)))专 论对/两高0最新受贿罪司法解释的反思
p薛进展 谢 杰*
=内容摘要> /两高0最新受贿罪司法解释明确了10种受贿行为变化形式的性质认定与数额计算规则,但通过技术分析、实践辩驳、法理批判,可以发现5意见6的不少条款存在严重缺陷。这些规定存在与刑法原理不相吻合、可能导致实践操作障碍等不足之处。创新受贿犯罪刑法解释的基础构造,弥补受贿罪司法解释的缺陷,是刑法理论经世致用、解决难题的现实出路。
=关键词> 受贿罪 司法解释 缺陷 批判 弥补
最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日联合发布的5关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见6(以下简称5意见6)针对各种新型、隐蔽、复杂的受贿案件及时提出了处理意见。从宏观政策上分析,5意见6所列出的10种权钱交易受贿形式都是当前受贿认定中难以界定的问题。根据受贿犯罪的变化形式,迅速更新惩治腐败的手段,体现出刑事司法的解释技术不断升级、应变能力稳步提升,表明了党和国家惩治腐败犯罪的坚定决心和维护社会正义的必胜信念。从具体条文上考察,5意见6就收受/干股0、以委托理财名义受贿、特定关系人的收受财物等隐蔽形式设置了认定规则,解决了实践中的认识分歧;其中第6条对特定关系人挂名领薪时国家工作人员受贿性质的判断,以及第11条对于特定关系人的范围界定,更属于具有突破性的解
¹释亮点。
然而,通过技术分析、实践辩驳和法理追问,我们仍可以发现5意见6的不少条款存在实质性缺陷。对这些缺陷进行批判,能够使刑法理论与实践更为冷静地对新型受贿犯罪形式进行审视;对这些缺陷进行弥补,能够成为受贿罪刑法解释不断优化的一个重要发展路径。基于此,本文拟对这些缺陷条款进行评析,通过符合罪刑法定的刑法解释设计合理改进的可行性方案,为5意见6撰写一个批判与修整并重的注释,期待刑法理论与实务部门共同探讨、深化认识。X作者单位:华东政法大学、上海市宝山区人民检察院。
5意见6出台后陆续发表了若干篇重要的解读性文章,详细论述了5意见6的制定背景、原则、突破以及如何对之进行深入理解。详见刘为波:5关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见之解读6,5人民法院报62007年7月17日第6版;韩耀元、邱利军:5适用/两高意见0须注意十二个问题6,5检察日报62007年7月17日第3版;陈泽宪、任建明、但伟:5从中纪委八项禁令到两高剑指十种新型受贿犯罪6,5检察日报62007年7月12日。¹
一、/两高0最新受贿罪司法解释的缺陷
5意见6在多达8个条文中出现了措辞含糊、多余解释、遗漏关键问题的操作办法、解释不合理等缺陷。这些缺陷不仅是受贿罪刑法解释技术差强人意的现实表现,而且使受贿罪构成要件认定处于脱离罪刑法定原则的危险境地,确有必要予以正面指出。
(一)含糊性条款
5意见6第1条/关于以交易形式收受贿赂问题0,将国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益并向其低买高卖房屋、汽车的行为认定为受贿行为。低买是指以明显低于市场的价格向请托人购买;高卖是指以明显高于市场的价格向请托人出售。可见,只有明显偏离市场价格的交易行为才属于受贿犯罪。然而,什么是明显低买,什么是明显高卖?低于市场价格多少为明显低买,高于市场价格多少为明显高卖?刑事司法实践很难把握/明显0这一价格差额的尺度。一般而言,如果低买或者高卖的价格与市场价格相对接近(例如,差额仅为市场价格的4%),认定为不属于明显偏离比较容易;如果低买或者高卖的价格与市场价格差额悬殊(例如,差额高达市场价格的75%),认定其为明显偏离也比较容易。但是如果交易价格与市场价格处于相对接近却又有一定差额之间,司法机关又该如何掌控此具有出罪入罪机能的/明显低于0或/明显高于0的数额标准呢?
采用/明显0这样一个不确定、含糊的标准判断是否偏离市场价格,使司法解释并不能产生预期的作用。罪刑法定的实质层面要求刑法条文达到确定性的基本标准;作为刑事责任的基本原
º则,合法性原则不容许任何含糊的刑法规范。如果说刑法典分则因为篇幅限制而无法全面展
开而致使其无法充分归纳受贿罪的判断标准,那么司法解释就应当能够承担起赋予明确性要求完整内涵的使命。其前提便是提供可供司法实践贯彻执行的刑法规则,而非给出诸如/明显0高于等似是而非、模棱两可、巨大空洞的价值符号。
5意见6第4条/委托理财型受贿0与第1条/交易型受贿0出现了同样的认定标准,将/明显0高于出资应得收益部分认定为受贿,再次导致司法机关在国家工作人员业已出资的事实基础上难以把握出、入罪标准。如果说/出资应得收益0还能认定的话,那么在此基础上的/明显高于0则根本无法认定。例如,国家工作人员实际出资后委托请托人进行证券投资等理财活动,因证券市场上股票涨跌无常,当证券价格波动较大时,计算出资应得收益已非易事,判断/明显0高于应得收益更是无法操作。对于权证、期货以及股指期货等金融衍生产品的资本投资而言,其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大,以/明显0高于应得收益作为受贿性质认定的尺度,势必造成实践混乱。
5意见6第5条/赌博型受贿0着重从查证方向和认定思路角度,通过4种参考因素综合判断赌博受贿与一般的赌博活动、娱乐活动的界限。但第1点与第4点规定得较为模糊,司法实践无法执行。例如,尽管赌博的背景、场合、时间、次数因素是赌博受贿案件中的查证要点,但究竟是什么背景和场合才符合受贿罪的语境?赌博时间长短、次数多少等量化指标如何具体控制?输赢钱物的具体情况和金额大小固然属于赌博受贿案件的重要证据材料,但具体情况又是指什么?金额大小如何判断?
(二)多余性条款
国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益,由请托人出资从事开办公司等/合作0投资º参见[美]道格拉斯#胡萨克:5刑法哲学6,谢望原等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第12页。
的行为,徒有/合作0之名,全无投资之实,以直观判断即可发现其属于受贿行为,与典型受贿所不同的仅仅是财物转变为股权而已。享有股东的现实地位与股东权益,却并没有注入相应资本,请托人所为此实际支付的出资额当然应当计入受贿数额。因此,5意见6第3条第1款的规定与其说是法律适用的解释,倒不如说是对社会上意在借此形式收受贿赂者的宣示,对查办受贿案件的并无太多指导价值,属于多余性条款。并没有起到刑法规范的预防性、实用性效果,司法解释成本的高度投入因为多余性条款穿插其中,无法经由刑事司法实现任何/基础性的刑法规范收益0,»这对于司法资源匮乏的法治现状而言无疑是一种浪费。
结合受贿罪刑法条文所设置的犯罪构成要件进行考察,不难发现5意见6第4条规定的有关未实际出资却以委托理财名义获取收益的解释亦显多余。委托理财的当事人之间构成财产信托关系,前提是委托人将自有财产交由他人进行资本运作。而未实际出资却获取证券期货等投资/收益0,属于/空手套白狼0,明显是借用理财名义直接收受请托人财物的受贿行为。所以,在未实际出资的前提下以委托理财名义获取/收益0,属于典型形式的受贿,完全符合受贿罪的构成要件,不存在刑法适用上的障碍。
5意见6第10条第1款将2000年7月最高人民法院5关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复6中的/事先约定0要件拓展为谋利之前或者之后的约定。但从贿赂行为的客观表现来看,贿赂双方关于离职后收取财物的约定当然地发生在利用职务便利谋取利益的前后,故5意见6的谋利前后约定要件并无太大实际意义,也属于多余性条款。
(三)遗漏性条款
司法实践对于国家工作人员收受不动产与汽车、摩托车等特殊动产等财物却未办理权属变更登记的,是否构成受贿以及如何计算犯罪数额的争议特别大,迫切期待司法解释提出解决问题的办法。为此,5意见6第8条第1款规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记的,不影响受贿的认定。可以说,司法解释以/不影响受贿的认定0的规定为上述争议划上了句号。但该条司法解释出现了重大遗漏,即对此种受贿的数额应当如何确定没有提出处理意见。究竟是按照所收受的房屋、汽车等物品的本身价值计算其受贿数额,还是按照其使用该收受的房屋、汽车等物品的使用价值来计算受贿数额呢?这些实务部门更希望获得的解答在5意见6第8条中却只字未提。
5意见6第9条以国家工作人员有无受贿故意为核心判断收受财物后退还或上交的性质:(1)及时退还或者上交的,说明其主观上没有受贿故意,因此排除犯罪性。(2)收受财物后因自身或与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,说明行为时主观上具有受贿故意,应构成受贿罪。本条规定的不足之处在于忽略了介于上述两种情况之间的行为,即国家工作人员收受财物时具有受贿故意,在自身以及与该项受贿有关联的人、事尚未被查处之前,经过一段时间的思想斗争,虽未及时但最终还是将财物予以退还或上交。此类行为在实践中颇为常见,亟需确定司法判断规则。此外,对事后悔罪行为的实践思考亦可透视出5意见6的另一缺口)))退还或上交只是处分贿赂的部分表现形式,5意见6并没有立足于更高层次分析受财后的将之用于公务、公益事业等处分行为是否影响受贿性质认定与数额计算。
(四)不合理条款»RichardAdelstein,InstitutionalFunctionandEvolutionintheCriminalProcess,76NW.U.L.Rev.1,12(1981).
由于近年来以/干股0形式出现的贿赂较为普遍。为此,5意见6第2条/关于收受干股问题0在简洁地界定/干股0概念之后,明确宣示国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益且收受其提供的/干股0的,以受贿论处。这一规定对于那些意在借用/干股0形式收受财物的受贿犯罪,无疑将是个有力的惩处依据。但是5意见6主张/干股0就是贿赂,这不仅从立法的层面上越权扩大了贿赂的范围,也置司法实践于两难境地。法律对于贿赂的规定不仅要求收受者收到的是财产性利益,而且要求请托人给予的也是财产性利益。而/干股0是一种将来可以获得分红的权利许诺,本身很难符合贿赂的法律标准。在超越司法解释的权限对贿赂范围进行过度拓展,受贿罪的刑法条文难免需要经受立法形式限制与司法实质突破的压力与阵痛,导致刑法条文无法/像技术性的理性机器那样运行。0¼此外,收受/干股0依据解释规定应当认定为受贿,但如果没有转让或者分红,其受贿行为却又因为没有数额而无法处罚,司法操作遇到了法理障碍。因此该规定出现了超越立法与司法障碍的双重不合理,使行为主体无法在相对宽泛的自由制度与法治界限内从事社会生活与经济交往,难以预料自己的行为是否存在危险的刑事法律后果。
应当承认,将/干股0置于贿赂的范围之内既是国际反腐败的大势所趋,也是受贿罪刑事司法追求实质正义的价值目标,但实质正义与形式正义永远处于无法消解的紧张、对立和冲突状态。在国家工作人员收受/干股0的实践层面,实质正义体现为/干股0属于贿赂的刑法解释,形式正义体现为/干股0不属于贿赂的刑法解释,如何进行价值选择?在刑事司法中,罪刑法定原则意味着法无明文规定不为罪,刑法是否有明文规定这一形式理性的判断对于犯罪认定来说是第一性判断。实质正义的追求只能局限在有利于被告人的情况下发挥独立的出罪功能,但没有独立的入
½罪功能;只有在有利于被告人的原则下,才能够优先考虑实质正义。就入罪而言,形式理性的
判断优位于实质理性的判断。因此,/干股0即贿赂的刑法解释不符合形式正义的要求,不应经由司法解释上升为刑事司法实践的规范基础。刑事司法解释应当是以人权保障为价值取向的,司法解释条文转化为刑事司法实践的过程,也就是人权保障的司法价值实现的过程。如果司法机关可以制定对被告人不利的、超越刑法条文字面涵义的解释,那又如何在惩治腐败犯罪的层面贯彻罪刑法定主义、刑罚人道主义呢?
5意见6第10条第1款设置的谋利前后约定的限制性要件不仅有多余之嫌,而且司法实践的具体使用中还存在不合理的问题。实践中大部分国家工作人员与请托人不会在利用职务便利谋取利益的过程中约定离职后再收受贿赂,而是在长效/信任0与稳定/合作0的基础上,于离职后/心照不宣0地接受请托人的财物。故约定要件实际上可能造成反贪查案人员无法获取谋利前后约定的证据,进而导致后续刑事诉讼程序无法准确认定国家工作人员受财行为的受贿性质。可见,谋利前后约定的限制性要件没有深入考虑司法实践的操作困难,具有不合理性。
二、修补:/两高0最新受贿罪司法解释缺陷的弥补¾
在从刑法理论、司法解释技术、个别客观行为等角度对最新受贿罪司法解释的缺陷进行反思之后,采用何种理论立场进行修整,如何具体地解决局部条文的不足,是我们更需要深思的问题。¼½
¾[德]马克斯#韦伯:5论经济与社会中的法律6,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第227页。参见陈兴良:5社会危害性理论:进一步的批判性清理6,5中国法学62006年第4期。由于多余性条款可以通过直接去除的方式进行弥补,因此本部分仅论述含糊性条款、遗漏性条款以及不合理条款缺陷的弥补。
(一)立场定位:刑法解释论
5意见6的出台很大程度上与我国现行5刑法6贿赂犯罪条文的局限性有关。在当前贿赂犯罪研究中,以立法论立场进行分析的意见较多,¿特别是贿赂犯罪对象范围问题,主张修改刑法予
À以拓展的观点业已成为主流。这主要是由于我国刑法条文在文义上与5联合国反腐败公约6等
全球惩治贿赂犯罪的规范基础有一定落差,同时刑法规范与其他部门法规范存在虚置、空白、错位、模糊等混乱。放弃刑法解释,从立法完善的角度修改受贿罪条文是否是解决受贿罪司法解释缺陷的应然选择?
笔者持否定意见。法律条文存在固有的滞后性,但这不应当成为刑事司法苦苦等待立法修改的理由与被动处理受贿犯罪案件的束缚。社会现实、刑事立法、司法实践三者之间无时无刻不存在着脱节与冲突。完全依靠刑事立法及其修正解决实践困惑,既不现实,效果也不理想。修改刑法成本高、周期长,影响法律的相对稳定性,并且无法解决修改之前实践中的受贿犯罪问题。刑事司法应当以现有的刑法条文及司法解释对行为人涉嫌受贿犯罪的行为作出准确认定。创新受贿犯罪刑法解释的基础构造,弥补受贿罪司法解释的缺陷,才是刑法理论经世致用、解决难题的现实出路。以合法性原则与合理性原则为导向,综合运用刑法基础理论进行刑法解释,能够保证司法机关工作人员积极且冷静地应对惩治受贿犯罪实践的挑战。
(二)修整含糊性条款:明确操作标准
就5意见6第1条、第4条中的/明显0而言,应当看到,数额因素在受贿犯罪定性定量过程中起到了举足轻重的作用。司法解释必须尽可能地避免设置一些容易引起司法判断混乱的规则,剔除模糊的条文,提供明确的操作标准。诚然,不论对于该类犯罪构成中的量化因素研究得多么彻底,也不论立法机关或司法机关将这些定量因素规定得多么细致,都不可能将这些定量因素限
Á定为一个确定的/点0。但是,司法解释完全可以通过设定一个数额区间对受贿性质进行定量
判断,这不仅能够保障受贿犯罪嫌疑人的实体权利,而且能够维持司法认定规则的稳定秩序。因此笔者主张在交易型受贿案件中去掉有关/明显0的规定,同时明确国家工作人员向请托人进行低买高卖超过一定比例的交易行为的,均定性为受贿行为。
首先,从刑法文义解释的角度进行分析,/明显0属于程度副词,/明显低于0、/明显高于0并非形式判断,而是实质判断。低于或者高于市场价格是根据交易行为的客观情况进行的事实确认,但/明显低于0或者/明显高于0却是根据社会观念、主观识别、政策立场作出的价值选择。在受贿罪具体构成要件的认定环节就进行实质判断或者价值选择,难免造成控辩意见在是否明显偏离市场价格问题上相持不下的司法困境。
其次,就上述交易型受贿明显偏离市场价格判断规则而言,尽管市场价格可以经由专门的物价评估部门在考虑不针对特定人的最低优惠价格的基础上进行合法确定,进而认定交易价格与市场价格之间孰低孰高,但物价评估部门根本无法确定某项交易行为所产生的具体利益差额是¿参见赵秉志、杜邈:5论贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪6,5中国刑事法杂志62007年第1期;赵秉志:5国际社会惩治商业贿赂犯罪的立法经验及借鉴6,5华东政法学院学报62007年第1期;周密:5完善刑事立法,加大惩治商业贿赂犯罪力度6,5人民检察62006年第8期;刘远:5商业贿赂犯罪的概念与立法6,5华东政法学院学报62006年第5期。
参见卢勤忠:53刑法修正案(六)4视野下我国商业贿赂犯罪的立法完善6,5华东政法学院学报62006年第5期;王洪青:5论商业贿赂犯罪之刑事立法完善6,5政治与法律62006年第5期;刘远:5略论商业贿赂犯罪要件之立法6,5法学论坛62006年第5期。
ÁÀ参见杨书文:5刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制6,5中国法学62001年第3期。
否明显低于或者高于市场价格。缺乏专业部门的权威判断,司法机关面对技术性问题必定无所适从。
第三,将通过交易形式收受财物的行为以受贿论处,显然属于针对该行为是否符合受贿罪客观构成要件的定性判断,不应当融入诸如/明显低于0、/明显高于0等主观识别尺度。
第四,确定偏离市场价格的一定比例(以社会大众一般认可的比例为准)为交易行为受贿的入罪标准,不仅界限明确,而且也有利于区分正常交易。/两高0有关负责人指出,考虑到这类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品,如规定以低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等物品,达到受贿犯罪的定罪数额起点的,都将构成受贿犯罪,则有可能模糊正
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p薛进展 谢 杰*
=内容摘要> /两高0最新受贿罪司法解释明确了10种受贿行为变化形式的性质认定与数额计算规则,但通过技术分析、实践辩驳、法理批判,可以发现5意见6的不少条款存在严重缺陷。这些规定存在与刑法原理不相吻合、可能导致实践操作障碍等不足之处。创新受贿犯罪刑法解释的基础构造,弥补受贿罪司法解释的缺陷,是刑法理论经世致用、解决难题的现实出路。
=关键词> 受贿罪 司法解释 缺陷 批判 弥补
最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日联合发布的5关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见6(以下简称5意见6)针对各种新型、隐蔽、复杂的受贿案件及时提出了处理意见。从宏观政策上分析,5意见6所列出的10种权钱交易受贿形式都是当前受贿认定中难以界定的问题。根据受贿犯罪的变化形式,迅速更新惩治腐败的手段,体现出刑事司法的解释技术不断升级、应变能力稳步提升,表明了党和国家惩治腐败犯罪的坚定决心和维护社会正义的必胜信念。从具体条文上考察,5意见6就收受/干股0、以委托理财名义受贿、特定关系人的收受财物等隐蔽形式设置了认定规则,解决了实践中的认识分歧;其中第6条对特定关系人挂名领薪时国家工作人员受贿性质的判断,以及第11条对于特定关系人的范围界定,更属于具有突破性的解
¹释亮点。
然而,通过技术分析、实践辩驳和法理追问,我们仍可以发现5意见6的不少条款存在实质性缺陷。对这些缺陷进行批判,能够使刑法理论与实践更为冷静地对新型受贿犯罪形式进行审视;对这些缺陷进行弥补,能够成为受贿罪刑法解释不断优化的一个重要发展路径。基于此,本文拟对这些缺陷条款进行评析,通过符合罪刑法定的刑法解释设计合理改进的可行性方案,为5意见6撰写一个批判与修整并重的注释,期待刑法理论与实务部门共同探讨、深化认识。X作者单位:华东政法大学、上海市宝山区人民检察院。
5意见6出台后陆续发表了若干篇重要的解读性文章,详细论述了5意见6的制定背景、原则、突破以及如何对之进行深入理解。详见刘为波:5关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见之解读6,5人民法院报62007年7月17日第6版;韩耀元、邱利军:5适用/两高意见0须注意十二个问题6,5检察日报62007年7月17日第3版;陈泽宪、任建明、但伟:5从中纪委八项禁令到两高剑指十种新型受贿犯罪6,5检察日报62007年7月12日。¹
一、/两高0最新受贿罪司法解释的缺陷
5意见6在多达8个条文中出现了措辞含糊、多余解释、遗漏关键问题的操作办法、解释不合理等缺陷。这些缺陷不仅是受贿罪刑法解释技术差强人意的现实表现,而且使受贿罪构成要件认定处于脱离罪刑法定原则的危险境地,确有必要予以正面指出。
(一)含糊性条款
5意见6第1条/关于以交易形式收受贿赂问题0,将国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益并向其低买高卖房屋、汽车的行为认定为受贿行为。低买是指以明显低于市场的价格向请托人购买;高卖是指以明显高于市场的价格向请托人出售。可见,只有明显偏离市场价格的交易行为才属于受贿犯罪。然而,什么是明显低买,什么是明显高卖?低于市场价格多少为明显低买,高于市场价格多少为明显高卖?刑事司法实践很难把握/明显0这一价格差额的尺度。一般而言,如果低买或者高卖的价格与市场价格相对接近(例如,差额仅为市场价格的4%),认定为不属于明显偏离比较容易;如果低买或者高卖的价格与市场价格差额悬殊(例如,差额高达市场价格的75%),认定其为明显偏离也比较容易。但是如果交易价格与市场价格处于相对接近却又有一定差额之间,司法机关又该如何掌控此具有出罪入罪机能的/明显低于0或/明显高于0的数额标准呢?
采用/明显0这样一个不确定、含糊的标准判断是否偏离市场价格,使司法解释并不能产生预期的作用。罪刑法定的实质层面要求刑法条文达到确定性的基本标准;作为刑事责任的基本原
º则,合法性原则不容许任何含糊的刑法规范。如果说刑法典分则因为篇幅限制而无法全面展
开而致使其无法充分归纳受贿罪的判断标准,那么司法解释就应当能够承担起赋予明确性要求完整内涵的使命。其前提便是提供可供司法实践贯彻执行的刑法规则,而非给出诸如/明显0高于等似是而非、模棱两可、巨大空洞的价值符号。
5意见6第4条/委托理财型受贿0与第1条/交易型受贿0出现了同样的认定标准,将/明显0高于出资应得收益部分认定为受贿,再次导致司法机关在国家工作人员业已出资的事实基础上难以把握出、入罪标准。如果说/出资应得收益0还能认定的话,那么在此基础上的/明显高于0则根本无法认定。例如,国家工作人员实际出资后委托请托人进行证券投资等理财活动,因证券市场上股票涨跌无常,当证券价格波动较大时,计算出资应得收益已非易事,判断/明显0高于应得收益更是无法操作。对于权证、期货以及股指期货等金融衍生产品的资本投资而言,其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大,以/明显0高于应得收益作为受贿性质认定的尺度,势必造成实践混乱。
5意见6第5条/赌博型受贿0着重从查证方向和认定思路角度,通过4种参考因素综合判断赌博受贿与一般的赌博活动、娱乐活动的界限。但第1点与第4点规定得较为模糊,司法实践无法执行。例如,尽管赌博的背景、场合、时间、次数因素是赌博受贿案件中的查证要点,但究竟是什么背景和场合才符合受贿罪的语境?赌博时间长短、次数多少等量化指标如何具体控制?输赢钱物的具体情况和金额大小固然属于赌博受贿案件的重要证据材料,但具体情况又是指什么?金额大小如何判断?
(二)多余性条款
国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益,由请托人出资从事开办公司等/合作0投资º参见[美]道格拉斯#胡萨克:5刑法哲学6,谢望原等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第12页。
的行为,徒有/合作0之名,全无投资之实,以直观判断即可发现其属于受贿行为,与典型受贿所不同的仅仅是财物转变为股权而已。享有股东的现实地位与股东权益,却并没有注入相应资本,请托人所为此实际支付的出资额当然应当计入受贿数额。因此,5意见6第3条第1款的规定与其说是法律适用的解释,倒不如说是对社会上意在借此形式收受贿赂者的宣示,对查办受贿案件的并无太多指导价值,属于多余性条款。并没有起到刑法规范的预防性、实用性效果,司法解释成本的高度投入因为多余性条款穿插其中,无法经由刑事司法实现任何/基础性的刑法规范收益0,»这对于司法资源匮乏的法治现状而言无疑是一种浪费。
结合受贿罪刑法条文所设置的犯罪构成要件进行考察,不难发现5意见6第4条规定的有关未实际出资却以委托理财名义获取收益的解释亦显多余。委托理财的当事人之间构成财产信托关系,前提是委托人将自有财产交由他人进行资本运作。而未实际出资却获取证券期货等投资/收益0,属于/空手套白狼0,明显是借用理财名义直接收受请托人财物的受贿行为。所以,在未实际出资的前提下以委托理财名义获取/收益0,属于典型形式的受贿,完全符合受贿罪的构成要件,不存在刑法适用上的障碍。
5意见6第10条第1款将2000年7月最高人民法院5关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复6中的/事先约定0要件拓展为谋利之前或者之后的约定。但从贿赂行为的客观表现来看,贿赂双方关于离职后收取财物的约定当然地发生在利用职务便利谋取利益的前后,故5意见6的谋利前后约定要件并无太大实际意义,也属于多余性条款。
(三)遗漏性条款
司法实践对于国家工作人员收受不动产与汽车、摩托车等特殊动产等财物却未办理权属变更登记的,是否构成受贿以及如何计算犯罪数额的争议特别大,迫切期待司法解释提出解决问题的办法。为此,5意见6第8条第1款规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记的,不影响受贿的认定。可以说,司法解释以/不影响受贿的认定0的规定为上述争议划上了句号。但该条司法解释出现了重大遗漏,即对此种受贿的数额应当如何确定没有提出处理意见。究竟是按照所收受的房屋、汽车等物品的本身价值计算其受贿数额,还是按照其使用该收受的房屋、汽车等物品的使用价值来计算受贿数额呢?这些实务部门更希望获得的解答在5意见6第8条中却只字未提。
5意见6第9条以国家工作人员有无受贿故意为核心判断收受财物后退还或上交的性质:(1)及时退还或者上交的,说明其主观上没有受贿故意,因此排除犯罪性。(2)收受财物后因自身或与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,说明行为时主观上具有受贿故意,应构成受贿罪。本条规定的不足之处在于忽略了介于上述两种情况之间的行为,即国家工作人员收受财物时具有受贿故意,在自身以及与该项受贿有关联的人、事尚未被查处之前,经过一段时间的思想斗争,虽未及时但最终还是将财物予以退还或上交。此类行为在实践中颇为常见,亟需确定司法判断规则。此外,对事后悔罪行为的实践思考亦可透视出5意见6的另一缺口)))退还或上交只是处分贿赂的部分表现形式,5意见6并没有立足于更高层次分析受财后的将之用于公务、公益事业等处分行为是否影响受贿性质认定与数额计算。
(四)不合理条款»RichardAdelstein,InstitutionalFunctionandEvolutionintheCriminalProcess,76NW.U.L.Rev.1,12(1981).
由于近年来以/干股0形式出现的贿赂较为普遍。为此,5意见6第2条/关于收受干股问题0在简洁地界定/干股0概念之后,明确宣示国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益且收受其提供的/干股0的,以受贿论处。这一规定对于那些意在借用/干股0形式收受财物的受贿犯罪,无疑将是个有力的惩处依据。但是5意见6主张/干股0就是贿赂,这不仅从立法的层面上越权扩大了贿赂的范围,也置司法实践于两难境地。法律对于贿赂的规定不仅要求收受者收到的是财产性利益,而且要求请托人给予的也是财产性利益。而/干股0是一种将来可以获得分红的权利许诺,本身很难符合贿赂的法律标准。在超越司法解释的权限对贿赂范围进行过度拓展,受贿罪的刑法条文难免需要经受立法形式限制与司法实质突破的压力与阵痛,导致刑法条文无法/像技术性的理性机器那样运行。0¼此外,收受/干股0依据解释规定应当认定为受贿,但如果没有转让或者分红,其受贿行为却又因为没有数额而无法处罚,司法操作遇到了法理障碍。因此该规定出现了超越立法与司法障碍的双重不合理,使行为主体无法在相对宽泛的自由制度与法治界限内从事社会生活与经济交往,难以预料自己的行为是否存在危险的刑事法律后果。
应当承认,将/干股0置于贿赂的范围之内既是国际反腐败的大势所趋,也是受贿罪刑事司法追求实质正义的价值目标,但实质正义与形式正义永远处于无法消解的紧张、对立和冲突状态。在国家工作人员收受/干股0的实践层面,实质正义体现为/干股0属于贿赂的刑法解释,形式正义体现为/干股0不属于贿赂的刑法解释,如何进行价值选择?在刑事司法中,罪刑法定原则意味着法无明文规定不为罪,刑法是否有明文规定这一形式理性的判断对于犯罪认定来说是第一性判断。实质正义的追求只能局限在有利于被告人的情况下发挥独立的出罪功能,但没有独立的入
½罪功能;只有在有利于被告人的原则下,才能够优先考虑实质正义。就入罪而言,形式理性的
判断优位于实质理性的判断。因此,/干股0即贿赂的刑法解释不符合形式正义的要求,不应经由司法解释上升为刑事司法实践的规范基础。刑事司法解释应当是以人权保障为价值取向的,司法解释条文转化为刑事司法实践的过程,也就是人权保障的司法价值实现的过程。如果司法机关可以制定对被告人不利的、超越刑法条文字面涵义的解释,那又如何在惩治腐败犯罪的层面贯彻罪刑法定主义、刑罚人道主义呢?
5意见6第10条第1款设置的谋利前后约定的限制性要件不仅有多余之嫌,而且司法实践的具体使用中还存在不合理的问题。实践中大部分国家工作人员与请托人不会在利用职务便利谋取利益的过程中约定离职后再收受贿赂,而是在长效/信任0与稳定/合作0的基础上,于离职后/心照不宣0地接受请托人的财物。故约定要件实际上可能造成反贪查案人员无法获取谋利前后约定的证据,进而导致后续刑事诉讼程序无法准确认定国家工作人员受财行为的受贿性质。可见,谋利前后约定的限制性要件没有深入考虑司法实践的操作困难,具有不合理性。
二、修补:/两高0最新受贿罪司法解释缺陷的弥补¾
在从刑法理论、司法解释技术、个别客观行为等角度对最新受贿罪司法解释的缺陷进行反思之后,采用何种理论立场进行修整,如何具体地解决局部条文的不足,是我们更需要深思的问题。¼½
¾[德]马克斯#韦伯:5论经济与社会中的法律6,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第227页。参见陈兴良:5社会危害性理论:进一步的批判性清理6,5中国法学62006年第4期。由于多余性条款可以通过直接去除的方式进行弥补,因此本部分仅论述含糊性条款、遗漏性条款以及不合理条款缺陷的弥补。
(一)立场定位:刑法解释论
5意见6的出台很大程度上与我国现行5刑法6贿赂犯罪条文的局限性有关。在当前贿赂犯罪研究中,以立法论立场进行分析的意见较多,¿特别是贿赂犯罪对象范围问题,主张修改刑法予
À以拓展的观点业已成为主流。这主要是由于我国刑法条文在文义上与5联合国反腐败公约6等
全球惩治贿赂犯罪的规范基础有一定落差,同时刑法规范与其他部门法规范存在虚置、空白、错位、模糊等混乱。放弃刑法解释,从立法完善的角度修改受贿罪条文是否是解决受贿罪司法解释缺陷的应然选择?
笔者持否定意见。法律条文存在固有的滞后性,但这不应当成为刑事司法苦苦等待立法修改的理由与被动处理受贿犯罪案件的束缚。社会现实、刑事立法、司法实践三者之间无时无刻不存在着脱节与冲突。完全依靠刑事立法及其修正解决实践困惑,既不现实,效果也不理想。修改刑法成本高、周期长,影响法律的相对稳定性,并且无法解决修改之前实践中的受贿犯罪问题。刑事司法应当以现有的刑法条文及司法解释对行为人涉嫌受贿犯罪的行为作出准确认定。创新受贿犯罪刑法解释的基础构造,弥补受贿罪司法解释的缺陷,才是刑法理论经世致用、解决难题的现实出路。以合法性原则与合理性原则为导向,综合运用刑法基础理论进行刑法解释,能够保证司法机关工作人员积极且冷静地应对惩治受贿犯罪实践的挑战。
(二)修整含糊性条款:明确操作标准
就5意见6第1条、第4条中的/明显0而言,应当看到,数额因素在受贿犯罪定性定量过程中起到了举足轻重的作用。司法解释必须尽可能地避免设置一些容易引起司法判断混乱的规则,剔除模糊的条文,提供明确的操作标准。诚然,不论对于该类犯罪构成中的量化因素研究得多么彻底,也不论立法机关或司法机关将这些定量因素规定得多么细致,都不可能将这些定量因素限
Á定为一个确定的/点0。但是,司法解释完全可以通过设定一个数额区间对受贿性质进行定量
判断,这不仅能够保障受贿犯罪嫌疑人的实体权利,而且能够维持司法认定规则的稳定秩序。因此笔者主张在交易型受贿案件中去掉有关/明显0的规定,同时明确国家工作人员向请托人进行低买高卖超过一定比例的交易行为的,均定性为受贿行为。
首先,从刑法文义解释的角度进行分析,/明显0属于程度副词,/明显低于0、/明显高于0并非形式判断,而是实质判断。低于或者高于市场价格是根据交易行为的客观情况进行的事实确认,但/明显低于0或者/明显高于0却是根据社会观念、主观识别、政策立场作出的价值选择。在受贿罪具体构成要件的认定环节就进行实质判断或者价值选择,难免造成控辩意见在是否明显偏离市场价格问题上相持不下的司法困境。
其次,就上述交易型受贿明显偏离市场价格判断规则而言,尽管市场价格可以经由专门的物价评估部门在考虑不针对特定人的最低优惠价格的基础上进行合法确定,进而认定交易价格与市场价格之间孰低孰高,但物价评估部门根本无法确定某项交易行为所产生的具体利益差额是¿参见赵秉志、杜邈:5论贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪6,5中国刑事法杂志62007年第1期;赵秉志:5国际社会惩治商业贿赂犯罪的立法经验及借鉴6,5华东政法学院学报62007年第1期;周密:5完善刑事立法,加大惩治商业贿赂犯罪力度6,5人民检察62006年第8期;刘远:5商业贿赂犯罪的概念与立法6,5华东政法学院学报62006年第5期。
参见卢勤忠:53刑法修正案(六)4视野下我国商业贿赂犯罪的立法完善6,5华东政法学院学报62006年第5期;王洪青:5论商业贿赂犯罪之刑事立法完善6,5政治与法律62006年第5期;刘远:5略论商业贿赂犯罪要件之立法6,5法学论坛62006年第5期。
ÁÀ参见杨书文:5刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制6,5中国法学62001年第3期。
否明显低于或者高于市场价格。缺乏专业部门的权威判断,司法机关面对技术性问题必定无所适从。
第三,将通过交易形式收受财物的行为以受贿论处,显然属于针对该行为是否符合受贿罪客观构成要件的定性判断,不应当融入诸如/明显低于0、/明显高于0等主观识别尺度。
第四,确定偏离市场价格的一定比例(以社会大众一般认可的比例为准)为交易行为受贿的入罪标准,不仅界限明确,而且也有利于区分正常交易。/两高0有关负责人指出,考虑到这类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品,如规定以低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等物品,达到受贿犯罪的定罪数额起点的,都将构成受贿犯罪,则有可能模糊正
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