试论破产撤销权
一、撤销权概述
破产法上的撤销权是指破产程序开始以后，破产管理人有权请求法院对破产债务人在破产程序开始前法律规定的期限内所实施的使破产财产不当减少或者有损于全体债权人公平利益的行为予以撤销，并将该行为产生的财产利益依法收回并归入破产债务人的财产的权利。
二、撤销权的立法目的
防止债务人的欺诈行为，维护债权平等。《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”第三十二条规定：“人民法院在受理破产申请前6个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”破产制度的设立目的是通过破产程序满足所有债权人的公平清偿后免除债务人的剩余债务，使债权人与债务人都得到公平公正地对待。但实际生活中，在法院受理破产申请之前，企业经济状况恶化可能已经持续了很长时间，债务人或其债权人已经意识到企业将面临破产，为了维护经济利益，会采取一些规避法律的非善意的行为，导致债务人财产的减少或贬值，这样一来就会损害其他债权人的利益，不能满足债权平等的法律原则。为避免这种情况的发生破产法赋予管理人对破产申请受理前一定时期内发生的有损债权人公平受偿行为予以撤销的职权。
三、破产法与民法上撤销权之比较
撤销权最早起源于罗马法上的“废罢之诉”制度，又称废罢诉权，是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得请求法院予以撤销的权利。民法中规定撤销权制度是对债权效力的扩张保护，是为维护债权人实体权利而设置的一项程序权利，债权人撤销债务人行为目的的实现，依赖于司法裁判的确定效2力。
破产法上的撤销权是民法上撤销权在破产程序中的继承、延伸。在性质与宗旨上并无不同，均是为在债务人不恰当地处置财产导致有关债权人利益损失时使其行为无效，将财产回归债务人，维护债权人的正当利益而设定的。
破产撤销权是依民法撤销权的原理产生的，但两者又存在明显的区别。破产撤销权是针对债务人丧失清偿能力的特殊情况设置的，适用范围与民法撤销权有所不同。具体表现在：
1、程序上：民法上的撤销权在民事审判程序中行使，依据《民事诉讼法》的规定，适用民法的一般原则；破产法上的撤销权是在破产程序中行使的，适用《企业破产法》的有关规定，由受理破产案件的法院统一受理。
2、行使权利的主体：民法上的撤销权由有利害关系的债权人以自己的名义行使；破产法上的撤销权由管理人统一行使
3、权利性质：民法上的撤销权是债权人的权利，债权人有选择行使或不行使的权利；1
21 王卫国、朱晓娟：《破产法原理、规则、案例》，2006年，第170页。 王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，2007年，第185页。
破产法上的撤销权既是管理人的权利也是其义务。破产程序开始前法定时间内发生了可撤销行为，除法律规定外，管理人有权且必须行使撤销权以维护全体债权人的利益，如果管理人不行使撤销权，债权人有权要求管理人行使撤销权。管理人没有正当理由拒不行使撤销权，债权人有权请求人民法院依法更换管理人，或者以受益人和管理人为被告向人民法院提起撤销权诉讼。
4、适用对象：民法上的撤销权一般只适用于债务人与相对人在非诚信基础上的诈欺行为，维护单一债权人的利益；破产法上的撤销权不仅适用于诈欺行为，也适用于债务人偏袒性的清偿行为，维护的是全体债权人的利益。
5、债务人主观要件：民法上的撤销权要求债务人或行为相对人有主观上的恶意；破产法上的撤销权不考虑债务人及行为相对人主观意向如何，只要客观上发生了破产法规定的可撤销行为均可以予以撤销。
6、行为发生时间：民法从维护债权人利益及交易关系稳定的角度出发规定可撤销行为产生于债权成立之后，债权成立前所发生的行为债权人无权提出撤销请求，且撤销权的行使期限为一年，期限届满后请求权丧失；破产法除考虑交易稳定因素外，还要考虑对全体债权人利益的维护，因此将可撤销行为限定在破产程序开始前法律规定的时间内，破产法第三十一条规定的是一年，第三十二条规定的是六个月，行使权力的期间为破产申请受理后破产程序终结前。
四、破产法中的撤销权制度与无效行为制度之比较
根据破产宣告对破产前行为有无溯及力破产法理论上存在两种相对立的立法主义。以德国法为代表的学者认为破产程序开始前债务人有管理和处分其财产的权利，故破产程序开始的效力对程序开始前的债务人有关财产行为不产生影响。即无溯及力的立法主义，无溯及力原则派生出撤销权制度。以英国法为代表的学者提出了相对立的另一种理论，即溯及力原则。破产程序的启动不仅剥夺了债务人管理和处分财产的权利也使破产程序开始前一定时间内债务人的财产处分行为归于无效。溯及力原则派生出无效行为制度。
我国已经失效的《破产法（试行）》采用了溯及力原则，第三十五条规定了无效行为制度，内容如下：人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（一）隐匿、私分或者无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前清偿；（五）放弃自已的债权。但是没有对撤销权做出规定。
新的企业破产法对两种立法原则均有吸收并且做了明确的区分。破产法第31条、第32条是对撤销权的规定，其中第31条规定的是一般撤销权，时间是破产程序开始前一年内；
第32条规定的是特殊撤销权，时间是破产程序开始前六个月；第33条是对无效行为的规定。
通过比较，可以看出，旧破产法规定的绝大部分无效行为与新破产法中可撤销行为相同或相似。参考我国民法通则、合同法关于无效和可撤销行为的一般性规定，旧破产法将本应归于可撤销的行为归为无效行为，在制度的设置上缺乏合理性。破产无效制度虽然出于保护债权人的目的但是却对债务人的要求太过苛刻。有失公平且不利于保护第三人的利益和商业交易安全。相比较旧破产法的无效行为制度而言，新破产法将无效行为制度与撤销权制度分别加以规定更有利于保护债权人的利益。实际交易过程中，债务人处分财产的行为可能会造成其财产的减少但并不能对其他债权人的利益构成威胁，甚至可能会减少债权人的损失。如果不分情况一概归于无效，可能会使债权人的利益受到更大的损失。
破产程序中的可撤销行为一般是指偏颇性交易行为，当有此类行为存在时，管理人可以根据债务人财产是否发生实质性减少和债权人之间的内部利益的平等和公平是否受到实质性破坏，有选择地行使撤销权，故可撤销行为在被撤销之前仍为有效行为。而无效行为系债
务人意图利用破产程序逃避债务损害国家及其他债权人利益，因为其违反了法律的禁止性规定缺乏生效要件，不可能发生法律效力，属于自始无效，无需法院的判决确定或者管理人行使权力确认任何人都可以主张其无效。无效行为所处置的任何财产一经发现即可收回，财产持有人或行为相对人存有异议的可以依法向管理人或人民法院提出异议或诉讼。
五、可撤销行为的构成
（一）行为必须发生在破产申请受理前，但是为了维护正常交易活动的稳定性，各国法律都对撤销权的行使期限做了规定：美国联邦《破产法》第547条规定的期限为破产申请前的90天，如果交易的相对人是内部的人，期限为一年3。我国破产法第三十一条规定的是一年，第三十二条规定的是六个月。
（二）可撤销行为必须是法律明确规定的行为，法律没有明文规定的不得行使撤销权。
（三）可撤销行为必须是给全体债权人的利益造成损失的行为。破产程序是为了保护债权人的利益，管理人应当根据案件具体情况选择是否行使撤销权，如果行为本身没有损害债权人利益反而增加了债务人财产，此时不能撤销有关行为。
六、可撤销行为的种类
根据破产法第三十一条、三十二条规定，可撤销行为包括：1、无偿转让财产的行为；2、以明显不合理的价格进行交易的行为；3、对没有财产担保的债务提供财产担保的行为；4、对未到期的债务提前清偿的行为；5、放弃债权行为；6、个别清偿行为。
1、无偿转让财产的行为：无偿转让财产，是以无代价或者实质上无代价的方式将债务人财产让渡与他人的行为4。通常情况下，债务人转让财产没有对价，或者单方面决定赠与财产等行为是其权利的范畴。但是债务人无偿转让财产行为的后果是直接关系到债权人利益的损害时，债权人有权请求法院撤销无偿行为。根据企业破产法的规定破产案件受理时，债务人在经济上已经陷入了不能清偿到期债务的危机，在此情况下的无偿行为显然损害了债权人的利益，因此破产法将该行为列入破产撤销权的范围，直接确认了民事撤销权制度。
2、以明显不合理的价格进行交易的行为：实际上是一种不当放弃债务人可得利益、使其可执行财产减少的行为。在旧破产法中有“非正常压价出售财产”的规定，由于其仅仅指压价出售财产的行为，对于高价买入等行为则难以限制，往往容易使欺诈性破产容易得逞。而新破产法“以明显不合理的价格进行交易的”的规定，则涵盖了买入和卖出等所有的交易行为；并且“以明显不合理的价格”较“非正常压价”更具有实践操作性。
3、对没有财产担保的债务提供财产担保的行为：根据破产法第一百零九条的规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。债务人在破产程序开始前一年时间内对没有财产担保的债权提供财产担保即意味着原本用于清偿全部债权的财产变成了清偿个别债权的标的，使得其他债权人通过破产程序可能获得的清偿额减少，违背了债权的平等原则。
4、对未到期债务提前清偿的行为：在日常交易活动中对于债务的清偿时间一般都会有明确的约定，在清偿期到来之前，债务人有权拒绝债权人要求偿还债务的请求。企业在面临破产的情况下对未到期债权进行清偿有悖交易常规。如果承认了这种行为的有效性必然会使可分配的破产财产减少从而损害了其他债权人的利益。这里所说的提前清偿行为应当理解成单务行为，如果是双务行为，交易双方将约定的义务提前履行应当认定是双方合同的变更，但前提是债务人不因提前履行而使财产减少。
5、放弃债权的行为：放弃债权原本是权利人自由行使的权利，但是在破产情况下，债3
4 李永祥、丁文联等，《破产程序运作实务》，2007年，第351-352页。 徐永前，《企业破产法讲话》，2006年，第202页。
务人放弃债权实际上放弃的就是全体债权人应得的财产利益。
6、个别清偿行为：破产法对个别清偿行为的规定与以上几种可撤销行为有所不同，可以称之为特殊撤销权。主要体现在：（一）时间上是在破产申请受理前6个月内；（二）主观上债务人明知其已经具备了破产能力，达到了破产界限；（三）清偿对象是已到期债务。
对于已到期债务的清偿是否应作为可撤销的行为是一个存在争议的问题。一种观点认为，该行为不属于可撤销的行为。这种观点以英美等国为代表，英美等国的破产法将对于已到期债务的清偿行为不作为可撤销行为处理，认为债务人清偿到期债务无可厚非，是其履行法律上应尽的义务。第二种观点是以日本等国为代表，认为当债权人得知债务人即将开始破产程序时，其接受债务人清偿的行为即为可撤销行为5。很显然我国破产法采用了第二种观点。
日常的交易活动中对债务人清偿到期债务行为任意予以撤销不利于交易关系的安全性、稳定性、可信性，但是在破产程序中，法律保护的不是个别债权人的利益，而是追求债权人整体利益上的公平公正。这种看似不合理的规定恰恰体现了破产法在衡量各种社会关系利益基础上在制度安排上的公平性。 5 李永祥、丁文联等，《破产程序运作实务》，2007年，第354页
破产实务中债务人财产范围界定
戴礼东
企业破产法的使命在于将破产债务人的财产以概括的方式公平分配给债权人，最大限度地满足与破产案件有关的各主体的利益，实现利益均衡。因而，整个破产程序中所实施的财产管理、变现和分配，都是围绕“债务人财产”进行的。债务人财产既是破产程序启动和运行的财产基础，又是债权人通过破产程序接受清偿的物质保证，同时还是破产企业职工得以妥善安置的重要保障。债务人财产的界定，直接关乎破产程序能否顺利进行，更关系到社会的稳定和债权人合法权益最大限度的实现，所以，在破产实务中准确界定债务人财产具有重要的现实意义。
一、从“破产财产”到“债务人财产”
破产企业的财产在旧破产法（1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《中华人民共和国企业破产法（试行）》中使用的是“破产财产”的概念，而新破产法（指由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过，自2007年6月1日起施行《中华人民共和国企业破产法》）使用了“债务人财产”的概念。这两个概念，并无本质上的区别，但前者适用于破产宣告后的债务人财产，对应地，此时债务人成为破产人，法院受理破产申请时对债务人享有的债权成为破产债权（见新破产法第107条）；而债务人财产是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产（新破产法第30条），这一概念涵盖的时间段与破产财产有别，更为准确、科学。新破产法在概念选择上，放弃“破产财产”而使用“债务人财产”的做法，其目的在于表明债务人在破产程序之不同阶段的法律地位的不同。
债务人财产本属债务人享有财产权的财产，归属于债务人占有、使用、收益和处分，但在法院受理破产申请后，该等财产便由管理人占有和支配，债务人财产即脱离债务人的支配，从而具有相对的独立性。债权人须通过债权人会议决议才能支配该财产，管理人须经人民法院、债权人会议或债权人委员会同意才可对债务人财产进行相应处分。
二、债务人财产的范围界定
在实务中，要准确界定债务人财产的范围，必须从债务人财产的时间界定、空间界定等方面入手。
（一）债务人财产的时间范围界定
债务人财产构成范围在时间标准上主要有固定主义和膨胀主义两种立法模式。
所谓“固定”，即破产宣告时破产财产的范围已经确定，不再变动。固定主义的立法模式就是以破产案件受理时或破产宣告时债务人所有的财产包括将来行使的财产请求权为破产财产。在该模式下，由于在破产宣告时用于分配的财产范围固定，破产管理人的工作较为简单，有助于破产程序快速进行，降低程序成本，使债权人早受分配，破产人在破产宣告后新得到的财产不用于破产清偿，而由其自由支配，给破产人重整的机会，从而减轻社会负担，有利于社会稳定。但其缺点也是明显的，即对债权人保障不力，破产程序终结前，破产人进行的经济活动可能因失败而导致其二次破产，使案件复杂化，还可能使得破产人利用时间差逃避债务而侵害债权人利益。德国和美国、日本等国采用这一立法模式，尤以德国为代表，故又称“德国法主义”。
膨胀主义，是指破产财产不仅包括债务人在破产宣告时所有的财产，且包括债务人在破产程序终结前所新取得的财产。破产财产的范围在破产宣告后仍可能有所增加，即最终用于分配的破产财产可能在破产宣告后发生膨胀扩张之情形，破产宣告后获得的“新财产”，除法律明文规定外，均属破产财产，破产人不得自由处分。法国、意大利、瑞士、英国等国以及我国台湾地区采用此立法例，因以法国为典型，故又称为“法国法主义”。该立法模式下，以充分保护债权人利益为原则，增加了用于债权人分配的财产，制止欺诈行为，防止破产人 戴礼东，重庆志和智律师事务所。
隐匿和浪费新得财产，提高破产债权的受偿比例，使破产债权人的利益得到充分保障，符合破产法律制度充分保护债权人利益的基本目的，也有利于杜绝破产人在破产程序终结前二次破产的发生，有利于保证社会的稳定。
所以，两种立法模式各有其理论缺陷和实践弊病，比较而言，固定主义在理论上较为合理，膨胀主义则更为实用。实践中，破产立法在债务人财产问题上采取固定主义还是膨胀主义，对企业法人破产区别意义不大，其区别的意义主要表现在自然人破产的情况，破产人为自然人的情况下才存有恢复正常经济活动的需要及是否会造成社会负担等问题。法人在破产宣告后仍能新得到财产的情况很少，而自然人则可能因进行新的民事活动而得到新的财产。
根据《企业破产法》第2条之规定，我国新破产法适用对象仅为法人型企业。 新破产法第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”可见，我国破产法在时间标准上则采取膨胀主义立法模式，虽然该模式对破产财产无重要影响，但法律上对可能出现的新财产的归属给予一个明确合理的界定，有助于制止破产欺诈行为，有利于保障经济秩序，亦可适应将来破产制度扩大适用于自然人企业乃至自然人的发展趋势。
（二）债务人财产的空间范围界定
破产财产的空间范围界定涉及的是跨国破产中破产的域外效力问题，指债务人的财产应在多大的地域范围内归于破产财产，是否包括债务人在外国的财产。一国的破产程序是否具有域外效力，成为处理跨国破产案件的前提。债务人财产的空间标准是各国立法难以单独解决的课题，该问题受到国际社会普通关注。
在空间标准上，存在属地主义和普及主义两种立法模式。根据普及主义原则，在跨国破产中，只应该有一个破产宣告，由一个破产程序来解决世界范围内的针对债务人财产的所有求偿要求。该程序一般在债务人的住所地或主要营业地进行，它应当包括债务人的所有财产，而不问财产的处所。纯粹的普及主义原则意味着一国的破产宣告具有完全的国际效力，它往往依赖法院地法（通常为债务人的住所地法）来调整一个完全的破产程序，所有的债权人都须在该程序中提出、证明并实现其求偿要求。
根据属地主义原则，一国法院所作的破产宣告，仅在该国领域内生效，破产效力仅及于破产人在该国的财产。每个国家的法院根据本国破产法，将债务人位于本国的财产分配给本国债权人，它们任命的破产管理人的权力也仅限于搜集债务人位于本国境内的财产，其他国家的财产不受本国程序的影响，它们仍然保留在破产人手中，除非它们被财产所在国的债权人扣押或在财产所在国开始又一次破产程序，一国凡有债务人财产位于其境内均可启动破产程序，即对同一债务人可同时发动多个破产程序。采取属地主义，目的是保护本国债权人的利益和本国经济秩序。
普及主义符合诉讼经济原则要求，避免发动多个破产程序，能使破产程序的人力、物力和财力消耗降到最低限度，也克服了重复破产的弊端，有利于提高司法效率和破产债权人的公平受偿。属地主义实行主权可及规则，破产管理人无需向国外申请债务人位于国外的财产，节省时间，缩短了破产案件的诉讼期限，亦不会发生法律的冲突与选择问题，不会顾虑对外国法律的如何适用及对本国债权人的不公，债权人一般不会负担较沉重的诉讼成本，但在本国债权人与他国债权人间易造成不平等对待，不利于破产人的保存与复苏，不能确保交易安全。普及主义原则要求财产所在国放弃对其境内债务人财产的控制权，而破产宣告能否真正产生域外效力取决于债务人财产所在地国家的法律规定以及法院的态度。因此，普及主义仅仅是观念上的普及，属地主义充分贯彻国家领土主权原则，只有在本国领域内的财产方被认定为破产财产，是一种现实主义的模式。
我国旧破产法并没有突破绝对的国家主权的观念，对破产宣告域外效力没有规定。虽然法院关于企业破产宣告的效力并不及于破产企业在境外的财产，但这并不意味着企业破产时应当放弃破产企业在境外的财产，破产企业在境外的财产，可以由清算组(现为破产管理人)收回。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年9月1日起施行）
第73条第4款规定:“破产企业在境外的财产，由清算组予以收回。”我国新破产法第五条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，
不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”从这条原则性的规定可以看出，在债务人财产构成的空间标准上，我国采取的是适度的普及主义原则或相对的破产普及主义原则。我国新破产法的该条规定意在冲破狭隘的国家保护主义，这表明我国破产程序在域外效力方面正逐步向国际接轨。当然，这一原则立场也有利于保护我国债权人之利益及开展跨国破产合作。
三、债务人财产之法定构成
新破产法依我国实际情况对企业债务人财产范围进行了规定。笔者认为，根据新破产法和相关司法解释之规定，债务人财产包括：
（一）破产申请受理时属于债务人的全部财产，即债务人在破产申请受理时所有的或者经营管理的全部财产
新破产法所称的“属于”而不是“所有或经营管理”，此处的“属于”应解释成包括“所有或经营管理”。具体包括：1．有形财产，如厂房、机器设备等固定资产以及流动资金和专项资金。固定资产是指使用年限在一年以上、单位价值在规定标准以上，并在使用过程中保持原有形态的资产，包括房屋、建筑物、机器设备、运输工具、工具器具、办公用品等。流动资金是指可以在1年内或者超过1年的一个营业周期内变现或者耗用的资产，包括现金及各种存款、短期投资、存货等。专项基金包括公积金、公益金等。公积金是为巩固公司财产基础，加强公司信用起见，于股本之外，而保留的金额，其性质属附加资本。公益金专门用于职工集体福利（现行公司法已经取消法定公益金的提取）。2．财产权利，包括债权和无形的财产。无形资产是指企业享有权利但不具有实物形态的资产，主要有专利权、注册商标权、著作权、特许经营权、商誉权、信用权、法人形象权等。
在破产实务中，应注意对下列财产属性的把握：1．破产管理人追回的破产企业投资人未投足的注册资金，应列入破产财产；2．破产企业经营中受让他人财产并依法取得他人财产所有权或土地使用权的，即使未支付对价，该财产仍属破产财产；3．破产企业依照法律规定取得代位求偿权的，依该代位求偿权对应的债权，应作为债务人的债权，由破产管理人追回后列入破产财产；4．破产企业被宣告破产时未到期的债权视为已到期，应由管理人追回列入破产财产，但应减去未到期的利息和对方的实际损失；5．破产企业的财产被采取民事诉讼财产保全措施、执行措施的，在破产企业被宣告破产后尚未执行的或未执行完毕的剩余财产，属于破产财产；6．因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。
（二）破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产
破产企业在破产宣告后至破产终结前所取得的财产，通常称为“新得财产”，将其作为债务人财产进行分配，是新破产法采用债务人财产膨胀主义立法原则的体现。“取得的财产”，应当是指破产企业在破产宣告时并不享有、而在破产程序进行过程中新取得的财产或财产权利。“取得”,在法律上是指新的财产或财产权利的获得，如接受捐赠的财产、财产所产生的孳息、投资收益等等。但在破产程序启动到破产程序终结前这段时间因债务人的清偿和财产持有人的交还而使债务人取得的财产不属于“取得的财产”范围，因该部分财产在破产申请受理时即作为债务人的账面资产而存在，属于“已有的财产”，只是暂时不具有可分配性，只有在清偿和交还而为债务人直接占有后才具有可分配性。所以，不能将已有的财产权利的行使所导致的一种财产形式转换成另外一种财产形式视为是财产之“新得”。
根据新破产法和最高法院司法解释，破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产主要包括管理人决定继续履行的合同所取得的财产以及管理人继续某些特定的营业而取得的财产等。管理人在破产申请受理后至破产程序终结前，存在取得财产的现实性，该部分财产主要包括：
1．因管理人决定继续履行合同而使破产人从合同相对人处取得的财产。人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均没有履行或正在履行及部分履行的，由管理人决定是否需要继续履行合同，对于需继续履行合同的，该合同的另一方当事人给付的对价，即构成破产财产。
2．破产财产所产生的孳息。如出租房屋获得的租金、银行存款利息收入、有价证券的收益等。孳息又分为天然孳息与法定孳息。天然孳息指植物之果实及动物之产物等。法定孳息指利息、租金及其他法律关系所得的收益。
3．因破产人进入破产程序后继续进行营业所取得的财产。新破产法第25条和第61条规定，破产管理人在第一次债权人会议召开之前，应履行决定继续或者停止债务人的营业的职责，而债权人会议则享有决定继续或者停止债务人的营业之职权。若管理人或债权人会议允许债务人在破产期间继续营业，则在此期间的收益为债务人财产；破产人进人破产宣告后，管理人如果认为破产人继续营业有利于破产债权人的利益，则破产人继续营业所取得的收入等财产，构成破产财产。
4．债务人投资的收益。破产人于破产申请受理前向他人投资的股份和购买的债券、股票等，在破产宣告后，投资份额所分配的所有投资净利润或者债券利息、股息等收入则属于破产财产。但债务人从投资人处收回的投资不作为新增加的财产——企业法人对外投资，如联营、入股、建立独资企业等，在资产构成上体现为企业法人的长期投资，是企业总资产的一部分，在企业破产时，这些投资应进行清算并列入破产财产，但不属于新增加的债务人财产。
5．民事执行中的财产。按照新破产法第29条的规定，人民法院受理破产申请后，已经开始但尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。债务人被采取民事诉讼强制执行措施的财产，在受理破产案件后尚未执行或者未执行完毕的剩余部分，在该债务人被宣告破产后列入破产财产；因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。当然，如果被采取强制措施的财产已经被人民法院裁判归申请执行人的财产，不应被列入破产财产的构成范围。
6．因债务人的行为被认定为无效或被撤销等原因可得追加分配的财产。按照新破产法
第31条规定，法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：一是无偿转让财产的；二是以明显不合理的价格进行交易的；三是对没有财产担保的债务提供财产担保的；四是对未到期的债务提前清偿的；五是放弃债权的。该法第32条规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。该法第33条规定，涉及债务人财产的下列行为无效：一是为逃避债务而隐匿、转移财产的；二是虚构债务或者承认不真实的债务的。该法第36条规定，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。根据《企业破产法》第123条规定，自破产程序终结之日起2年内，有上述情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。追加分配设立的目的是在破产财产分配完毕之后，通过对破产财产的再发现和再分配，遏制债务人的恶意逃债行为，从而完善对债权人的法律保护。
7．破产人享有的出资人交纳出资请求权。新破产法第35条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。我国实行企业法人有限责任制度，法律规定企业的出资人仅以其出资额为限对企业的债务承担责任。为提高企业债务清偿能力，只要存在出资人未完全履行出资义务的情况，出资人就应承担向企业补足出资的义务，出资人补足企业注册资本部分的财产应纳入企业破产财产。
8．因其他原因而合法取得的财产。破产程序终结前，破企业人以其他合法方式，例如债务人因接受赠与、政府拨款等而取得财产。
四、债务人财产之例外
债务人财产的例外，即不属于企业破产财产的范围，是债务人财产的消极范围。债务人占有或使用的财产未必都是债务人的财产，而破产人的财产也并不等于就是可用于分配的破产财产。按照最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的规定和司法实践的做法，下列财产不属于破产财产:
（一）存在取回权的财产
该部分财产不因债务人的占有或使用而发生所有权的转移，包括债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁、质押、流质等法律关系占有或使用的他人财产。新破产法第38条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但本法另有规定的除外。破产取回权依成立的根
据不同，可以分为一般取回权和特别取回权。一般取回权是财产权利人依据民法上物的返还请求权从管理人处取回其财产的权利。主要包括所有权以及用益物权、担保物权等他物权。特别取回权是财产权利人依据破产法或商事法的专门规定，请求从管理人占有管理的财产中取回其财产的权利，主要包括异地买卖中出卖人取回权、行纪取回权和代偿取回权等。异地买卖中出卖人取回权，指异地买卖关系中，卖方已将买卖标的物发运债务人，作为买方的债务人尚未收到标的物且未付清全部价款时受破产宣告的，卖方可以解除合同，取回在运输途中的标的物（新破产法第39条）。行纪取回权指行纪人为委托人的利益发送货物后，委托人在尚未收到货物时被宣告破产的，可以取回已发运货物的权利，因在此种情况下，行纪人与出卖人地位相同，故应赋予其与出卖人相同的权利，以维护其权益。而代偿取回权是指当取回权的标的财产被非法转让或灭失时，该财产的权利人有权取回转让其财产所得到的对待给付财产或者补偿金。
对于后两项特别取回权，目前破产法尚无具体规定，虽然最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第71条和第72条规定了取回权人对直接损失申报债权和获得等值赔偿的权利，但该权利仍属于债权，对取回权人的救济功能不足，建议先行通过司法解释予以明确。
（二）存在优先权的财产
新破产法第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利，即“别除权”，包括抵押权、质权和留置。他人享有担保物权的抵押物、留置物、质物不作为破产财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外。
在实务中，就破产案件中工程价款优先受偿权问题的处理争议较大，各地法院执法尺度不一。破产实务中，工程承包人依照合同法第286条规定主张对建筑工程享有优先受偿权（法定抵押权），从而导致工程价款优先受偿权与破产清算费用、企业职工工资、劳动保险费用、安置费以及国家税款等共益费用、特殊债权之间的权利效力冲突，直接存在效力优先的确认。最高人民法院2002公布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号），但对于破产案件中应当如何处理工程承包人的优先受偿权却未作出明确规定。一般认为，承包人的工程价款优先受偿权固然应予考虑，而破产清算费用、企业职工工资、劳保费用、安置费以及国家税款等共益费用、特殊债权更不容忽视，法院应根据“法不溯及既往”和“物权法定”原则裁定合同法第286条关于建设工程款优先受偿的规定对于在合同法实施前产生的建设工程债权没有溯及力，此类工程债权不享有优先受偿的权利；而在合同法生效后取得的工程债权，应当按照工程承包人的主张适用该条确认其工程价款优先受偿权。但无论如何，工程承包人的优先受偿权不得优于职工的工资及社保费用请求权。因为，破产企业职工之工资及社保费用请求权涉及到职工之基本生存需要，又是职工为破产企业创造财富（包括破产财产）的对价，故应处于绝对优先的地位，不能因保护工程承包人之享有优先受偿权而受到影响。
（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等“代位物”
根据《物权法》第174条之规定，“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”故而，即便担保物毁损、灭失或被征收，作为其“替代”财产形式的保险金、赔偿金或补偿金仍然属于担保财产，而不应被列入破产财产。
（四）特定物买卖中的特殊财产
在特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，以及尚未办理登记手续但已向买方交付的财产，不宜列入破产财产。依物权之取得是否以登记为标准可将物权分为登记物权和非登记物权。我国对土地、房屋、林木等不动产物权采取的是登记要件主义，即登记时物权发生变动，而动产实行交付主义，即交付时物权变动；但对机动车等特殊动产，实行登记对抗主义，即交付时物权变动，但不得对抗第三人。根据这些规定，同时考虑到法律之公平价值，应当认为：在动产买卖，即便尚未完成交付，只要买受人已经付清价款的，应保护买受人的权利，而不宜将该动产列入破产财产；在不动产买卖，即便尚未完成登记，但买受人已付清价款的，应确认买受人的权利，不宜将该不动产列入破产财产。
（五）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产
《合同法》第134条之规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。此即所有权保留买卖。在所有权保留买卖合同中，作为买受人的破产债务人依合同约定尚未取得财产所有权的，该财产自然不属于破产财产。但买受人已经支付的货款在扣除违约金等后返还给债务人的部分应作为破产财产。
（六）其他财产
所有权专属于国家且不得转让的财产，如矿产资源、河流、铁路、军事设施等，不得列入破产财产；专属于破产企业业主或职工的权益，如破产企业业主的身体、健康、名誉受到侵害所产生的损害赔偿权，以及破产企业职工因保险合同所产生的请求权等。此外，破产企业内部的社团（党团组织、工会组织等），如属于独立的法律主体，则其所拥有的经费或财产，破产人无处分权，故不能将其归为破产财产。
试论破产撤销权
一、撤销权概述
破产法上的撤销权是指破产程序开始以后，破产管理人有权请求法院对破产债务人在破产程序开始前法律规定的期限内所实施的使破产财产不当减少或者有损于全体债权人公平利益的行为予以撤销，并将该行为产生的财产利益依法收回并归入破产债务人的财产的权利。
二、撤销权的立法目的
防止债务人的欺诈行为，维护债权平等。《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”第三十二条规定：“人民法院在受理破产申请前6个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”破产制度的设立目的是通过破产程序满足所有债权人的公平清偿后免除债务人的剩余债务，使债权人与债务人都得到公平公正地对待。但实际生活中，在法院受理破产申请之前，企业经济状况恶化可能已经持续了很长时间，债务人或其债权人已经意识到企业将面临破产，为了维护经济利益，会采取一些规避法律的非善意的行为，导致债务人财产的减少或贬值，这样一来就会损害其他债权人的利益，不能满足债权平等的法律原则。为避免这种情况的发生破产法赋予管理人对破产申请受理前一定时期内发生的有损债权人公平受偿行为予以撤销的职权。
三、破产法与民法上撤销权之比较
撤销权最早起源于罗马法上的“废罢之诉”制度，又称废罢诉权，是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得请求法院予以撤销的权利。民法中规定撤销权制度是对债权效力的扩张保护，是为维护债权人实体权利而设置的一项程序权利，债权人撤销债务人行为目的的实现，依赖于司法裁判的确定效2力。
破产法上的撤销权是民法上撤销权在破产程序中的继承、延伸。在性质与宗旨上并无不同，均是为在债务人不恰当地处置财产导致有关债权人利益损失时使其行为无效，将财产回归债务人，维护债权人的正当利益而设定的。
破产撤销权是依民法撤销权的原理产生的，但两者又存在明显的区别。破产撤销权是针对债务人丧失清偿能力的特殊情况设置的，适用范围与民法撤销权有所不同。具体表现在：
1、程序上：民法上的撤销权在民事审判程序中行使，依据《民事诉讼法》的规定，适用民法的一般原则；破产法上的撤销权是在破产程序中行使的，适用《企业破产法》的有关规定，由受理破产案件的法院统一受理。
2、行使权利的主体：民法上的撤销权由有利害关系的债权人以自己的名义行使；破产法上的撤销权由管理人统一行使
3、权利性质：民法上的撤销权是债权人的权利，债权人有选择行使或不行使的权利；1
21 王卫国、朱晓娟：《破产法原理、规则、案例》，2006年，第170页。 王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，2007年，第185页。
破产法上的撤销权既是管理人的权利也是其义务。破产程序开始前法定时间内发生了可撤销行为，除法律规定外，管理人有权且必须行使撤销权以维护全体债权人的利益，如果管理人不行使撤销权，债权人有权要求管理人行使撤销权。管理人没有正当理由拒不行使撤销权，债权人有权请求人民法院依法更换管理人，或者以受益人和管理人为被告向人民法院提起撤销权诉讼。
4、适用对象：民法上的撤销权一般只适用于债务人与相对人在非诚信基础上的诈欺行为，维护单一债权人的利益；破产法上的撤销权不仅适用于诈欺行为，也适用于债务人偏袒性的清偿行为，维护的是全体债权人的利益。
5、债务人主观要件：民法上的撤销权要求债务人或行为相对人有主观上的恶意；破产法上的撤销权不考虑债务人及行为相对人主观意向如何，只要客观上发生了破产法规定的可撤销行为均可以予以撤销。
6、行为发生时间：民法从维护债权人利益及交易关系稳定的角度出发规定可撤销行为产生于债权成立之后，债权成立前所发生的行为债权人无权提出撤销请求，且撤销权的行使期限为一年，期限届满后请求权丧失；破产法除考虑交易稳定因素外，还要考虑对全体债权人利益的维护，因此将可撤销行为限定在破产程序开始前法律规定的时间内，破产法第三十一条规定的是一年，第三十二条规定的是六个月，行使权力的期间为破产申请受理后破产程序终结前。
四、破产法中的撤销权制度与无效行为制度之比较
根据破产宣告对破产前行为有无溯及力破产法理论上存在两种相对立的立法主义。以德国法为代表的学者认为破产程序开始前债务人有管理和处分其财产的权利，故破产程序开始的效力对程序开始前的债务人有关财产行为不产生影响。即无溯及力的立法主义，无溯及力原则派生出撤销权制度。以英国法为代表的学者提出了相对立的另一种理论，即溯及力原则。破产程序的启动不仅剥夺了债务人管理和处分财产的权利也使破产程序开始前一定时间内债务人的财产处分行为归于无效。溯及力原则派生出无效行为制度。
我国已经失效的《破产法（试行）》采用了溯及力原则，第三十五条规定了无效行为制度，内容如下：人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（一）隐匿、私分或者无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前清偿；（五）放弃自已的债权。但是没有对撤销权做出规定。
新的企业破产法对两种立法原则均有吸收并且做了明确的区分。破产法第31条、第32条是对撤销权的规定，其中第31条规定的是一般撤销权，时间是破产程序开始前一年内；
第32条规定的是特殊撤销权，时间是破产程序开始前六个月；第33条是对无效行为的规定。
通过比较，可以看出，旧破产法规定的绝大部分无效行为与新破产法中可撤销行为相同或相似。参考我国民法通则、合同法关于无效和可撤销行为的一般性规定，旧破产法将本应归于可撤销的行为归为无效行为，在制度的设置上缺乏合理性。破产无效制度虽然出于保护债权人的目的但是却对债务人的要求太过苛刻。有失公平且不利于保护第三人的利益和商业交易安全。相比较旧破产法的无效行为制度而言，新破产法将无效行为制度与撤销权制度分别加以规定更有利于保护债权人的利益。实际交易过程中，债务人处分财产的行为可能会造成其财产的减少但并不能对其他债权人的利益构成威胁，甚至可能会减少债权人的损失。如果不分情况一概归于无效，可能会使债权人的利益受到更大的损失。
破产程序中的可撤销行为一般是指偏颇性交易行为，当有此类行为存在时，管理人可以根据债务人财产是否发生实质性减少和债权人之间的内部利益的平等和公平是否受到实质性破坏，有选择地行使撤销权，故可撤销行为在被撤销之前仍为有效行为。而无效行为系债
务人意图利用破产程序逃避债务损害国家及其他债权人利益，因为其违反了法律的禁止性规定缺乏生效要件，不可能发生法律效力，属于自始无效，无需法院的判决确定或者管理人行使权力确认任何人都可以主张其无效。无效行为所处置的任何财产一经发现即可收回，财产持有人或行为相对人存有异议的可以依法向管理人或人民法院提出异议或诉讼。
五、可撤销行为的构成
（一）行为必须发生在破产申请受理前，但是为了维护正常交易活动的稳定性，各国法律都对撤销权的行使期限做了规定：美国联邦《破产法》第547条规定的期限为破产申请前的90天，如果交易的相对人是内部的人，期限为一年3。我国破产法第三十一条规定的是一年，第三十二条规定的是六个月。
（二）可撤销行为必须是法律明确规定的行为，法律没有明文规定的不得行使撤销权。
（三）可撤销行为必须是给全体债权人的利益造成损失的行为。破产程序是为了保护债权人的利益，管理人应当根据案件具体情况选择是否行使撤销权，如果行为本身没有损害债权人利益反而增加了债务人财产，此时不能撤销有关行为。
六、可撤销行为的种类
根据破产法第三十一条、三十二条规定，可撤销行为包括：1、无偿转让财产的行为；2、以明显不合理的价格进行交易的行为；3、对没有财产担保的债务提供财产担保的行为；4、对未到期的债务提前清偿的行为；5、放弃债权行为；6、个别清偿行为。
1、无偿转让财产的行为：无偿转让财产，是以无代价或者实质上无代价的方式将债务人财产让渡与他人的行为4。通常情况下，债务人转让财产没有对价，或者单方面决定赠与财产等行为是其权利的范畴。但是债务人无偿转让财产行为的后果是直接关系到债权人利益的损害时，债权人有权请求法院撤销无偿行为。根据企业破产法的规定破产案件受理时，债务人在经济上已经陷入了不能清偿到期债务的危机，在此情况下的无偿行为显然损害了债权人的利益，因此破产法将该行为列入破产撤销权的范围，直接确认了民事撤销权制度。
2、以明显不合理的价格进行交易的行为：实际上是一种不当放弃债务人可得利益、使其可执行财产减少的行为。在旧破产法中有“非正常压价出售财产”的规定，由于其仅仅指压价出售财产的行为，对于高价买入等行为则难以限制，往往容易使欺诈性破产容易得逞。而新破产法“以明显不合理的价格进行交易的”的规定，则涵盖了买入和卖出等所有的交易行为；并且“以明显不合理的价格”较“非正常压价”更具有实践操作性。
3、对没有财产担保的债务提供财产担保的行为：根据破产法第一百零九条的规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。债务人在破产程序开始前一年时间内对没有财产担保的债权提供财产担保即意味着原本用于清偿全部债权的财产变成了清偿个别债权的标的，使得其他债权人通过破产程序可能获得的清偿额减少，违背了债权的平等原则。
4、对未到期债务提前清偿的行为：在日常交易活动中对于债务的清偿时间一般都会有明确的约定，在清偿期到来之前，债务人有权拒绝债权人要求偿还债务的请求。企业在面临破产的情况下对未到期债权进行清偿有悖交易常规。如果承认了这种行为的有效性必然会使可分配的破产财产减少从而损害了其他债权人的利益。这里所说的提前清偿行为应当理解成单务行为，如果是双务行为，交易双方将约定的义务提前履行应当认定是双方合同的变更，但前提是债务人不因提前履行而使财产减少。
5、放弃债权的行为：放弃债权原本是权利人自由行使的权利，但是在破产情况下，债3
4 李永祥、丁文联等，《破产程序运作实务》，2007年，第351-352页。 徐永前，《企业破产法讲话》，2006年，第202页。
务人放弃债权实际上放弃的就是全体债权人应得的财产利益。
6、个别清偿行为：破产法对个别清偿行为的规定与以上几种可撤销行为有所不同，可以称之为特殊撤销权。主要体现在：（一）时间上是在破产申请受理前6个月内；（二）主观上债务人明知其已经具备了破产能力，达到了破产界限；（三）清偿对象是已到期债务。
对于已到期债务的清偿是否应作为可撤销的行为是一个存在争议的问题。一种观点认为，该行为不属于可撤销的行为。这种观点以英美等国为代表，英美等国的破产法将对于已到期债务的清偿行为不作为可撤销行为处理，认为债务人清偿到期债务无可厚非，是其履行法律上应尽的义务。第二种观点是以日本等国为代表，认为当债权人得知债务人即将开始破产程序时，其接受债务人清偿的行为即为可撤销行为5。很显然我国破产法采用了第二种观点。
日常的交易活动中对债务人清偿到期债务行为任意予以撤销不利于交易关系的安全性、稳定性、可信性，但是在破产程序中，法律保护的不是个别债权人的利益，而是追求债权人整体利益上的公平公正。这种看似不合理的规定恰恰体现了破产法在衡量各种社会关系利益基础上在制度安排上的公平性。 5 李永祥、丁文联等，《破产程序运作实务》，2007年，第354页
破产实务中债务人财产范围界定
戴礼东
企业破产法的使命在于将破产债务人的财产以概括的方式公平分配给债权人，最大限度地满足与破产案件有关的各主体的利益，实现利益均衡。因而，整个破产程序中所实施的财产管理、变现和分配，都是围绕“债务人财产”进行的。债务人财产既是破产程序启动和运行的财产基础，又是债权人通过破产程序接受清偿的物质保证，同时还是破产企业职工得以妥善安置的重要保障。债务人财产的界定，直接关乎破产程序能否顺利进行，更关系到社会的稳定和债权人合法权益最大限度的实现，所以，在破产实务中准确界定债务人财产具有重要的现实意义。
一、从“破产财产”到“债务人财产”
破产企业的财产在旧破产法（1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《中华人民共和国企业破产法（试行）》中使用的是“破产财产”的概念，而新破产法（指由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过，自2007年6月1日起施行《中华人民共和国企业破产法》）使用了“债务人财产”的概念。这两个概念，并无本质上的区别，但前者适用于破产宣告后的债务人财产，对应地，此时债务人成为破产人，法院受理破产申请时对债务人享有的债权成为破产债权（见新破产法第107条）；而债务人财产是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产（新破产法第30条），这一概念涵盖的时间段与破产财产有别，更为准确、科学。新破产法在概念选择上，放弃“破产财产”而使用“债务人财产”的做法，其目的在于表明债务人在破产程序之不同阶段的法律地位的不同。
债务人财产本属债务人享有财产权的财产，归属于债务人占有、使用、收益和处分，但在法院受理破产申请后，该等财产便由管理人占有和支配，债务人财产即脱离债务人的支配，从而具有相对的独立性。债权人须通过债权人会议决议才能支配该财产，管理人须经人民法院、债权人会议或债权人委员会同意才可对债务人财产进行相应处分。
二、债务人财产的范围界定
在实务中，要准确界定债务人财产的范围，必须从债务人财产的时间界定、空间界定等方面入手。
（一）债务人财产的时间范围界定
债务人财产构成范围在时间标准上主要有固定主义和膨胀主义两种立法模式。
所谓“固定”，即破产宣告时破产财产的范围已经确定，不再变动。固定主义的立法模式就是以破产案件受理时或破产宣告时债务人所有的财产包括将来行使的财产请求权为破产财产。在该模式下，由于在破产宣告时用于分配的财产范围固定，破产管理人的工作较为简单，有助于破产程序快速进行，降低程序成本，使债权人早受分配，破产人在破产宣告后新得到的财产不用于破产清偿，而由其自由支配，给破产人重整的机会，从而减轻社会负担，有利于社会稳定。但其缺点也是明显的，即对债权人保障不力，破产程序终结前，破产人进行的经济活动可能因失败而导致其二次破产，使案件复杂化，还可能使得破产人利用时间差逃避债务而侵害债权人利益。德国和美国、日本等国采用这一立法模式，尤以德国为代表，故又称“德国法主义”。
膨胀主义，是指破产财产不仅包括债务人在破产宣告时所有的财产，且包括债务人在破产程序终结前所新取得的财产。破产财产的范围在破产宣告后仍可能有所增加，即最终用于分配的破产财产可能在破产宣告后发生膨胀扩张之情形，破产宣告后获得的“新财产”，除法律明文规定外，均属破产财产，破产人不得自由处分。法国、意大利、瑞士、英国等国以及我国台湾地区采用此立法例，因以法国为典型，故又称为“法国法主义”。该立法模式下，以充分保护债权人利益为原则，增加了用于债权人分配的财产，制止欺诈行为，防止破产人 戴礼东，重庆志和智律师事务所。
隐匿和浪费新得财产，提高破产债权的受偿比例，使破产债权人的利益得到充分保障，符合破产法律制度充分保护债权人利益的基本目的，也有利于杜绝破产人在破产程序终结前二次破产的发生，有利于保证社会的稳定。
所以，两种立法模式各有其理论缺陷和实践弊病，比较而言，固定主义在理论上较为合理，膨胀主义则更为实用。实践中，破产立法在债务人财产问题上采取固定主义还是膨胀主义，对企业法人破产区别意义不大，其区别的意义主要表现在自然人破产的情况，破产人为自然人的情况下才存有恢复正常经济活动的需要及是否会造成社会负担等问题。法人在破产宣告后仍能新得到财产的情况很少，而自然人则可能因进行新的民事活动而得到新的财产。
根据《企业破产法》第2条之规定，我国新破产法适用对象仅为法人型企业。 新破产法第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”可见，我国破产法在时间标准上则采取膨胀主义立法模式，虽然该模式对破产财产无重要影响，但法律上对可能出现的新财产的归属给予一个明确合理的界定，有助于制止破产欺诈行为，有利于保障经济秩序，亦可适应将来破产制度扩大适用于自然人企业乃至自然人的发展趋势。
（二）债务人财产的空间范围界定
破产财产的空间范围界定涉及的是跨国破产中破产的域外效力问题，指债务人的财产应在多大的地域范围内归于破产财产，是否包括债务人在外国的财产。一国的破产程序是否具有域外效力，成为处理跨国破产案件的前提。债务人财产的空间标准是各国立法难以单独解决的课题，该问题受到国际社会普通关注。
在空间标准上，存在属地主义和普及主义两种立法模式。根据普及主义原则，在跨国破产中，只应该有一个破产宣告，由一个破产程序来解决世界范围内的针对债务人财产的所有求偿要求。该程序一般在债务人的住所地或主要营业地进行，它应当包括债务人的所有财产，而不问财产的处所。纯粹的普及主义原则意味着一国的破产宣告具有完全的国际效力，它往往依赖法院地法（通常为债务人的住所地法）来调整一个完全的破产程序，所有的债权人都须在该程序中提出、证明并实现其求偿要求。
根据属地主义原则，一国法院所作的破产宣告，仅在该国领域内生效，破产效力仅及于破产人在该国的财产。每个国家的法院根据本国破产法，将债务人位于本国的财产分配给本国债权人，它们任命的破产管理人的权力也仅限于搜集债务人位于本国境内的财产，其他国家的财产不受本国程序的影响，它们仍然保留在破产人手中，除非它们被财产所在国的债权人扣押或在财产所在国开始又一次破产程序，一国凡有债务人财产位于其境内均可启动破产程序，即对同一债务人可同时发动多个破产程序。采取属地主义，目的是保护本国债权人的利益和本国经济秩序。
普及主义符合诉讼经济原则要求，避免发动多个破产程序，能使破产程序的人力、物力和财力消耗降到最低限度，也克服了重复破产的弊端，有利于提高司法效率和破产债权人的公平受偿。属地主义实行主权可及规则，破产管理人无需向国外申请债务人位于国外的财产，节省时间，缩短了破产案件的诉讼期限，亦不会发生法律的冲突与选择问题，不会顾虑对外国法律的如何适用及对本国债权人的不公，债权人一般不会负担较沉重的诉讼成本，但在本国债权人与他国债权人间易造成不平等对待，不利于破产人的保存与复苏，不能确保交易安全。普及主义原则要求财产所在国放弃对其境内债务人财产的控制权，而破产宣告能否真正产生域外效力取决于债务人财产所在地国家的法律规定以及法院的态度。因此，普及主义仅仅是观念上的普及，属地主义充分贯彻国家领土主权原则，只有在本国领域内的财产方被认定为破产财产，是一种现实主义的模式。
我国旧破产法并没有突破绝对的国家主权的观念，对破产宣告域外效力没有规定。虽然法院关于企业破产宣告的效力并不及于破产企业在境外的财产，但这并不意味着企业破产时应当放弃破产企业在境外的财产，破产企业在境外的财产，可以由清算组(现为破产管理人)收回。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年9月1日起施行）
第73条第4款规定:“破产企业在境外的财产，由清算组予以收回。”我国新破产法第五条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，
不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”从这条原则性的规定可以看出，在债务人财产构成的空间标准上，我国采取的是适度的普及主义原则或相对的破产普及主义原则。我国新破产法的该条规定意在冲破狭隘的国家保护主义，这表明我国破产程序在域外效力方面正逐步向国际接轨。当然，这一原则立场也有利于保护我国债权人之利益及开展跨国破产合作。
三、债务人财产之法定构成
新破产法依我国实际情况对企业债务人财产范围进行了规定。笔者认为，根据新破产法和相关司法解释之规定，债务人财产包括：
（一）破产申请受理时属于债务人的全部财产，即债务人在破产申请受理时所有的或者经营管理的全部财产
新破产法所称的“属于”而不是“所有或经营管理”，此处的“属于”应解释成包括“所有或经营管理”。具体包括：1．有形财产，如厂房、机器设备等固定资产以及流动资金和专项资金。固定资产是指使用年限在一年以上、单位价值在规定标准以上，并在使用过程中保持原有形态的资产，包括房屋、建筑物、机器设备、运输工具、工具器具、办公用品等。流动资金是指可以在1年内或者超过1年的一个营业周期内变现或者耗用的资产，包括现金及各种存款、短期投资、存货等。专项基金包括公积金、公益金等。公积金是为巩固公司财产基础，加强公司信用起见，于股本之外，而保留的金额，其性质属附加资本。公益金专门用于职工集体福利（现行公司法已经取消法定公益金的提取）。2．财产权利，包括债权和无形的财产。无形资产是指企业享有权利但不具有实物形态的资产，主要有专利权、注册商标权、著作权、特许经营权、商誉权、信用权、法人形象权等。
在破产实务中，应注意对下列财产属性的把握：1．破产管理人追回的破产企业投资人未投足的注册资金，应列入破产财产；2．破产企业经营中受让他人财产并依法取得他人财产所有权或土地使用权的，即使未支付对价，该财产仍属破产财产；3．破产企业依照法律规定取得代位求偿权的，依该代位求偿权对应的债权，应作为债务人的债权，由破产管理人追回后列入破产财产；4．破产企业被宣告破产时未到期的债权视为已到期，应由管理人追回列入破产财产，但应减去未到期的利息和对方的实际损失；5．破产企业的财产被采取民事诉讼财产保全措施、执行措施的，在破产企业被宣告破产后尚未执行的或未执行完毕的剩余财产，属于破产财产；6．因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。
（二）破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产
破产企业在破产宣告后至破产终结前所取得的财产，通常称为“新得财产”，将其作为债务人财产进行分配，是新破产法采用债务人财产膨胀主义立法原则的体现。“取得的财产”，应当是指破产企业在破产宣告时并不享有、而在破产程序进行过程中新取得的财产或财产权利。“取得”,在法律上是指新的财产或财产权利的获得，如接受捐赠的财产、财产所产生的孳息、投资收益等等。但在破产程序启动到破产程序终结前这段时间因债务人的清偿和财产持有人的交还而使债务人取得的财产不属于“取得的财产”范围，因该部分财产在破产申请受理时即作为债务人的账面资产而存在，属于“已有的财产”，只是暂时不具有可分配性，只有在清偿和交还而为债务人直接占有后才具有可分配性。所以，不能将已有的财产权利的行使所导致的一种财产形式转换成另外一种财产形式视为是财产之“新得”。
根据新破产法和最高法院司法解释，破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产主要包括管理人决定继续履行的合同所取得的财产以及管理人继续某些特定的营业而取得的财产等。管理人在破产申请受理后至破产程序终结前，存在取得财产的现实性，该部分财产主要包括：
1．因管理人决定继续履行合同而使破产人从合同相对人处取得的财产。人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均没有履行或正在履行及部分履行的，由管理人决定是否需要继续履行合同，对于需继续履行合同的，该合同的另一方当事人给付的对价，即构成破产财产。
2．破产财产所产生的孳息。如出租房屋获得的租金、银行存款利息收入、有价证券的收益等。孳息又分为天然孳息与法定孳息。天然孳息指植物之果实及动物之产物等。法定孳息指利息、租金及其他法律关系所得的收益。
3．因破产人进入破产程序后继续进行营业所取得的财产。新破产法第25条和第61条规定，破产管理人在第一次债权人会议召开之前，应履行决定继续或者停止债务人的营业的职责，而债权人会议则享有决定继续或者停止债务人的营业之职权。若管理人或债权人会议允许债务人在破产期间继续营业，则在此期间的收益为债务人财产；破产人进人破产宣告后，管理人如果认为破产人继续营业有利于破产债权人的利益，则破产人继续营业所取得的收入等财产，构成破产财产。
4．债务人投资的收益。破产人于破产申请受理前向他人投资的股份和购买的债券、股票等，在破产宣告后，投资份额所分配的所有投资净利润或者债券利息、股息等收入则属于破产财产。但债务人从投资人处收回的投资不作为新增加的财产——企业法人对外投资，如联营、入股、建立独资企业等，在资产构成上体现为企业法人的长期投资，是企业总资产的一部分，在企业破产时，这些投资应进行清算并列入破产财产，但不属于新增加的债务人财产。
5．民事执行中的财产。按照新破产法第29条的规定，人民法院受理破产申请后，已经开始但尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。债务人被采取民事诉讼强制执行措施的财产，在受理破产案件后尚未执行或者未执行完毕的剩余部分，在该债务人被宣告破产后列入破产财产；因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。当然，如果被采取强制措施的财产已经被人民法院裁判归申请执行人的财产，不应被列入破产财产的构成范围。
6．因债务人的行为被认定为无效或被撤销等原因可得追加分配的财产。按照新破产法
第31条规定，法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：一是无偿转让财产的；二是以明显不合理的价格进行交易的；三是对没有财产担保的债务提供财产担保的；四是对未到期的债务提前清偿的；五是放弃债权的。该法第32条规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。该法第33条规定，涉及债务人财产的下列行为无效：一是为逃避债务而隐匿、转移财产的；二是虚构债务或者承认不真实的债务的。该法第36条规定，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。根据《企业破产法》第123条规定，自破产程序终结之日起2年内，有上述情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。追加分配设立的目的是在破产财产分配完毕之后，通过对破产财产的再发现和再分配，遏制债务人的恶意逃债行为，从而完善对债权人的法律保护。
7．破产人享有的出资人交纳出资请求权。新破产法第35条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。我国实行企业法人有限责任制度，法律规定企业的出资人仅以其出资额为限对企业的债务承担责任。为提高企业债务清偿能力，只要存在出资人未完全履行出资义务的情况，出资人就应承担向企业补足出资的义务，出资人补足企业注册资本部分的财产应纳入企业破产财产。
8．因其他原因而合法取得的财产。破产程序终结前，破企业人以其他合法方式，例如债务人因接受赠与、政府拨款等而取得财产。
四、债务人财产之例外
债务人财产的例外，即不属于企业破产财产的范围，是债务人财产的消极范围。债务人占有或使用的财产未必都是债务人的财产，而破产人的财产也并不等于就是可用于分配的破产财产。按照最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的规定和司法实践的做法，下列财产不属于破产财产:
（一）存在取回权的财产
该部分财产不因债务人的占有或使用而发生所有权的转移，包括债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁、质押、流质等法律关系占有或使用的他人财产。新破产法第38条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但本法另有规定的除外。破产取回权依成立的根
据不同，可以分为一般取回权和特别取回权。一般取回权是财产权利人依据民法上物的返还请求权从管理人处取回其财产的权利。主要包括所有权以及用益物权、担保物权等他物权。特别取回权是财产权利人依据破产法或商事法的专门规定，请求从管理人占有管理的财产中取回其财产的权利，主要包括异地买卖中出卖人取回权、行纪取回权和代偿取回权等。异地买卖中出卖人取回权，指异地买卖关系中，卖方已将买卖标的物发运债务人，作为买方的债务人尚未收到标的物且未付清全部价款时受破产宣告的，卖方可以解除合同，取回在运输途中的标的物（新破产法第39条）。行纪取回权指行纪人为委托人的利益发送货物后，委托人在尚未收到货物时被宣告破产的，可以取回已发运货物的权利，因在此种情况下，行纪人与出卖人地位相同，故应赋予其与出卖人相同的权利，以维护其权益。而代偿取回权是指当取回权的标的财产被非法转让或灭失时，该财产的权利人有权取回转让其财产所得到的对待给付财产或者补偿金。
对于后两项特别取回权，目前破产法尚无具体规定，虽然最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第71条和第72条规定了取回权人对直接损失申报债权和获得等值赔偿的权利，但该权利仍属于债权，对取回权人的救济功能不足，建议先行通过司法解释予以明确。
（二）存在优先权的财产
新破产法第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利，即“别除权”，包括抵押权、质权和留置。他人享有担保物权的抵押物、留置物、质物不作为破产财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外。
在实务中，就破产案件中工程价款优先受偿权问题的处理争议较大，各地法院执法尺度不一。破产实务中，工程承包人依照合同法第286条规定主张对建筑工程享有优先受偿权（法定抵押权），从而导致工程价款优先受偿权与破产清算费用、企业职工工资、劳动保险费用、安置费以及国家税款等共益费用、特殊债权之间的权利效力冲突，直接存在效力优先的确认。最高人民法院2002公布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号），但对于破产案件中应当如何处理工程承包人的优先受偿权却未作出明确规定。一般认为，承包人的工程价款优先受偿权固然应予考虑，而破产清算费用、企业职工工资、劳保费用、安置费以及国家税款等共益费用、特殊债权更不容忽视，法院应根据“法不溯及既往”和“物权法定”原则裁定合同法第286条关于建设工程款优先受偿的规定对于在合同法实施前产生的建设工程债权没有溯及力，此类工程债权不享有优先受偿的权利；而在合同法生效后取得的工程债权，应当按照工程承包人的主张适用该条确认其工程价款优先受偿权。但无论如何，工程承包人的优先受偿权不得优于职工的工资及社保费用请求权。因为，破产企业职工之工资及社保费用请求权涉及到职工之基本生存需要，又是职工为破产企业创造财富（包括破产财产）的对价，故应处于绝对优先的地位，不能因保护工程承包人之享有优先受偿权而受到影响。
（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等“代位物”
根据《物权法》第174条之规定，“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”故而，即便担保物毁损、灭失或被征收，作为其“替代”财产形式的保险金、赔偿金或补偿金仍然属于担保财产，而不应被列入破产财产。
（四）特定物买卖中的特殊财产
在特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，以及尚未办理登记手续但已向买方交付的财产，不宜列入破产财产。依物权之取得是否以登记为标准可将物权分为登记物权和非登记物权。我国对土地、房屋、林木等不动产物权采取的是登记要件主义，即登记时物权发生变动，而动产实行交付主义，即交付时物权变动；但对机动车等特殊动产，实行登记对抗主义，即交付时物权变动，但不得对抗第三人。根据这些规定，同时考虑到法律之公平价值，应当认为：在动产买卖，即便尚未完成交付，只要买受人已经付清价款的，应保护买受人的权利，而不宜将该动产列入破产财产；在不动产买卖，即便尚未完成登记，但买受人已付清价款的，应确认买受人的权利，不宜将该不动产列入破产财产。
（五）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产
《合同法》第134条之规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。此即所有权保留买卖。在所有权保留买卖合同中，作为买受人的破产债务人依合同约定尚未取得财产所有权的，该财产自然不属于破产财产。但买受人已经支付的货款在扣除违约金等后返还给债务人的部分应作为破产财产。
（六）其他财产
所有权专属于国家且不得转让的财产，如矿产资源、河流、铁路、军事设施等，不得列入破产财产；专属于破产企业业主或职工的权益，如破产企业业主的身体、健康、名誉受到侵害所产生的损害赔偿权，以及破产企业职工因保险合同所产生的请求权等。此外，破产企业内部的社团（党团组织、工会组织等），如属于独立的法律主体，则其所拥有的经费或财产，破产人无处分权，故不能将其归为破产财产。