划拨土地使用权抵押的法律问题浅议发布
[摘 要]现今，我国城市土地使用权安排采取双轨制，即出让土地使用权和划拨土地使用权同时存在。土地划拨较土地出让更加历史“悠久”，但长期以来对划拨土地的相关法律问题缺少深入的研究，以至于无论在理论上还是在实践中对划拨土地使用权都存在许多模糊甚至错误的认识。澄清这些错误的认识，还划拨土地使用权以本来面目，并赋予其不同于计划经济时代新的内涵，是市场经济体制下的新要求。本文主要联系土地使用权的现状，探讨了划拨土地使用权抵押设定上、划拨土地使用权抵押登记中和划拨土地使用权抵押权实现中存在的诸多问题。并且通过对这些问题的阐释，提出通过法律手段完善国有土地使用权抵押的问题的建议。
[关键词]国有土地使用权 抵押 设定 登记 抵押权的实现
作者简介：王宏巍（1980-），黑龙江海伦人，东北林业大学人文学院助教，武汉大学环境法博士研究生，研究方向：环境法。
一、 划拨土地使用权抵押设定上的问题
（一）划拨土地使用权设定抵押中的限制
国有土地的有偿使用制是我国土地管理的一项基本制度，以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地，并且有使用年限的限制。因此，出让国有土地使用权属完全性物权，其使用者在合法的前提下有权行使处分权，故法律规定对出让土地使用权可以设定抵押权，除了必须受国有土地使用权出让时间的限制外，并没有过多的限制。
划拨土地使用权的使用者是无偿取得土地使用权的，同时其一旦获得划拨土地的使用权并依法使用，就可长期占有和使用该幅土地。这与土地的有偿使用制是不相符的。因此，相对于出让土地使用权的土地使用者来说，划拨土地使用权的土地使用者对划拨土地使用权的处分权限必然会受到严格的限制，划拨土地使用权也无法进入市场自由流通。这也是公平原则的具体体现。
《土地管理法》、《城市房地产管理法》规定以下划拨土地使用权不能设定抵押权：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利的项目用地；
（4）法律、行政法规规定的其他用途。这些划拨土地使用权与用途关系紧密，与国家和人民的利益密切相关，其土地使用权人不具有法定处分权，不能在这些划拨土地使用权上设定抵押权。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，
不得转让、出租、抵押。”划拨土地使用权能够抵押的前提是，划拨土地的使用者必须与土地行政管理部门签订土地使用权出让合同，并补交土地使用权出让金或者用抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
也就是说，划拨土地使用权抵押的范围仅限于在划拨土地使用者依法办理划拨土地使用权的有偿取得手续后，划拨土地使用权的性质发生了转变，成为出让土地使用权，对其使用者处分权的限制也随之放宽，方能设立抵押权。
同时，《中华人民共和国房地产法》第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应交纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。《中华人民共和国担保法》第五十六条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。
由此可见，我国法律关于划拨土地使用权设定抵押权的规定是不一致的，有两种情况：一是先办理土地使用权出让手续，后设定抵押；二是直接以土地使用权设定抵押，后办理土地使用权出让手续。从政府进行土地管理的角度看，第一种情况即《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的程序更能保证国家的土地收益；而从市场经济的角度看，第二种情况即《房地产法》和
《担保法》的规定更符合市场经济的运行规律。在实际操作中划拨土地抵押权的设立应经县级以上人民政府土地管理部门的批准，并在抵押评估价格中扣除出让金后方可设定抵押权。
（二）对“房、地一致”原则的反思
在对国有土地使用权设定抵押时，必须遵守房、地一致原则，即“房随地走”和“地随房走”的规则。我国《城市房地产管理法》第47条规定：“依法取得的房屋连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权”，“以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》”第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附属物随同抵押。地上建筑物、其他附属物抵押时，其使用范围内的土地使用权同时抵押。”《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押；以乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。” 相关立法对土地使用权与地上建筑物和其他附属物同时抵押问题都作了类似规定。
根据上述规定，可以看出，我国现行立法把土地与地上房屋作为两个物看待，分别承认土地使用权和房屋所有权。同时又把土地使用权与地上房屋所有权紧密地联系在一起，要求二权同其主体，一起处分，即实行房、地共同抵押的原则。所谓的共同抵押，又
称总括抵押，是指抵押权同时存在于国有土地使用权和地上房屋上，在抵押人与抵押权人之间的关系上同时存在着国有土地使用权抵押权与地上房屋抵押权；在抵押权人与第三人之间的关系上，存在着一个不动产抵押权。
这种立法规定，即有利于房地产的统一管理，也有利于减少因土地和房屋的分离而引起的交易中的各种纠纷，以达物尽其用。但这一原则性规定实践中也有其弊端，表现为：（1）在被担保债权的数额低于或等于单独的土地使用权的价值额或单独的地上房屋的价值额时，仍需房、地一同抵押，其结果不是土地使用权转让困难，就是地价款降低；或者不是地上房屋转让困难，就是转让的价款较低；（2）在被担保的债权额低于或等于土地使用权的价值额或地上房屋的价值额时，仍将房、地共同作为抵押物，尽管我国法律允许就抵押物的剩余价值再为其他债权设定抵押，但由于后设定的抵押权一般都处于第二位序，该位序的抵押权人将忍受丧失位序利益和期限利益之苦，因而人们一般都不愿意居为这种抵押权人，并在土地使用权人、地上房屋所有人不能提供其他担保形式时，不愿与之交易，从而使他们难以取得交易利益；（3）房、地一致原则未能将对土地的权利和对房屋的权利分开，从而不利于对各种权利人提供充分保护，也不利于界定各种权利和利益。
因此，我国在土地使用权设定抵押的问题上，应在确认房屋和土地一并转让和抵押的同时，承认房屋和土地也可以作为相互独立
的不动产权利，并确认各种分离的权利和利益。
二、划拨土地使用权抵押登记中的问题
我国现行法规定，土地使用权抵押生效必须具备以下要件：（1）当事人须依法律和土地使用权出让合同的规定，订立书面抵押合同。同时，抵押合同的内容必须符合出让合同的规定，不得与土地出让合同规定的年限、条件相违背。（2）须依法定程序办理抵押登记。土地使用权抵押权的设立、变更和消灭应依法办理土地登记手续。土地使用权抵押合同经登记后生效，未经登记的土地使用权抵押权不受法律保护。土地使用权抵押登记必须以土地使用权登记为基础，并遵循登记机关一致的原则，异地抵押的，必须到土地所在地的原土地使用权登记机关办理抵押登记。县级以上地方人民政府土地管理部门负责土地使用权抵押登记工作。根据我国《担保法》的规定，房地产抵押须在签订抵押合同后30日内到房地产所在地的房屋土地管理部门办理抵押登记手续。
然而，在具体实践中，划拨土地使用权抵押登记存在着一些问题：
（一）只签订了抵押合同而未登记的问题
未登记的抵押合同虽不发生抵押效力，但应视其为保证合同。第一，双方签订的抵押合同可视为抵押人同意抵押、愿意成为担保人的意思，在抵押无效时可推定其愿意提供保证；第二，抵押是
以特定财产为保障的物的担保，而保证是以保证人的一般责任财产为保障的人的担保，不能以特定财产来担保，还可以以一般责任财产来担保债务；第三，如果仅仅因没有履行登记手续而不生抵押之效就免除抵押人的担保债务，可能会给熟悉法律又不愿履行担保义务的人提供规避义务的机会。因此，在这种情况下，使抵押人承担保证责任可能会弥补法律上的漏洞。
（二） 国有划拨土地使用权抵押登记的效力问题
国土资源部于2004年1月15日发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》，规定以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。之后最高人民法院发出通知要求，从即日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。国有划拨土地使用权抵押登记的效力问题在司法实践中历来存在争议，焦点集中在应否履行批准手续上，由此产生了两种截然不同的观点。“一元论”观点主张，以国有划拨土地使用权设定抵押的，只要履行了正常的抵押登记手续，这种抵押即为有效。“二元论”观点则认为，国有划拨土地使用权不同于国有出让土地使用权,以之设定抵押时，不仅要办理抵押登记手续，还要履行特定的审批手续，两个条件缺一不可，否则应认
定抵押无效。依照二元论，作为从合同的抵押合同将会因为缺少要件而大范围地被认定为无效，债权人预先设定的安全保障措施失去作用，将严重削弱市场主体交易的安全感。而2004年的《通知》给了这个问题一个明确的答案，坚持了合同法鼓励交易、维护交易安全的宗旨。
（三）房、地范围不一致的问题
根据房、地一致原则，以已有房屋及地上建筑的土地使用权抵押的，房屋及地上建筑随之抵押；以房屋及地上建筑物抵押的，其使用范围内的土地随之抵押。然而在后一种情况下，土地使用权的范围与房屋及地上建筑物所占土地范围可能一致也可能不一致，一致是个别现象，不一致则是通常情况。《担保法》第36条
第一款规定，“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”从文义解释的角度看，对房屋占用范围之外的国有土地使用权可以不同时抵押。这样的话，如果范围之外的国有土地使用权不另行办理土地使用权抵押登记，享有土地使用权的人则有权自行转让这部分的土地使用权，或单独另行设定抵押，这就可能导致对债权人不利的后果。因此，法律还应规定如果土地使用的范围超出房屋及地上建筑物垂直占用的范围，需要抵押其空地的土地使用权的应另行向土地管理机关办理抵押登记。
根据相关法律的规定及其解释，如果当事人约定以土地使用权抵
押，地上房屋随之抵押，但只有土地使用权抵押办理了抵押登记，或者土地使用权抵押和地上房屋抵押都办理了抵押登记，抵押权才成立。土地使用权抵押未办理抵押登记，抵押权不产生，不但房屋抵押权不产生，而且土地使用权抵押权也不产生。同理，当事人约定以地上房屋设定抵押权，土地使用权随之抵押，也是只有地上房屋抵押权办理了抵押登记，或者地上房屋抵押和土地使用权抵押都办理了抵押登记，抵押权才产生。
三、划拨土地使用权抵押权实现中的问题
当债务履行期届满债务人未清偿债务时，抵押权人可以就处分抵押物的价款优先受偿，这是抵押权效力的集中表现。但划拨土地使用权抵押权的实现，必须具备以下要件：（1）须存在合法有效的划拨土地使用权抵押权；（2）须债务已到清偿期而债务人未履行债务。清偿应按一定的顺序进行。如果是无效抵押或是债权未到期，抵押权人就不能行使抵押权。
（—）划拨土地使用权抵押权的清偿顺序
债务人以其划拨土地使用权设立抵押权后，又为他人承担保证责任，或者债务人为他人债务承担保证责任后，又以划拨土地使用权为他人设立抵押，这就出现了抵押权与保证并存的情况。我国法律允许保证与抵押并存，并规定了保证与抵押并存时的受偿顺序。《担保法》第28条规定：“同一债权人既有保证又有物的担保
的，保证对物的担保以外的债权承担保证责任。”因此，不论保证为何种保证，我国法律规定只要同一债权有保证和抵押的，债权人都必须先行使抵押权，只有在抵押物的价值不足以偿还债权的，保证人才承担不足部分债权的保证责任。
（二） 划拨土地使用权的收回与抵押的冲突
我国实行土地的公有制，土地使用权通过各种方法分配给各民事主体以尽其用，但当出现某种法律事实时，原批准用地的土地行政管理部门可以依法收回用地单位的划拨土地使用权。在此情形下，若土地使用权已设定抵押，就会产生划拨土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突。划拨土地使用权收回性质的不同也会使土地使用权抵押的实现出现不同的结果：设定于该土地使用权之上的抵押权也随之消灭，抵押权作为物权的追及力不能发挥效力。同时，由于是基于公共利益的强制收回，土地使用权人主观上并无过错，故作为抵押人的土地使用权人对抵押权人不承担赔偿责任。但是，在为公益目的收回划拨土地使用权的情形下，政府应当给予土地使用权人以合理的补偿。《城市房地产管理法》第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”依照《担保法》的立法精神和《物权法》原理，对于原土地使用权人从国家获得的经济补偿及其他补偿，在担保债权的范围内，抵押
权人应享有物上代位权，即抵押权人有权优先受偿。划拨土地使用权的惩罚性收回。
依照《土地管理法》的规定，如果认定土地使用权因惩罚性收回而导致抵押权消灭，抵押权人得不到任何救济，则明显有违民法的诚实信用原则，不利于抵押权的保护。但是这时土地使用权已被主管部门收回，附着于其上的抵押权如何得以实现？有三种可行途径：（1）如果土地管理部门对该土地再次进行转让，其所得出让金应优先偿还抵押权人的债权，这样处理并不会损害国家的利益，因为国家已经从前一次出让合同中获得其应得的出让金；
（2）抵押权人可以请求法院对该土地进行变卖或拍卖，从变卖所得价款中优先受偿；（3）抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担损害赔偿责任。
在今后的实践中，应当尽快填补立法空白，明确法律规定的精髓，做好法与法之间的沟通一致，同时严格按照法律规定履行划拨土地使用权抵押的相关手续，以期能将抵押信贷的风险降到最低，使市场活动更加顺利安全。
参考文献
[1]王利明，物权法研究，修订版，北京：中国人民大学出版社，
2003年版
[2]孙宪忠，国有土地使用权财产法论，北京：中国社会科学出版社，2004年版
[3]罗杨东，国有土地使用权原始取得制度法律问题研究，四川：四川大学学报， 2004（3）
[4]陈玉芳，土地使用权抵押中的若干法律问题探究，鹭江职业大学学报，2005 (3)
[5]张舰，土地使用权抵押的几个问题，国土资源工作研究，2003，
（6）
[6]朱晔，土地使用权与地上建筑物同时抵押质疑，江西社会科学，2004（12）
划拨土地使用权抵押的法律问题浅议发布
[摘 要]现今，我国城市土地使用权安排采取双轨制，即出让土地使用权和划拨土地使用权同时存在。土地划拨较土地出让更加历史“悠久”，但长期以来对划拨土地的相关法律问题缺少深入的研究，以至于无论在理论上还是在实践中对划拨土地使用权都存在许多模糊甚至错误的认识。澄清这些错误的认识，还划拨土地使用权以本来面目，并赋予其不同于计划经济时代新的内涵，是市场经济体制下的新要求。本文主要联系土地使用权的现状，探讨了划拨土地使用权抵押设定上、划拨土地使用权抵押登记中和划拨土地使用权抵押权实现中存在的诸多问题。并且通过对这些问题的阐释，提出通过法律手段完善国有土地使用权抵押的问题的建议。
[关键词]国有土地使用权 抵押 设定 登记 抵押权的实现
作者简介：王宏巍（1980-），黑龙江海伦人，东北林业大学人文学院助教，武汉大学环境法博士研究生，研究方向：环境法。
一、 划拨土地使用权抵押设定上的问题
（一）划拨土地使用权设定抵押中的限制
国有土地的有偿使用制是我国土地管理的一项基本制度，以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地，并且有使用年限的限制。因此，出让国有土地使用权属完全性物权，其使用者在合法的前提下有权行使处分权，故法律规定对出让土地使用权可以设定抵押权，除了必须受国有土地使用权出让时间的限制外，并没有过多的限制。
划拨土地使用权的使用者是无偿取得土地使用权的，同时其一旦获得划拨土地的使用权并依法使用，就可长期占有和使用该幅土地。这与土地的有偿使用制是不相符的。因此，相对于出让土地使用权的土地使用者来说，划拨土地使用权的土地使用者对划拨土地使用权的处分权限必然会受到严格的限制，划拨土地使用权也无法进入市场自由流通。这也是公平原则的具体体现。
《土地管理法》、《城市房地产管理法》规定以下划拨土地使用权不能设定抵押权：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利的项目用地；
（4）法律、行政法规规定的其他用途。这些划拨土地使用权与用途关系紧密，与国家和人民的利益密切相关，其土地使用权人不具有法定处分权，不能在这些划拨土地使用权上设定抵押权。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，
不得转让、出租、抵押。”划拨土地使用权能够抵押的前提是，划拨土地的使用者必须与土地行政管理部门签订土地使用权出让合同，并补交土地使用权出让金或者用抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
也就是说，划拨土地使用权抵押的范围仅限于在划拨土地使用者依法办理划拨土地使用权的有偿取得手续后，划拨土地使用权的性质发生了转变，成为出让土地使用权，对其使用者处分权的限制也随之放宽，方能设立抵押权。
同时，《中华人民共和国房地产法》第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应交纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。《中华人民共和国担保法》第五十六条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。
由此可见，我国法律关于划拨土地使用权设定抵押权的规定是不一致的，有两种情况：一是先办理土地使用权出让手续，后设定抵押；二是直接以土地使用权设定抵押，后办理土地使用权出让手续。从政府进行土地管理的角度看，第一种情况即《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的程序更能保证国家的土地收益；而从市场经济的角度看，第二种情况即《房地产法》和
《担保法》的规定更符合市场经济的运行规律。在实际操作中划拨土地抵押权的设立应经县级以上人民政府土地管理部门的批准，并在抵押评估价格中扣除出让金后方可设定抵押权。
（二）对“房、地一致”原则的反思
在对国有土地使用权设定抵押时，必须遵守房、地一致原则，即“房随地走”和“地随房走”的规则。我国《城市房地产管理法》第47条规定：“依法取得的房屋连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权”，“以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》”第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附属物随同抵押。地上建筑物、其他附属物抵押时，其使用范围内的土地使用权同时抵押。”《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押；以乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。” 相关立法对土地使用权与地上建筑物和其他附属物同时抵押问题都作了类似规定。
根据上述规定，可以看出，我国现行立法把土地与地上房屋作为两个物看待，分别承认土地使用权和房屋所有权。同时又把土地使用权与地上房屋所有权紧密地联系在一起，要求二权同其主体，一起处分，即实行房、地共同抵押的原则。所谓的共同抵押，又
称总括抵押，是指抵押权同时存在于国有土地使用权和地上房屋上，在抵押人与抵押权人之间的关系上同时存在着国有土地使用权抵押权与地上房屋抵押权；在抵押权人与第三人之间的关系上，存在着一个不动产抵押权。
这种立法规定，即有利于房地产的统一管理，也有利于减少因土地和房屋的分离而引起的交易中的各种纠纷，以达物尽其用。但这一原则性规定实践中也有其弊端，表现为：（1）在被担保债权的数额低于或等于单独的土地使用权的价值额或单独的地上房屋的价值额时，仍需房、地一同抵押，其结果不是土地使用权转让困难，就是地价款降低；或者不是地上房屋转让困难，就是转让的价款较低；（2）在被担保的债权额低于或等于土地使用权的价值额或地上房屋的价值额时，仍将房、地共同作为抵押物，尽管我国法律允许就抵押物的剩余价值再为其他债权设定抵押，但由于后设定的抵押权一般都处于第二位序，该位序的抵押权人将忍受丧失位序利益和期限利益之苦，因而人们一般都不愿意居为这种抵押权人，并在土地使用权人、地上房屋所有人不能提供其他担保形式时，不愿与之交易，从而使他们难以取得交易利益；（3）房、地一致原则未能将对土地的权利和对房屋的权利分开，从而不利于对各种权利人提供充分保护，也不利于界定各种权利和利益。
因此，我国在土地使用权设定抵押的问题上，应在确认房屋和土地一并转让和抵押的同时，承认房屋和土地也可以作为相互独立
的不动产权利，并确认各种分离的权利和利益。
二、划拨土地使用权抵押登记中的问题
我国现行法规定，土地使用权抵押生效必须具备以下要件：（1）当事人须依法律和土地使用权出让合同的规定，订立书面抵押合同。同时，抵押合同的内容必须符合出让合同的规定，不得与土地出让合同规定的年限、条件相违背。（2）须依法定程序办理抵押登记。土地使用权抵押权的设立、变更和消灭应依法办理土地登记手续。土地使用权抵押合同经登记后生效，未经登记的土地使用权抵押权不受法律保护。土地使用权抵押登记必须以土地使用权登记为基础，并遵循登记机关一致的原则，异地抵押的，必须到土地所在地的原土地使用权登记机关办理抵押登记。县级以上地方人民政府土地管理部门负责土地使用权抵押登记工作。根据我国《担保法》的规定，房地产抵押须在签订抵押合同后30日内到房地产所在地的房屋土地管理部门办理抵押登记手续。
然而，在具体实践中，划拨土地使用权抵押登记存在着一些问题：
（一）只签订了抵押合同而未登记的问题
未登记的抵押合同虽不发生抵押效力，但应视其为保证合同。第一，双方签订的抵押合同可视为抵押人同意抵押、愿意成为担保人的意思，在抵押无效时可推定其愿意提供保证；第二，抵押是
以特定财产为保障的物的担保，而保证是以保证人的一般责任财产为保障的人的担保，不能以特定财产来担保，还可以以一般责任财产来担保债务；第三，如果仅仅因没有履行登记手续而不生抵押之效就免除抵押人的担保债务，可能会给熟悉法律又不愿履行担保义务的人提供规避义务的机会。因此，在这种情况下，使抵押人承担保证责任可能会弥补法律上的漏洞。
（二） 国有划拨土地使用权抵押登记的效力问题
国土资源部于2004年1月15日发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》，规定以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。之后最高人民法院发出通知要求，从即日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。国有划拨土地使用权抵押登记的效力问题在司法实践中历来存在争议，焦点集中在应否履行批准手续上，由此产生了两种截然不同的观点。“一元论”观点主张，以国有划拨土地使用权设定抵押的，只要履行了正常的抵押登记手续，这种抵押即为有效。“二元论”观点则认为，国有划拨土地使用权不同于国有出让土地使用权,以之设定抵押时，不仅要办理抵押登记手续，还要履行特定的审批手续，两个条件缺一不可，否则应认
定抵押无效。依照二元论，作为从合同的抵押合同将会因为缺少要件而大范围地被认定为无效，债权人预先设定的安全保障措施失去作用，将严重削弱市场主体交易的安全感。而2004年的《通知》给了这个问题一个明确的答案，坚持了合同法鼓励交易、维护交易安全的宗旨。
（三）房、地范围不一致的问题
根据房、地一致原则，以已有房屋及地上建筑的土地使用权抵押的，房屋及地上建筑随之抵押；以房屋及地上建筑物抵押的，其使用范围内的土地随之抵押。然而在后一种情况下，土地使用权的范围与房屋及地上建筑物所占土地范围可能一致也可能不一致，一致是个别现象，不一致则是通常情况。《担保法》第36条
第一款规定，“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”从文义解释的角度看，对房屋占用范围之外的国有土地使用权可以不同时抵押。这样的话，如果范围之外的国有土地使用权不另行办理土地使用权抵押登记，享有土地使用权的人则有权自行转让这部分的土地使用权，或单独另行设定抵押，这就可能导致对债权人不利的后果。因此，法律还应规定如果土地使用的范围超出房屋及地上建筑物垂直占用的范围，需要抵押其空地的土地使用权的应另行向土地管理机关办理抵押登记。
根据相关法律的规定及其解释，如果当事人约定以土地使用权抵
押，地上房屋随之抵押，但只有土地使用权抵押办理了抵押登记，或者土地使用权抵押和地上房屋抵押都办理了抵押登记，抵押权才成立。土地使用权抵押未办理抵押登记，抵押权不产生，不但房屋抵押权不产生，而且土地使用权抵押权也不产生。同理，当事人约定以地上房屋设定抵押权，土地使用权随之抵押，也是只有地上房屋抵押权办理了抵押登记，或者地上房屋抵押和土地使用权抵押都办理了抵押登记，抵押权才产生。
三、划拨土地使用权抵押权实现中的问题
当债务履行期届满债务人未清偿债务时，抵押权人可以就处分抵押物的价款优先受偿，这是抵押权效力的集中表现。但划拨土地使用权抵押权的实现，必须具备以下要件：（1）须存在合法有效的划拨土地使用权抵押权；（2）须债务已到清偿期而债务人未履行债务。清偿应按一定的顺序进行。如果是无效抵押或是债权未到期，抵押权人就不能行使抵押权。
（—）划拨土地使用权抵押权的清偿顺序
债务人以其划拨土地使用权设立抵押权后，又为他人承担保证责任，或者债务人为他人债务承担保证责任后，又以划拨土地使用权为他人设立抵押，这就出现了抵押权与保证并存的情况。我国法律允许保证与抵押并存，并规定了保证与抵押并存时的受偿顺序。《担保法》第28条规定：“同一债权人既有保证又有物的担保
的，保证对物的担保以外的债权承担保证责任。”因此，不论保证为何种保证，我国法律规定只要同一债权有保证和抵押的，债权人都必须先行使抵押权，只有在抵押物的价值不足以偿还债权的，保证人才承担不足部分债权的保证责任。
（二） 划拨土地使用权的收回与抵押的冲突
我国实行土地的公有制，土地使用权通过各种方法分配给各民事主体以尽其用，但当出现某种法律事实时，原批准用地的土地行政管理部门可以依法收回用地单位的划拨土地使用权。在此情形下，若土地使用权已设定抵押，就会产生划拨土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突。划拨土地使用权收回性质的不同也会使土地使用权抵押的实现出现不同的结果：设定于该土地使用权之上的抵押权也随之消灭，抵押权作为物权的追及力不能发挥效力。同时，由于是基于公共利益的强制收回，土地使用权人主观上并无过错，故作为抵押人的土地使用权人对抵押权人不承担赔偿责任。但是，在为公益目的收回划拨土地使用权的情形下，政府应当给予土地使用权人以合理的补偿。《城市房地产管理法》第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”依照《担保法》的立法精神和《物权法》原理，对于原土地使用权人从国家获得的经济补偿及其他补偿，在担保债权的范围内，抵押
权人应享有物上代位权，即抵押权人有权优先受偿。划拨土地使用权的惩罚性收回。
依照《土地管理法》的规定，如果认定土地使用权因惩罚性收回而导致抵押权消灭，抵押权人得不到任何救济，则明显有违民法的诚实信用原则，不利于抵押权的保护。但是这时土地使用权已被主管部门收回，附着于其上的抵押权如何得以实现？有三种可行途径：（1）如果土地管理部门对该土地再次进行转让，其所得出让金应优先偿还抵押权人的债权，这样处理并不会损害国家的利益，因为国家已经从前一次出让合同中获得其应得的出让金；
（2）抵押权人可以请求法院对该土地进行变卖或拍卖，从变卖所得价款中优先受偿；（3）抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担损害赔偿责任。
在今后的实践中，应当尽快填补立法空白，明确法律规定的精髓，做好法与法之间的沟通一致，同时严格按照法律规定履行划拨土地使用权抵押的相关手续，以期能将抵押信贷的风险降到最低，使市场活动更加顺利安全。
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