虚假广告之所以屡禁不止，一个重要的原因就在于对广告主、广告发布者和经营者的惩罚力度不够明显，而且对广告代言人承担虚假广告的责任在立法上还是一片空白。“利益诱惑之下，缺乏法制约束的道德教义是苍白乏力的。对名人的社会活动，除了名义风险之外，还必须让其承担经济、法律上的风险。”“中国人民大学法学院副教授王宗玉认为，广告代言人应该为广告的真实合法性负责。”当明星主观上明知或者应知广告虚假仍代言的，应当和广告主一起承担连带责任。当明星不知广告虚假时，基于社会公众的信赖，明星应尽到一定的注意和审查义务，如未尽到该义务，明星应依法承担赔偿责任。应该明确的是，明星只在代言产品广告期间承担责任，不能追责。当明星所代言产品各种证书齐全，且确实尽到审查义务，广告内容不存在虚假时，则不需要承担侵权责任。在惩罚机制上，当明星代言虚假广告时，根据具体情节，应分别承担以下责任：（1）以等额代言费用在相应范围内公开更正消除影响。（2）没收代言广告费用，并处以代言广告费用一倍以上五倍以下的罚款。（3）情节严重的，依法停止其参与代言广告业务，特别严重的，依法责令其终身不能参与代言广告，如构成犯罪的，则依法追究刑事责任。 （二）从社会层面进行规范 第一，加强广告行业自律，充分发挥广告协会的作用。加强广告行业自律，广告主和广告经营者应坚守职业道德，维护社会公共利益。媒体应当坚持正确的舆论导向，对所发布的广告进行严格审查，切实把好广告播出的最后一道防线。广大公众人物要珍惜自身荣誉和形象，不要充当误导消费者的帮凶。广告协会要积极协助执法机关维护和规范广告市场秩序，清洁广告市场环境。在强化服务意识、拓展服务领域、提高消费水平方面充分发挥桥梁纽带作用，引导广告主和广告经营者、代言人加强行业自律，提高自身素质。 第二，加强明星职业道德修养，培养自觉守法意识。由于我国目前有关代言广告的法律制度不够完备，才给明星代言虚假广告以可乘之机，这就更需要明星们要加强道德修养，珍惜来之不易的荣誉，增强自身的社会责任感，培养自觉守法的意识，珍惜自身的荣誉和形象。 第三，加强普法教育，提高消费者素质。很多消费者由于法律意识淡薄，在其合法权益受到侵害的时候，不能正确运用法律武器来维护自身的合法权利，这也在一定程度上为虚假广告的存在提供了滋生条件。加强普法教育，提高消费者的法律素质，以及对虚假广告行为的鉴别能力，可以为虚假广告的规范提供很好的辅助作用。 第四，消费者加强自我保护意识，培养理性的消费观念。消费者要做好自我保护，尽量规避虚假广告带来的损失，发现有虚假广告行为或自身合法权益受到侵害时，要及时向消费者协会和有关部门反映，必要时可以运用法律武器来维护自身的合法权益。另外，消费者应该要培养理性、独立的消费观念，不要盲从。（作者单位：黑龙江财经学院） 参考文献： [1]胡琼华，周亮.论公众人物代言虚假广告侵权连带责任制度的构建[J].中国广告. 2011（02） [2]闫晓敏.明星代言虚假广告民事责任研究[J].法制与社会.2012（3）
作者简介：陈松（1978—），女，汉族，哈尔滨人，讲师，硕士研究生，黑龙江财经学院人文科学系法学教研室主任，讲师，硕士研究生，主要从事民商法、经济法方向研究和教学。 摘要：从邓婕代言三鹿奶粉、郭德纲代言藏秘排油茶，再到众多女明星代言胶原蛋白产品，关于明星代言广告的话题，近年来一直是社会各界人士讨论的热点。明星代言广告，对社会公众消费导向具有不可忽视的作用，同时也给明星们带来巨大的经济收益。但明星代言虚假广告所引发的潜在性危害也是不可低估的，无论是对广告业、市场竞争秩序，还是对广大的消费者，都会产生不同程度的侵害。本文对明星代言广告所应当承担的法律责任进行分析，提出一些规制措施，以期建立健康的市场经济秩序。 关键词：明星代言；虚假广告；法律责任；法律规制 所谓明星代言，是指利用名人、明星的平面肖像或录像，通过一系列的宣传载体让产品的终端受众广为知晓的一种营销工具。目前已被各个行业及企业主所广为接受。广告主用明星代言广告，主要是就是利用对消费者的心理暗示，使消费者从对明星的喜爱转移到对商品或服务的认可。消费者在购买产品时除了会考虑其功用价值外，还会受品牌广告的影响。出于对明星的喜爱以及信任，许多消费者都会把明星使用该产品作为自己选择的重要依据，一旦明星代言某个产品，爱屋及乌，消费者就会选择其代言的产品。 一、明星代言虚假广告的危害 众所周知，广告的作用无非是让产品具有一定的知名度，让公众认识产品、了解产品，提升产品的销售量，而虚假广告的出现却严重侵害了消费者的知情权。一些劣质产品通过漂亮的外衣进行包装，用华丽的辞藻堆砌而成的宣传语，极大的迷惑了消费者的视觉和听觉。用欺骗的手法以次充好，掩盖产品的实际情况，使消费者无法得知真实的产品信息。因此，消费者的知情权问题也就无从谈起了，而消费者所购买的产品也得不到基本的质量保证。对于假冒伪劣的产品，消费者可能还要承担财产上甚至是身体上的损害。同时，虚假广告也严重影响了社会主义市场经济的正常发展。我们都知道，信用是市场经济健康发展的重要支柱，市场经济的发展需要建立起良好的信用体制。而虚假广告的泛滥将会使市场经济的发展走入恶性循环的发展轨道。消费者对经营者的信用产生怀疑，致使产品销售量降低。因此，商家只有积极扩大广告的宣传力度，但是消费者对于过分的广告宣传而引起对产品质量的怀疑又促使消费者难以作出购买的决定。长此以往，合法守信的经营者也将得不到应有的信任和利益，而消费者由于对虚假广告的戒心也会错过购买货真价实的产品的机会。因此，整个市场经济也将发正常发展。明星作为社会公众人物，具有特殊的社会地位及影响力，相比其他一般任务而言，其代言虚假广告的传播范围更广，给社会造成的危害和影响也就更大。 二、明星代言虚假广告侵权行为的构成要件及免责事由 （一）构成要件 1、代言人的代言行为违法。这是认定侵权责任的前提要件，因为只有民事主体具体实施了违法行为，才需承担法律责任。法律是不能制裁那些没有实施违法行为的人的。违法行为包含积极的作为和消极的不作为。在明星代言虚假广告的行为中，明星代言人帮助经营商捏造所宣传商品效用，对商品的质量、功能、效果做不尽不实的虚假宣传，这些属于积极的作为。而消极的不作为则体现在明星代言人自身未能履行义务审查广告主体的相关证明文件，为了广告背后高额的代言费而隐瞒自身宣传的产品的真实情况。 2、代言行为有损害事实。损害事实是指明星代言人的代言行为对消费者的人身权益和经济利益带来了损失和侵害的事实。在对消费者人身权益的侵害方面，以邓婕代言三鹿毒奶粉事件为例，因奶粉中含有非法添加物三聚氰胺，严重威胁了食用者的身体健康。可以说，邓婕所起到的明星效应使得更多的人选择购买三鹿奶粉，然则由于邓婕本身的责任感缺乏，以及只顾收取代言费而不关心所宣传产品的安全性，导致大量相信她、喜欢她的消费者的身体健康受到侵害。代言虚假广告行为在对消费者经济利益的侵害方面则更为普遍。明星代言人的虚假代言行为促使消费者买到很多质量不合格、功效达不到广告宣传的产品，代价是花了许多的冤枉钱。因此，只要明星的代言行为使消费者的人身和经济受到侵害，便可认定其虚假代言行为具有损害事实。 3、代言人有过错。代言人有过错包括故意和过失。故意是指明星代言人在代言时明知自己的行为可能会对消费者造成损害而为之，例如明星在代言某减肥茶之前便知该生产商存在资质不过关，广告词过分夸大疗效等问题仍选择为其代言。过失是指明星代言人应当知道自己的代言行为会对消费者产生损害后果却报以可以避免或是疏忽大意的心理态度。明星在代言广告之前有义务审查所代言产品的生产商是否具有相关资质、产品是否通过质量认证等证明文件，甚至还需对商品亲身试用，验证是否能达到广告词中的效果。 4、代言行为与损害事实之间存在因果关系。如果在明星代言虚假广告的侵权行为中，明星代言人积极的作为和消极的不作为成为“因”，而消费者的损害事实成为“果”，则可以认定明星代言人需承担侵权责任。具体说来，广告主制定和发布虚假广告，明星通过自身的代言行为美化了广告中的商品，向消费者传达了误导其购买的信息。如若消费者因选择购买该明星代言产品而受到侵害，那么代言行为与损害事实之间便存在因果关系。 （二）明星代言虚假广告侵权行为的免责事由 民法上的免责事由包括正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意、不可抗力因素、意外事件以及受害有过错和第三人过错等等。而在明星代言虚假广告事件中，明星代言人的免责事由只能是受害人或是第三人有过错。《民法通则》第131条规定：“受害人对损害也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。即消费者对于自身的损失存在过错，可适当免除或减轻明星代言人的侵权责任。例如，由于消费者的错误操作导致某明星代言的压力锅发生爆炸事故。明星代言虚假广告事件中的第三人往往是代言活动中的广告主、广告经营者等等，如果第三人的过错是损害发生的原因，那么由此导致的侵权责任就应由第三人全部承担。例如广告商对代言人隐瞒了商品的真实情况或是为代言人提供的商品是质量合格的，而投入市场的是质量较差的。如果该侵害由第三人和明星代言人共同导致，则第三人与明星代言人共同承担责任。 三、规范明星代言行为的对策 为了能够更好的引导大众消费理念，促进广告市场健康合理的发展，我国应该在借鉴国外对明星代言的监管和处罚力度的基础之上，对明星的代言行为进行规制。 （一）完善相关的法律制度 第一，加强对明星代言的专门规制。针对明星代言广告的现象，我们可以借鉴国外的一些做法，需要对虚假广告代言的责任主体加以明确，而且明星、广告主、广告经营者、广告发布者在承担责任的条件、范围等方面要有针对性的规制。原则上讲，对明星承担虚假广告责任的归责原则应采用过错推定原则，如果明星明知或应知是虚假广告仍然接受的，其应承担相应的民事责任，进行必要的赔偿外，还可以运用行政手段，在一定时间内可以禁止其代言广告产品。 第二，明确广告代言人的注意义务。现行法律对广告代言人的注意义务的范围缺乏明确的规定，因而需要有关部门通过立法予以明确。具体内容可规定为：在代言产品广告之前，代言人需对所代言厂家和产品做一个详细的考察，了解产品的审批文号、生产许可证、销售许可证、广告批文等相应文书；对于食品、保健品、护肤品等产品，即使不能长期使用，也要在代言前或代言期间有一定的试用期。 第三，强化广告发布前的审查。主要包括：（1）广告商自身的审查。广告商在追逐企业经济利益的最大化的同时，也要诚实守信、诚实经营，切实强化自己的社会责任，要本着对广大消费者负责的态度，在合法、合理的范围内利用广告媒体扩大企业产品自身的影响及其知名度，坚决打击利用虚假广告欺骗广大消费者的行为。（2）行业协会的审查。广告协会要积极协助执法机关维护和规范广告市场秩序，清洁广告市场环境。在强化服务意识、拓展服务领域、提高服务水平方面充分发挥桥梁纽带的作用，引导广告主和广告经营者、代言人加强行业自律、提高自身素质。（3）政府监管部门的事前行政审查，加强审查力度，进行系统管理。 第四，明确代言广告的法律责任，完善惩罚机制。明星代言虚假广告之所以屡禁不止，一个重要的原因就在于对广告主、广告发布者和经营者的惩罚力度不够明显，而且对广告代言人承担虚假广告的责任在立法上还是一片空白。“利益诱惑之下，缺乏法制约束的道德教义是苍白乏力的。对名人的社会活动，除了名义风险之外，还必须让其承担经济、法律上的风险。”“中国人民大学法学院副教授王宗玉认为，广告代言人应该为广告的真实合法性负责。”当明星主观上明知或者应知广告虚假仍代言的，应当和广告主一起承担连带责任。当明星不知广告虚假时，基于社会公众的信赖，明星应尽到一定的注意和审查义务，如未尽到该义务，明星应依法承担赔偿责任。应该明确的是，明星只在代言产品广告期间承担责任，不能追责。当明星所代言产品各种证书齐全，且确实尽到审查义务，广告内容不存在虚假时，则不需要承担侵权责任。在惩罚机制上，当明星代言虚假广告时，根据具体情节，应分别承担以下责任：（1）以等额代言费用在相应范围内公开更正消除影响。（2）没收代言广告费用，并处以代言广告费用一倍以上五倍以下的罚款。（3）情节严重的，依法停止其参与代言广告业务，特别严重的，依法责令其终身不能参与代言广告，如构成犯罪的，则依法追究刑事责任。 （二）从社会层面进行规范 第一，加强广告行业自律，充分发挥广告协会的作用。加强广告行业自律，广告主和广告经营者应坚守职业道德，维护社会公共利益。媒体应当坚持正确的舆论导向，对所发布的广告进行严格审查，切实把好广告播出的最后一道防线。广大公众人物要珍惜自身荣誉和形象，不要充当误导消费者的帮凶。广告协会要积极协助执法机关维护和规范广告市场秩序，清洁广告市场环境。在强化服务意识、拓展服务领域、提高消费水平方面充分发挥桥梁纽带作用，引导广告主和广告经营者、代言人加强行业自律，提高自身素质。 第二，加强明星职业道德修养，培养自觉守法意识。由于我国目前有关代言广告的法律制度不够完备，才给明星代言虚假广告以可乘之机，这就更需要明星们要加强道德修养，珍惜来之不易的荣誉，增强自身的社会责任感，培养自觉守法的意识，珍惜自身的荣誉和形象。 第三，加强普法教育，提高消费者素质。很多消费者由于法律意识淡薄，在其合法权益受到侵害的时候，不能正确运用法律武器来维护自身的合法权利，这也在一定程度上为虚假广告的存在提供了滋生条件。加强普法教育，提高消费者的法律素质，以及对虚假广告行为的鉴别能力，可以为虚假广告的规范提供很好的辅助作用。 第四，消费者加强自我保护意识，培养理性的消费观念。消费者要做好自我保护，尽量规避虚假广告带来的损失，发现有虚假广告行为或自身合法权益受到侵害时，要及时向消费者协会和有关部门反映，必要时可以运用法律武器来维护自身的合法权益。另外，消费者应该要培养理性、独立的消费观念，不要盲从。（作者单位：黑龙江财经学院） 参考文献： [1]胡琼华，周亮.论公众人物代言虚假广告侵权连带责任制度的构建[J].中国广告. 2011（02） [2]闫晓敏.明星代言虚假广告民事责任研究[J].法制与社会.2012（3）