【法学译介】
历史法学派与法律移植
F・P・
沃顿先生Ξ
许章润 译
40,最近,我再次阅读了萨维尼那篇简约而著名的作品《论立法,
〔1〕
。在这部作品中,这位卓越的作者对于历史法学派的基本理论,进
行了最为清晰的勾画。萨维尼的小册子———因其简短而被如此称谓———问世于1814年。当其时,德国终于自拿破仑的统治下获得解放,正处于爱国主义的澎湃热潮之中,这部小册子挑起了一场延续多年的争论。
在一定意义上,这一争论乃是永恒的。在法律从业者之中,总会有一个学派对于法律传统一往情深,这一学派对于现实的法律规则颇多拒斥,但却义无反顾地更为赞同在他们看来与理想之法似乎更为切合无间的规则。至于其是否将此理想之法称作自然法,其实并不十分重要,事实上,在萨维尼的时代,他们就是这么做的;或者,因为新法在他们看来似乎更为公正,因而,是否以更为简洁的语言声称其已准备好将旧法抛弃,接受新法,也同样并不十分重要。
自从萨维尼写下这部作品之后,法律领域发生了如此之多的事件,以致于对于萨氏理论重作一番审视,看看它们在多大程度上经受了时间的检验,谅必饶有趣味。
(JournalofΞ本文系作者1927年8月1日在海牙国际比较法学会发表的演说。原载《比较立法与国际法杂志》
ComparativeLegislationandInternationalLaw)1927年,第9卷,页183-92。作者F.P.Walton,Esq.,其姓氏后的Esq.系英文中用于男子姓名后的尊称,约类于汉语知识界常用的尊称“先生”,而与一般常用的Mister相区别。———中译者注。
〔1〕该书出版于1814年,1816年重印,1828年再版,1831年于伦敦出版了AbrahamHayward氏英文本。1814年,拿破
仑战败,普鲁士自异族统治下获得解放。在爱国热情鼓动下,德国哲学法学派领袖,海德堡大学法学院教授蒂博(AntonFriedrichJustusThibaut)发表了“论制定一部统一的德国民法典的必要性”一文。在这篇著名的论文中,作者倡言仿照法国民法典,在三四年的时间内,经由“举国一致”的努力,为德国制定一部综合性的大典,并藉由法制的统一,最终达成德意志国族的统一。萨维尼于同年发表这篇“简约而著名的”论文,指出在当时的德国,既不具备制定一部法典的能力,客观上也没有为一部法典的生命力所堪凭恃的社会-历史基础。由此,萨氏从论辩是否与能否制定一部统一的法典入手,接橥了历史法学的基本理念,形成了西方法学史上的一个重要思想流派。该书中文本由笔者译出,收入“西方法哲学文库”,中国法制出版社2001年出版。———中译者注。・116・
历史法学派与法律移植 F・P・沃顿先生
一、萨维尼的理论
请允许我尽量简要地对此理论作一叙述。进行这一叙述时,我不会仅仅囿限于《论立法与法学的当代使命》,而当参引《当代罗马法体系》的有关段落。在后一著作中,萨维尼于25年后对自己的理论再度进行了肯认。在出版于1839年的《当代罗马法体系》序言中,他说,40年来,他一直在讲授自己的理论,没有什么可得撤回的。萨维尼的理论是,任何国家的法律都是无需假手立法,毋宁乃经由风俗习惯,而自然长成的。法律是特定民族的特定精神(peculiarofgenius)的产物。可能,法律堪与语言相比,如同其语言,与其民族的特有的存在和性格有机相连。
就起源来说,法律既不取决于什么机遇,一般公共意识中逐渐长成,,那么,,,实在法获得了自,逶迤前行。
,毫无疑问,萨维尼取自胡果处甚多。正是从胡果那里,他借引了法律如同语言一般逐渐地、无意识地长成,并且如同语言,法律是对民族心灵的反映这一理念。对于这一理念,萨氏致意再三。设定萨维尼并且受到了他的伟大的同时代人黑格尔的影响,亦称允当。当其时,黑格尔正在讲授在所有的历史中,我们均可追溯出一种神秘的“精神”的作用这一观点。
二、习惯法
这一法律概念,将历史破晓前形成的习俗涵容在内,饶有兴味,启人学思,业已被历史当作人类的宝贵遗产而代代传承。对于萨维尼来说,它们几乎乃为一个民族的鲜血与骨骼的一部分。正是因为一个民族与其语言如此唇齿相依,贴心贴肺,丝毫没有那种饱受其压迫,乃在哑哑学说一种异族语言的感觉,因而,在萨维尼看来,一个民族应当坚韧不懈地持守自古老祖先传承而来的法律。可以肯定的是,在西欧各国,
有一部分法律正属于这一传统。当我们对任何属于这一古老习惯法的规则作一番审视,通常,我们所发现的不仅是它烙有深重的古代印记,而且,正是这同一规则,或者某一略有不同的规则,在其他同源同种的民族中,也同样存在。
请允许我试举一例说明之。
根据迄至1855年的苏格兰的法律,一宗婚姻可因配偶一方于婚礼举行之日后的一年零一天内死亡而解除,但是,如果在此期间内生有一名成活的子女,则健在的一方不得援
〔2〕引该项法律解除婚姻。
(古代布列塔尼习惯现在,我们发现在14世纪初的TresAncienneCoutumedeBretagne《
〔2〕弗雷泽《丈夫与妻子》:,卷2,页963;沃顿《丈夫与妻子》:,第2版,页235。
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《比较法研究》 2003年第1期
)中,在西弗莱斯兰(WestFrisland)、法》威斯特伐尼亚(Westphalia)和利普-舒伦堡(Lippe-Schaumberg)的古老法律中,同样有婚姻得延续一年零一天的规定;我们也发现,12世纪英国格兰维尔(Glanvill)的法律规定,孩子必须clamantemetauditumintraquatuorparietes(有4位在场者证明其哭喊才算成活),而古代德国法则规定,孩子出生时成活的证据是wennes
〔3〕dievierWandebeschrienhat(他/她在襁褓之中,说明他/她确已存在)。此时,我们懂得,我
〔4〕们都有相当古老的法律。而且,对于所有指认早期历史上,习惯上有一个一年时间的试
(Probe-eche),此间如果没有孩子,其婚姻可得解除这些观点,抱持婚或“探查-适应期”
〔5〕强烈的怀疑。
三、 现在,,,,说,,,除了这一古老的Gewohneirecht(习惯法),最为不幸的。
不仅有大量的制定法,而且,还有许多法律,即所谓的现代罗马法或Pandektenlehre(潘德克特法学”),肯定不能被认作是源于德意志的意识,或者,认为它反映了它们特有“
的民族心性与性格。
对此,无人会比萨维尼更为清楚,其一生致力于教授罗马法是如何采撷多途,曲通其径,于中世纪进入欧洲的各种不同法律体系中的,其一生奉献于探索此种构成德国“普通
〔6〕法”的现代罗马法的基本原理原则。
因此,看看他是如何奋力克服这一困难的,实在是非常有意思的。
他说,当法律起源于民族意识之时,很快,在民族的历史发展中,便达到了一个职业法学家阶层的出现这一阶段。这一阶层出现以后,法律开始以一种不同的方式发展。不是经由习俗的缓慢而无意识的成长,而是藉诸法律起草者们的有意识的传输,我们于是拥有了法律。
教授们著书立说,彼此争执,厘定法律的基本命题;法官们裁决案件,并在如此行事时建构适用法律的一般规则。至少,经过一定的时间,教授的著述和法官的裁决中所确立的命题,最后总有一些为人们所广为接受。我们于是拥有了一种新的习惯法,其与古老的〔3〕VII,18,3.
〔4〕参详H・布龙纳(Brunner)的论文的权威解释。其论题是DieGeburteineslebenden
KindesunddasehelicheVernogen2
srechtinZeitschriftSavigny,Stiftung,v.16,63(G.A.).
(DeutscheRechtsalteriumer.I.613)。〔5〕详格林《德意志法律古董》:
〔6〕此处所谓的“普通法”不同于汉译盎格鲁-萨克逊之CommonLaw。至19世纪初,德国的法律主要包括适用于全
德的,以罗马法为基础的“共同的”法律,亦即“普通法”,与各邦国自己制定的法律。前者形成于神圣罗马帝国时期,在德国统一之前依然有效,主要内容含括罗马私法的基本原理原则和制度、教会法、日尔曼习惯法以及神圣罗马帝国的有关法令。此处“普通法”三字加双引号,即指此一法律实体,以与通译英美法系之普通法相区别———中译者注。
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历史法学派与法律移植 F・P・沃顿先生
Gewohnheitsrecht(习惯法)———那些源头早已渺不可考的部族和民族的习俗———相区别。在一定程度上,这一答案解决了上述困难,但也仅仅是在一定程度上。
(lawyer-madelaw)出现时,法律的成长乃吾人或当承认萨氏所言,即当“法律家的法”
以两种不同的方式进行。同一民族的习惯法依然按照自己缓慢的方式,默然无声地发展着,但这已经不是法律形成的主要方式。法律成长的主要方式乃是由法律从业者们经由一系列变革实现的。而且,只要法律从业者们从本土资源(nativesources)中汲取他们的资料,那么,似乎可以认为,这种法律家的法也同样源于特定民族的特定法律意识,烙有民族精神的印记。英国的情形就是这样。法律———至少9/10的法律———都是由法律从业者们制定的,但却同出一源。
但是,就德国的情形来说,他们回溯至罗马法,有深刻差别的社会。
。自16世纪以还,,,本土生长的法律奋力拼搏自,包括债法在内、获得积极发展的那部分法律,
乃是自然法我们都记得这一冲突是如何于1888年达到了危急之秋。当其时,一部新的德国法典的第一稿,连同其五卷《立法理由书》,由温德沙伊德(Windscheid)为其主要成员的立法委员会发表了。经过8年的争辩,终于达成了一项妥协。较诸第一届立法委员会所建议的,有更多的德国法的内容获得了保留。无庸赘言,只需说出在新法典中,家庭法,继承法,不动产法,合伙法和其他一些较为次要的事务,大致而言,都是德国式的,而非罗马式的这一点,就足够了。
萨维尼为德国法而争辩,而我想说的是,其有关保留那些不可侵犯的,作为民族的遗产,如同在语言中一般,它们表现了民族性格的法律的观点,当我们面对事实之时,即刻丧失其大部分解说力。事情的真相是,相当多的重要的德国法并非自德意志民族的意识中长成,并未秉有其民族精神的印记。相反,另一方面,它却成长自罗马民族的意识之中,秉有罗马心性的印记。
四、法典化
萨维尼的意思是,因为法典化限制了法律的自然的、无意识的成长,因而实为极其危险之举。并不是法律为静默无声,几乎难以察觉的精神所改变,而是为我们同时所有的立法者的暴虐而无常的行为所改变着。他征引培根的名言论证说,除非身处一个文明和知识均超迈前代的时代,一个法律本身已然建议进行法典化的时代,否则,不应进行法典化工作。
至于在萨维尼时已为威西特伐尼亚、巴登等地所继受的《法国民法典》,他却视之为病。“它闯入德国,并如癌一般,一步步侵蚀、扩散。”
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《比较法研究》 2003年第1期
一个英国人在阅读萨维尼的这篇论文时,因为其这一理论,念及萨氏乃一德人而非英人实为不幸,则该英国读者或当受到宽恕。
因为萨氏的理论确乎解释了,而且是非常精彩地解释了英国法的起源和成长。英国法中没有异域的干扰因素。它基本上是土生土长的产物(home-grownproduct)。毫无疑问,教会法(ecclesiasticallaw)和商人法(mercantilelaw)中都含有罗马法的痕迹以及其他外国法的痕迹,但是,与全部的法律相比,异域的因素可谓微乎其微。通常,它们都是经由司法裁判,于不知不觉间引入英国法的,而且是在仅当它们适于法律的整体架构,并无 格不凿时,才会植入的。
而且,私意以为,英国对于本国法的法典化热情,感受,即法典化可能打断法律的自然成长,而一千多年来,。
们纯然乃为嚣嚣闯入、毁坏一切的野兽,,,,如果他不克胜任,,。
,他的论辩最终并未能阻止自他那,。
五、法律史
即便如此,我们仍有无数需要感激萨维尼之处。正是由于他的推动,法律史的重要性才获得了承认。正是萨维尼第一次让法律从业者们意识到,为了使法律具有一个坚实的知识基础,人们必须了解其历史,如其所言,必须具有“从恰当的历史视角省察每一概念和每一原理的坚定的习惯”。他同时并相当坚定地说“,不可靠的绅士做派的知识(einele2ichtevornehmekenntniss)将无法恪尽此任。”
任何一位法律从业者,倘能回看45年或50年,必定会为法律史的进步而备受震动。要不是萨维尼和梅因的著作———梅因的《古代法》出版于1861年,萨维尼去世的那一年———哪里还会有什么18世纪和19世纪初的法律史,更不用提更为早期的法律史了?!在各图书馆中,它们的安眠要多久才会受到打搅呢?几乎今日人们讲述的法律史,自我开始学习法律以来,便已目睹了这一线光明。
如此,对于英国法的历史来说,就不会有波洛克(Pollock)和梅特兰(Maitland),就不会有詹克斯(Jenks),就不会有维诺兰道夫(Vinogradoff),就不会有艾姆斯(Ames),就不会有霍尔兹沃斯(Holdsworth);在法国,就不会有埃斯曼(Esmein),就不会有维奥特(Viollet)
,就不会有格莱松(Glasson),就不会有布罗萨尔(Brissaud);在意大利,就不会有卡莱塞(Calisse);在德国,就不会有布龙纳(Brunner),就不会有施罗德(Schroeder),就不会有胡贝纳(Hubn2er)。
难道我们不应说,历史法学派已经因为自己的成果而获得了正当性吗?然而,自从萨维尼那时以来,某些已经发生的全然新奇的事件,我想,必定给他以极大的震撼。・120・
历史法学派与法律移植 F・P・沃顿先生
六、法制的移植
我们已经目睹了若干案例,其间,一个保有数代以前成长自她们的法律意识中的古代习惯法的民族,却有意识地抛弃了本族的这一遗产,即刻引植入一个全然异域的法制。
据本人迄今所知,此乃法律领域的一个新现象。此种情形,并非一个征服者将其法律强加于一个被征服民族,亦非一国仿制在另一地效果良好的某一特定规则和某一特定立法的情形。较诸往常,这一立法借用现象更为常见,对此实在无需大惊小怪。例如,像《工人赔偿法》这类法律,可以为各国所继受,而不会扰乱其法制。但我此刻思考的案例却十分不同。,或者,部分,从一国向另一国的移植似,则此移植必甚为令人骇异。意识。,,16世纪德国各州之间的,我们看到一个拥有伟大古代传统的法律体系的,,一个与民族的宗教纠结一体的法律体系的东方国家,却将此古老法律的全部或者大部,尽皆抛弃,而继受一个在种族、宗教、历史和文化上具有极大差异的西方民族的法律。在我们这个时代,凡此种种便发生在埃及、日本和土耳其。
七、埃及的法典
就我此刻的目的来说,无需引述埃及法制的复杂结构。只需说在伊斯梅尔帕夏(Is2
(CivilCodeofNativeTri2mailPasha)〔7〕统治的时代,1883年,颁行了《本国法庭民法典》
bunals),大致而言,伊斯兰回教财产法与债法由此遂遭废止,法国法取而代之。的确,古老的伊斯兰法仍然零星保存着,有时,并由此造成两种因素间的龃龉不凿。不过,这一切都算不上什么。一般而言,各重要的法律部门均已经历了革命性的变革。
然而,重要的是要记住,凡此埃及的法典并不包括涉关人身方面的法律。诸如婚姻、离婚和未成年人等事项均未包含在内。尤有甚者,举凡这类事务,埃及的穆斯林们仍受宗教法的辖治。
主要是由于赫迪夫(Khedive)〔8〕的首席顾问努巴帕夏(NubarPacha)的影响,财产法、债法以及其他一些新法典调整的事项,均已变成法国式的。此种变革是朝向西化这一总〔7〕伊斯梅尔帕夏(1830-1895),奥斯曼帝国统治下的埃及总督(1863-1879),1879年遭废黜。早年曾留学法国,游
历欧洲。统治期间大量举债,修建苏伊士运河、铁路和港口,加上皇室挥霍无度,外资重利盘剥,最后被迫宣布破产。1875年,将苏伊士运河股票售给英国,并于翌年组成“欧洲人内阁”,任命英人理沃斯・威尔逊(RiversWil2son)出任财政大臣,法人布里尼叶(Blignieres)出任公共工程大臣。1879年,英、法策动奥斯曼帝国苏丹将其废黜。———中译者注。
〔8〕“赫迪夫”是1867-1914年间土耳其苏丹授予埃及执政者的称号。如上述伊斯梅尔帕夏的头衔即为赫迪
夫。———中译者注。
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的运动的一部分,由于法国法早已适用于处理涉关埃及人与外国人案件的埃及混合法庭(MixedCourts)这一事实,而变得较为容易推展。尽管如此,人们可以想见,引入法国法以调控埃及人自身之间的关系,在那些对许多事情持守相当保守态度,视其古老的法律与宗教唇齿相依的人面前,依然会受到强烈的拒斥。据在下迄今所知,人们的感觉必定如此,但却很快消失了。我想,此刻埃及人对于其法国法的亲和力,就像它原本就是从他们自己的法律意识中生长出来的一样。
八《、日本民法典》
另一个法律移植的显例是1898年的《日本民法典》,迄至于欧洲法几乎无所留意。西化潮流汹涌之时,的法律。1898年的《民法典》;,,超,、。在日本,具,虽然不及埃及保留得多。我们发现,该法典中有关家长的,强烈地提醒我们(除了妇女在日本亦可成为家长这一点外———一种烙有渺不可考的古代印记的规则)早期罗马的
Paterfamilias(家长或户主)规则。
该法典既有借鉴这一古老法律之处,我们并看到,它亦从西方文明中最为先进的国家的现代立法中引植了诸多规则。九《、土耳其民法典》
第三个法律移植的例子更为令人惊讶,因为它扩展到了家庭法领域。
在19世纪后半叶,主要以法国法为基础,土耳其制定了一系列法典。但是,直到最近,伊斯兰回教家庭法依然悉予保存。现在,它也成为过去了。刚刚生效的新的《土耳其民法典》和《土耳其债法》,除开有关合伙的条款外,与相应的瑞士的各种法典非常相似。在向国民议会建议新的《民法典》时,司法部长穆罕默德・伊萨德・贝(MahmudEssadBey)曾
),该法典最重要的部分是关于社会组织的,法说(我引自1926年2月19日的《泰晤士报》
典对两性平等相待。据他看来,土耳其历史上最为悲惨的,也是最值得同情的人物,乃是土耳其的妇女,她们一直被当作奴隶,现在她们希望拥有自己的权利。经由赋予土耳其的母亲们以应有的地位,新法应当赋予土耳其社会以新鲜的活力,同时并保持其连续统一性。过往的13个世纪必将消隐无形,新的黎明即将破晓,一个丰硕的文明时代开始了。
不过,现在我们越是赞同应当改善妇女在土耳其的法律地位,则其必为对于那些讲授习惯法的神圣性的人们的又一沉重一击。多少世纪以来,伊斯兰回教法备受敬重,它曾是神圣的法律(SacredLaw);时光流逝,它同样为人们推崇备至。
我们或可斗胆致疑,13个世纪能否以此简扼的方式一扫而光,或者,安那托利亚(Anatolian)的佃农们是否已经完全意识到,古老的事物已然随风飘逝,一切均换新颜。
但是,在预设了种种保留后,极为显而易见的是,这样一种立法变革是完全可能的。・122・
历史法学派与法律移植 F・P・沃顿先生
十、结 论
听起来甚为吊诡,然而却可能是真的,在诸如此类问题上,西方国家比东方国家更为保守。
事情的原由是,在东方国家,思想领袖们均已为西方精神所虏获。正是为将自己国家提升至与欧洲进步国家同一水准这一雄心壮志所鼓荡,他们才能进行如此卓越的立法变革,并将它们施诸被动而充满惰性、不善表达自己的民众。
在法国或英国,如此英雄般的立法是几乎不可想象的,通常
,极其保守的,而他们的支持对于法律变革乃是基本的。
而且,与此一致的是,理论,我们不得不作出的一个结论是,险性。我想,很显然,,,,将会如同从。,并未失去其益处或价值,但是,他追求作出的带有实,如无相当保留,是不能被接受的。
他抱怨他那个时代缺乏对于过去的尊崇,整个欧洲都为“追求改善的盲目激情”所鼓荡。
如果他今天还活着,我猜想,他将看不到太多能够安慰他的现象。
(责任编辑:刘 彰)
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【法学译介】
历史法学派与法律移植
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沃顿先生Ξ
许章润 译
40,最近,我再次阅读了萨维尼那篇简约而著名的作品《论立法,
〔1〕
。在这部作品中,这位卓越的作者对于历史法学派的基本理论,进
行了最为清晰的勾画。萨维尼的小册子———因其简短而被如此称谓———问世于1814年。当其时,德国终于自拿破仑的统治下获得解放,正处于爱国主义的澎湃热潮之中,这部小册子挑起了一场延续多年的争论。
在一定意义上,这一争论乃是永恒的。在法律从业者之中,总会有一个学派对于法律传统一往情深,这一学派对于现实的法律规则颇多拒斥,但却义无反顾地更为赞同在他们看来与理想之法似乎更为切合无间的规则。至于其是否将此理想之法称作自然法,其实并不十分重要,事实上,在萨维尼的时代,他们就是这么做的;或者,因为新法在他们看来似乎更为公正,因而,是否以更为简洁的语言声称其已准备好将旧法抛弃,接受新法,也同样并不十分重要。
自从萨维尼写下这部作品之后,法律领域发生了如此之多的事件,以致于对于萨氏理论重作一番审视,看看它们在多大程度上经受了时间的检验,谅必饶有趣味。
(JournalofΞ本文系作者1927年8月1日在海牙国际比较法学会发表的演说。原载《比较立法与国际法杂志》
ComparativeLegislationandInternationalLaw)1927年,第9卷,页183-92。作者F.P.Walton,Esq.,其姓氏后的Esq.系英文中用于男子姓名后的尊称,约类于汉语知识界常用的尊称“先生”,而与一般常用的Mister相区别。———中译者注。
〔1〕该书出版于1814年,1816年重印,1828年再版,1831年于伦敦出版了AbrahamHayward氏英文本。1814年,拿破
仑战败,普鲁士自异族统治下获得解放。在爱国热情鼓动下,德国哲学法学派领袖,海德堡大学法学院教授蒂博(AntonFriedrichJustusThibaut)发表了“论制定一部统一的德国民法典的必要性”一文。在这篇著名的论文中,作者倡言仿照法国民法典,在三四年的时间内,经由“举国一致”的努力,为德国制定一部综合性的大典,并藉由法制的统一,最终达成德意志国族的统一。萨维尼于同年发表这篇“简约而著名的”论文,指出在当时的德国,既不具备制定一部法典的能力,客观上也没有为一部法典的生命力所堪凭恃的社会-历史基础。由此,萨氏从论辩是否与能否制定一部统一的法典入手,接橥了历史法学的基本理念,形成了西方法学史上的一个重要思想流派。该书中文本由笔者译出,收入“西方法哲学文库”,中国法制出版社2001年出版。———中译者注。・116・
历史法学派与法律移植 F・P・沃顿先生
一、萨维尼的理论
请允许我尽量简要地对此理论作一叙述。进行这一叙述时,我不会仅仅囿限于《论立法与法学的当代使命》,而当参引《当代罗马法体系》的有关段落。在后一著作中,萨维尼于25年后对自己的理论再度进行了肯认。在出版于1839年的《当代罗马法体系》序言中,他说,40年来,他一直在讲授自己的理论,没有什么可得撤回的。萨维尼的理论是,任何国家的法律都是无需假手立法,毋宁乃经由风俗习惯,而自然长成的。法律是特定民族的特定精神(peculiarofgenius)的产物。可能,法律堪与语言相比,如同其语言,与其民族的特有的存在和性格有机相连。
就起源来说,法律既不取决于什么机遇,一般公共意识中逐渐长成,,那么,,,实在法获得了自,逶迤前行。
,毫无疑问,萨维尼取自胡果处甚多。正是从胡果那里,他借引了法律如同语言一般逐渐地、无意识地长成,并且如同语言,法律是对民族心灵的反映这一理念。对于这一理念,萨氏致意再三。设定萨维尼并且受到了他的伟大的同时代人黑格尔的影响,亦称允当。当其时,黑格尔正在讲授在所有的历史中,我们均可追溯出一种神秘的“精神”的作用这一观点。
二、习惯法
这一法律概念,将历史破晓前形成的习俗涵容在内,饶有兴味,启人学思,业已被历史当作人类的宝贵遗产而代代传承。对于萨维尼来说,它们几乎乃为一个民族的鲜血与骨骼的一部分。正是因为一个民族与其语言如此唇齿相依,贴心贴肺,丝毫没有那种饱受其压迫,乃在哑哑学说一种异族语言的感觉,因而,在萨维尼看来,一个民族应当坚韧不懈地持守自古老祖先传承而来的法律。可以肯定的是,在西欧各国,
有一部分法律正属于这一传统。当我们对任何属于这一古老习惯法的规则作一番审视,通常,我们所发现的不仅是它烙有深重的古代印记,而且,正是这同一规则,或者某一略有不同的规则,在其他同源同种的民族中,也同样存在。
请允许我试举一例说明之。
根据迄至1855年的苏格兰的法律,一宗婚姻可因配偶一方于婚礼举行之日后的一年零一天内死亡而解除,但是,如果在此期间内生有一名成活的子女,则健在的一方不得援
〔2〕引该项法律解除婚姻。
(古代布列塔尼习惯现在,我们发现在14世纪初的TresAncienneCoutumedeBretagne《
〔2〕弗雷泽《丈夫与妻子》:,卷2,页963;沃顿《丈夫与妻子》:,第2版,页235。
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《比较法研究》 2003年第1期
)中,在西弗莱斯兰(WestFrisland)、法》威斯特伐尼亚(Westphalia)和利普-舒伦堡(Lippe-Schaumberg)的古老法律中,同样有婚姻得延续一年零一天的规定;我们也发现,12世纪英国格兰维尔(Glanvill)的法律规定,孩子必须clamantemetauditumintraquatuorparietes(有4位在场者证明其哭喊才算成活),而古代德国法则规定,孩子出生时成活的证据是wennes
〔3〕dievierWandebeschrienhat(他/她在襁褓之中,说明他/她确已存在)。此时,我们懂得,我
〔4〕们都有相当古老的法律。而且,对于所有指认早期历史上,习惯上有一个一年时间的试
(Probe-eche),此间如果没有孩子,其婚姻可得解除这些观点,抱持婚或“探查-适应期”
〔5〕强烈的怀疑。
三、 现在,,,,说,,,除了这一古老的Gewohneirecht(习惯法),最为不幸的。
不仅有大量的制定法,而且,还有许多法律,即所谓的现代罗马法或Pandektenlehre(潘德克特法学”),肯定不能被认作是源于德意志的意识,或者,认为它反映了它们特有“
的民族心性与性格。
对此,无人会比萨维尼更为清楚,其一生致力于教授罗马法是如何采撷多途,曲通其径,于中世纪进入欧洲的各种不同法律体系中的,其一生奉献于探索此种构成德国“普通
〔6〕法”的现代罗马法的基本原理原则。
因此,看看他是如何奋力克服这一困难的,实在是非常有意思的。
他说,当法律起源于民族意识之时,很快,在民族的历史发展中,便达到了一个职业法学家阶层的出现这一阶段。这一阶层出现以后,法律开始以一种不同的方式发展。不是经由习俗的缓慢而无意识的成长,而是藉诸法律起草者们的有意识的传输,我们于是拥有了法律。
教授们著书立说,彼此争执,厘定法律的基本命题;法官们裁决案件,并在如此行事时建构适用法律的一般规则。至少,经过一定的时间,教授的著述和法官的裁决中所确立的命题,最后总有一些为人们所广为接受。我们于是拥有了一种新的习惯法,其与古老的〔3〕VII,18,3.
〔4〕参详H・布龙纳(Brunner)的论文的权威解释。其论题是DieGeburteineslebenden
KindesunddasehelicheVernogen2
srechtinZeitschriftSavigny,Stiftung,v.16,63(G.A.).
(DeutscheRechtsalteriumer.I.613)。〔5〕详格林《德意志法律古董》:
〔6〕此处所谓的“普通法”不同于汉译盎格鲁-萨克逊之CommonLaw。至19世纪初,德国的法律主要包括适用于全
德的,以罗马法为基础的“共同的”法律,亦即“普通法”,与各邦国自己制定的法律。前者形成于神圣罗马帝国时期,在德国统一之前依然有效,主要内容含括罗马私法的基本原理原则和制度、教会法、日尔曼习惯法以及神圣罗马帝国的有关法令。此处“普通法”三字加双引号,即指此一法律实体,以与通译英美法系之普通法相区别———中译者注。
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历史法学派与法律移植 F・P・沃顿先生
Gewohnheitsrecht(习惯法)———那些源头早已渺不可考的部族和民族的习俗———相区别。在一定程度上,这一答案解决了上述困难,但也仅仅是在一定程度上。
(lawyer-madelaw)出现时,法律的成长乃吾人或当承认萨氏所言,即当“法律家的法”
以两种不同的方式进行。同一民族的习惯法依然按照自己缓慢的方式,默然无声地发展着,但这已经不是法律形成的主要方式。法律成长的主要方式乃是由法律从业者们经由一系列变革实现的。而且,只要法律从业者们从本土资源(nativesources)中汲取他们的资料,那么,似乎可以认为,这种法律家的法也同样源于特定民族的特定法律意识,烙有民族精神的印记。英国的情形就是这样。法律———至少9/10的法律———都是由法律从业者们制定的,但却同出一源。
但是,就德国的情形来说,他们回溯至罗马法,有深刻差别的社会。
。自16世纪以还,,,本土生长的法律奋力拼搏自,包括债法在内、获得积极发展的那部分法律,
乃是自然法我们都记得这一冲突是如何于1888年达到了危急之秋。当其时,一部新的德国法典的第一稿,连同其五卷《立法理由书》,由温德沙伊德(Windscheid)为其主要成员的立法委员会发表了。经过8年的争辩,终于达成了一项妥协。较诸第一届立法委员会所建议的,有更多的德国法的内容获得了保留。无庸赘言,只需说出在新法典中,家庭法,继承法,不动产法,合伙法和其他一些较为次要的事务,大致而言,都是德国式的,而非罗马式的这一点,就足够了。
萨维尼为德国法而争辩,而我想说的是,其有关保留那些不可侵犯的,作为民族的遗产,如同在语言中一般,它们表现了民族性格的法律的观点,当我们面对事实之时,即刻丧失其大部分解说力。事情的真相是,相当多的重要的德国法并非自德意志民族的意识中长成,并未秉有其民族精神的印记。相反,另一方面,它却成长自罗马民族的意识之中,秉有罗马心性的印记。
四、法典化
萨维尼的意思是,因为法典化限制了法律的自然的、无意识的成长,因而实为极其危险之举。并不是法律为静默无声,几乎难以察觉的精神所改变,而是为我们同时所有的立法者的暴虐而无常的行为所改变着。他征引培根的名言论证说,除非身处一个文明和知识均超迈前代的时代,一个法律本身已然建议进行法典化的时代,否则,不应进行法典化工作。
至于在萨维尼时已为威西特伐尼亚、巴登等地所继受的《法国民法典》,他却视之为病。“它闯入德国,并如癌一般,一步步侵蚀、扩散。”
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一个英国人在阅读萨维尼的这篇论文时,因为其这一理论,念及萨氏乃一德人而非英人实为不幸,则该英国读者或当受到宽恕。
因为萨氏的理论确乎解释了,而且是非常精彩地解释了英国法的起源和成长。英国法中没有异域的干扰因素。它基本上是土生土长的产物(home-grownproduct)。毫无疑问,教会法(ecclesiasticallaw)和商人法(mercantilelaw)中都含有罗马法的痕迹以及其他外国法的痕迹,但是,与全部的法律相比,异域的因素可谓微乎其微。通常,它们都是经由司法裁判,于不知不觉间引入英国法的,而且是在仅当它们适于法律的整体架构,并无 格不凿时,才会植入的。
而且,私意以为,英国对于本国法的法典化热情,感受,即法典化可能打断法律的自然成长,而一千多年来,。
们纯然乃为嚣嚣闯入、毁坏一切的野兽,,,,如果他不克胜任,,。
,他的论辩最终并未能阻止自他那,。
五、法律史
即便如此,我们仍有无数需要感激萨维尼之处。正是由于他的推动,法律史的重要性才获得了承认。正是萨维尼第一次让法律从业者们意识到,为了使法律具有一个坚实的知识基础,人们必须了解其历史,如其所言,必须具有“从恰当的历史视角省察每一概念和每一原理的坚定的习惯”。他同时并相当坚定地说“,不可靠的绅士做派的知识(einele2ichtevornehmekenntniss)将无法恪尽此任。”
任何一位法律从业者,倘能回看45年或50年,必定会为法律史的进步而备受震动。要不是萨维尼和梅因的著作———梅因的《古代法》出版于1861年,萨维尼去世的那一年———哪里还会有什么18世纪和19世纪初的法律史,更不用提更为早期的法律史了?!在各图书馆中,它们的安眠要多久才会受到打搅呢?几乎今日人们讲述的法律史,自我开始学习法律以来,便已目睹了这一线光明。
如此,对于英国法的历史来说,就不会有波洛克(Pollock)和梅特兰(Maitland),就不会有詹克斯(Jenks),就不会有维诺兰道夫(Vinogradoff),就不会有艾姆斯(Ames),就不会有霍尔兹沃斯(Holdsworth);在法国,就不会有埃斯曼(Esmein),就不会有维奥特(Viollet)
,就不会有格莱松(Glasson),就不会有布罗萨尔(Brissaud);在意大利,就不会有卡莱塞(Calisse);在德国,就不会有布龙纳(Brunner),就不会有施罗德(Schroeder),就不会有胡贝纳(Hubn2er)。
难道我们不应说,历史法学派已经因为自己的成果而获得了正当性吗?然而,自从萨维尼那时以来,某些已经发生的全然新奇的事件,我想,必定给他以极大的震撼。・120・
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六、法制的移植
我们已经目睹了若干案例,其间,一个保有数代以前成长自她们的法律意识中的古代习惯法的民族,却有意识地抛弃了本族的这一遗产,即刻引植入一个全然异域的法制。
据本人迄今所知,此乃法律领域的一个新现象。此种情形,并非一个征服者将其法律强加于一个被征服民族,亦非一国仿制在另一地效果良好的某一特定规则和某一特定立法的情形。较诸往常,这一立法借用现象更为常见,对此实在无需大惊小怪。例如,像《工人赔偿法》这类法律,可以为各国所继受,而不会扰乱其法制。但我此刻思考的案例却十分不同。,或者,部分,从一国向另一国的移植似,则此移植必甚为令人骇异。意识。,,16世纪德国各州之间的,我们看到一个拥有伟大古代传统的法律体系的,,一个与民族的宗教纠结一体的法律体系的东方国家,却将此古老法律的全部或者大部,尽皆抛弃,而继受一个在种族、宗教、历史和文化上具有极大差异的西方民族的法律。在我们这个时代,凡此种种便发生在埃及、日本和土耳其。
七、埃及的法典
就我此刻的目的来说,无需引述埃及法制的复杂结构。只需说在伊斯梅尔帕夏(Is2
(CivilCodeofNativeTri2mailPasha)〔7〕统治的时代,1883年,颁行了《本国法庭民法典》
bunals),大致而言,伊斯兰回教财产法与债法由此遂遭废止,法国法取而代之。的确,古老的伊斯兰法仍然零星保存着,有时,并由此造成两种因素间的龃龉不凿。不过,这一切都算不上什么。一般而言,各重要的法律部门均已经历了革命性的变革。
然而,重要的是要记住,凡此埃及的法典并不包括涉关人身方面的法律。诸如婚姻、离婚和未成年人等事项均未包含在内。尤有甚者,举凡这类事务,埃及的穆斯林们仍受宗教法的辖治。
主要是由于赫迪夫(Khedive)〔8〕的首席顾问努巴帕夏(NubarPacha)的影响,财产法、债法以及其他一些新法典调整的事项,均已变成法国式的。此种变革是朝向西化这一总〔7〕伊斯梅尔帕夏(1830-1895),奥斯曼帝国统治下的埃及总督(1863-1879),1879年遭废黜。早年曾留学法国,游
历欧洲。统治期间大量举债,修建苏伊士运河、铁路和港口,加上皇室挥霍无度,外资重利盘剥,最后被迫宣布破产。1875年,将苏伊士运河股票售给英国,并于翌年组成“欧洲人内阁”,任命英人理沃斯・威尔逊(RiversWil2son)出任财政大臣,法人布里尼叶(Blignieres)出任公共工程大臣。1879年,英、法策动奥斯曼帝国苏丹将其废黜。———中译者注。
〔8〕“赫迪夫”是1867-1914年间土耳其苏丹授予埃及执政者的称号。如上述伊斯梅尔帕夏的头衔即为赫迪
夫。———中译者注。
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的运动的一部分,由于法国法早已适用于处理涉关埃及人与外国人案件的埃及混合法庭(MixedCourts)这一事实,而变得较为容易推展。尽管如此,人们可以想见,引入法国法以调控埃及人自身之间的关系,在那些对许多事情持守相当保守态度,视其古老的法律与宗教唇齿相依的人面前,依然会受到强烈的拒斥。据在下迄今所知,人们的感觉必定如此,但却很快消失了。我想,此刻埃及人对于其法国法的亲和力,就像它原本就是从他们自己的法律意识中生长出来的一样。
八《、日本民法典》
另一个法律移植的显例是1898年的《日本民法典》,迄至于欧洲法几乎无所留意。西化潮流汹涌之时,的法律。1898年的《民法典》;,,超,、。在日本,具,虽然不及埃及保留得多。我们发现,该法典中有关家长的,强烈地提醒我们(除了妇女在日本亦可成为家长这一点外———一种烙有渺不可考的古代印记的规则)早期罗马的
Paterfamilias(家长或户主)规则。
该法典既有借鉴这一古老法律之处,我们并看到,它亦从西方文明中最为先进的国家的现代立法中引植了诸多规则。九《、土耳其民法典》
第三个法律移植的例子更为令人惊讶,因为它扩展到了家庭法领域。
在19世纪后半叶,主要以法国法为基础,土耳其制定了一系列法典。但是,直到最近,伊斯兰回教家庭法依然悉予保存。现在,它也成为过去了。刚刚生效的新的《土耳其民法典》和《土耳其债法》,除开有关合伙的条款外,与相应的瑞士的各种法典非常相似。在向国民议会建议新的《民法典》时,司法部长穆罕默德・伊萨德・贝(MahmudEssadBey)曾
),该法典最重要的部分是关于社会组织的,法说(我引自1926年2月19日的《泰晤士报》
典对两性平等相待。据他看来,土耳其历史上最为悲惨的,也是最值得同情的人物,乃是土耳其的妇女,她们一直被当作奴隶,现在她们希望拥有自己的权利。经由赋予土耳其的母亲们以应有的地位,新法应当赋予土耳其社会以新鲜的活力,同时并保持其连续统一性。过往的13个世纪必将消隐无形,新的黎明即将破晓,一个丰硕的文明时代开始了。
不过,现在我们越是赞同应当改善妇女在土耳其的法律地位,则其必为对于那些讲授习惯法的神圣性的人们的又一沉重一击。多少世纪以来,伊斯兰回教法备受敬重,它曾是神圣的法律(SacredLaw);时光流逝,它同样为人们推崇备至。
我们或可斗胆致疑,13个世纪能否以此简扼的方式一扫而光,或者,安那托利亚(Anatolian)的佃农们是否已经完全意识到,古老的事物已然随风飘逝,一切均换新颜。
但是,在预设了种种保留后,极为显而易见的是,这样一种立法变革是完全可能的。・122・
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十、结 论
听起来甚为吊诡,然而却可能是真的,在诸如此类问题上,西方国家比东方国家更为保守。
事情的原由是,在东方国家,思想领袖们均已为西方精神所虏获。正是为将自己国家提升至与欧洲进步国家同一水准这一雄心壮志所鼓荡,他们才能进行如此卓越的立法变革,并将它们施诸被动而充满惰性、不善表达自己的民众。
在法国或英国,如此英雄般的立法是几乎不可想象的,通常
,极其保守的,而他们的支持对于法律变革乃是基本的。
而且,与此一致的是,理论,我们不得不作出的一个结论是,险性。我想,很显然,,,,将会如同从。,并未失去其益处或价值,但是,他追求作出的带有实,如无相当保留,是不能被接受的。
他抱怨他那个时代缺乏对于过去的尊崇,整个欧洲都为“追求改善的盲目激情”所鼓荡。
如果他今天还活着,我猜想,他将看不到太多能够安慰他的现象。
(责任编辑:刘 彰)
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