毕 业 论 文
题 目：论买卖合同标的物的风险负担 专 业： 指导老师： 学 生： 身份证号： 准考证号：
二〇一二年七月十六日
目 录
一、买卖合同中“风险”的界定 ........................................................................................... 2
（一）风险的内涵 ............................................................................................................... 2
（二）风险负担的法律后果 ............................................................................................... 2
二、风险负担的主要规则 ....................................................................................................... 3
（一）合同成立主义 ........................................................................................................... 3
（二）所有权主义 ............................................................................................................... 3
（三）交付主义 ................................................................................................................... 4
三、风险负担的具体适用 ....................................................................................................... 4
（一）买卖合同一般形态下的风险划分 ........................................................................... 4
（二）特殊形态的买卖合同的风险负担 ........................................................................... 5
（三）特种买卖的风险负担 ............................................................................................... 6
四、结语 ................................................................................................................................... 7
论买卖合同标的物的风险负担
【摘要】 买卖合同风险负担问题涉及双方当事人的根本利益,是货物买卖合同中的重要法律问题。在当今这个交易频繁的时代，签署协议即合同是必不可少的。那么在完成交易之前必然存在标的物的风险负担问题，那么风险如何分配?学界对此类相关法律规定的理解存在较大的争议和一定的偏差,导致了风险负担规则在实践运用中存在误解和不当之处。因此,本人运用比较、分析等方法,对风险负担的基本概念、立法规定以及具体适用等问题进行了研究探讨, 提出了个人的一些见解和风险负担的对策。
【关键词】 买卖合同 标的物 风险 风险负担
一、买卖合同中“风险”的界定
（一）风险的内涵
“风险”一词，英文是Risk，是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同意义上使用。在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包含因可归责于合同的一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括因不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。①
目前，普遍的法学学术界人士都关注于狭义的风险，即因不可归责于双方当事人的事由而导致的损失。认为风险具有以下几方面的含义：（1）风险是指合同项下标的物的毁损或灭失，所应承担的后果，它发生在合同订立之后。（2）风险的发生，不是由当事人一方或双方的故意或过失行为所造成的，当事人对标的物的毁损或灭失，在主观上并没有过错，客观上并没有实施损害行为。（3）导致合同标的物的毁损、灭失的意外事件（或不可抗力），是当事人所无法预见的，且是不可克服和避免的。（4）通常情况下，对于承担风险责任的当事人而言，不存在免责的可能性，尤其是不允许当事人以主观无过错为由提起免责抗辩。
买卖合同中标的物的风险是指狭义的风险即买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来承担。
（二）风险负担的法律后果
风险发生后，对双方当事人而言发生如下效力：
1、给付义务的免除。因不可归责于双方当事人的事由致标的物毁损灭失而履行不能的，债务人免除给付义务。
2、代价让与请求权
代价让与请求权，又称代偿请求权，指债务人因发生给付不能之同一原因，取得给付标的的代偿利益的，债权人对于债务人得请求其代偿利益的偿还权利。②在发生风险后，一方当事人给付义务免除，如果对方当事人（债权人）也免除了对待给付义务，其是否有代偿利益请求权？德国民法第333条第二项规定，他方请求债务标的物所得之代偿物的交付或代偿利益请求权之让与时，仍负对待给付之义务。如代偿或代偿请求权较债务标的物的价格为少时，其对待给付相应减少。所以，代偿利益请求权行使与否，由债权人自由决定，如其行使，则在代偿利益范围内，应为对待给付，如仅获一部分的利益，应按其比例减少对待给付。
3、对待给付返还请求权
债务人负担的给付因不可归责于双方当事人的事由为给付不能时，债务人的①
② 王利明、崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社2004年版。 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第594页。
债务消失，同时债权人的债务亦当然消灭。所以债权人未为对待给付的，必须为对待给付，已为对待给付后，因债务人所负担的给付发生不能，债权人的给付为无法律上的原因，可以基于目的消灭的不当得利请求权请求返还。如果债务人所负担的给付为不能后，债权人不知其为不能而为对待给付的，可基于非债清偿的不当得利请求权，请求返还。但如果债权人知道债务人给付不能而仍为对待给付的，不得请求返还。①
二、风险负担的主要规则
多年来，学者们就风险的转移推出了不少理论，归纳起来大致有三种，且三种理论都把风险的转移与买卖交易中得不同事件结合起来。即把风险同买卖合同的缔结相联系，或与买卖货物的所有权的转移相联系，或与货物的交付相联系。
（一）合同成立主义
十九世纪的法律大多采取风险随所有权的移转而移转的规则。1804年的《法国民法典》第1583条规定: “当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移到买方。”第1138条规定: “自物件应交付时起，即使尚未现实交付，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人承担。”据此法国民法典确定了风险从合同成立时转移于买方的规则。该规则主要适用于特定物的买卖。瑞士，西班牙及荷兰等也采纳了这一规则。
法国法之所以采纳风险从合同订立时转移于买方的规则，与法国民法就物权的变动采债权意思主义有密切关系。法国法在物权的变动模式方面，采取的是债权意思说，只要双方当事人意思表示一致，标的物的所有权即行转移，而标的物的风险也一并转移。从而使标的物毁损灭失的风险与标的物的所有权转移相关联。②依法国法，双方当事人达成合意，标的物所有权即当然发生移转，其之所以规定标的物的毁损灭失的风险从合同订立时起移转于买方，与其意思主义的物权变动模式是相吻合的，实质上仍然是由所有权人承担标的物上的意外风险，其风险分配模式在分类上应当属于所有人主义。
显然这一模式存在着明显的缺陷:合同成立之后，在出卖人实际交付货物之前，标的物始终处于出卖人的占有之下，出卖人在一定程度上能够控制标的物。在标的物遭受不可归责于当事人的事由所产生的毁损灭失方面买方难以举证，而且对于出卖人仍然占有标的物，对标的物享有一定的利益的情况下，却不承担任何风险，这显然与权利义务一致性原理相冲突。
（二）所有权主义
所有权主义是指标的物风险转移的时间应当于所有权转移的时间一致。这一原则最早为罗马法采用。英国法以及曾经受其影响的美国法也采用此原则。
风险随所有权转移使风险的转移与交付发生一定程度的分离。因为字现实生活中，当事人可能交付了标的物，但并没有发生所有权的移转，或者移转了所有权之后并没有实际交付。这一理论的确主要依据是所有权是最完整的物权，只有所有权人才是该物的最终受益人。按照权利义务对等原则，谁有权享受物的权利和利益，谁就应该承担相应的责任和风险。同时转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，从根本上说，风险和利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的。③所有权主义的固有缺陷表现在标的物的①
②
③ 刘宗胜：《也论买卖合同中的风险负担》，《云南大学学报法学版》2002年第15卷第2期。 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第334页 。 孙美兰：《论国际货物买卖中货物损失风险的转移》，《民商法论丛》第八卷，第659页。
实际控制与风险负担的分离，这对于风险的有效防范不利，同时也加重了所有权人的负担。
（三）交付主义
交付主义是指把风险与所有权的转移区分开来，以物的实际交付时间作为标的物的风险转移的确定标志，无论标的物的所有权是否转移。均由标的物的实际占有者承担风险，交付是指权利人将自己占有的物或所有权凭证移转给他人占有的行为。交付主义最早为德国民法典所采用，美国也采用交付转移风险的原则。美国法在历史上曾采用所有权主义原则，在《统一商法典》的起草过程中，起草人经过讨论，认为交付主义比所有权主义更为优越，因而改采纳交付主义。由于实行所有权主义向交付主义的转化，交付的概念不仅对于法官而言，而且对于当
①事人而言也容易判断，这就极大的减少了有关风险负担的纠纷。
从我国的实际情况看，与合同成立主义和所有权主义两种风险负担规则相比，在买卖合同中，选择交付主义具有以下优点:
第一:保持风险负担与利益享有之间的一致性。享受利益者承担风险为正义理念之要求。即利益之所在危险之所在的原则。买卖标的物必须先置于一个人的事实管理之下，他才有可能对之为使用收益，因此使对标的物有事实上的管领力的当事人承担风险为妥当。第二，形成控制风险的有效激励。只有当标的物已置于某人的事实管领下，他才有可能对物上发生的一切风险进行必要的防范。以免发生损害。也就是说管领者更有利于防范风险。第三，使风险负担的确定清楚明了，有助于减少纠纷或便利纠纷的解决。占有这一客观行为作为标的物风险负担的标志容易识别，实践也证明采用交付主义能够减少因买卖合同中风险负担规则而提起的纠纷。
三、风险负担的具体适用
在合同法颁布之前，我国法律关于风险负担没有一个明确的标准。《合同法》正式确立了风险随交付转移的规则，《合同法》第142条规定，“标的物毁损。灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人负担；标的物交付之后，风险由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国合同法采用的交付主义是符合世界立法潮流的，具体理解交付主义。合同法在采纳因交付而转移风险的规则的同时，也规定了一些特殊的风险的移转规则。这表明我国《合同法》虽然借鉴了德国民法典关于交付移转风险的规则，但与德国民法典又不完全相同。风险的转移在具体适用中有以下情况:
（一）买卖合同一般形态下的风险划分
首先，交付在具体形式上又包括现实交付，简易交付，占有改定和指示交付，无论是哪种形式的交付其实质含义都是使买受人取得对标的物的直接或间接的占有。②
现实交付是最通常的情况，它是指动产物权的出让人将动产的占有实际的移转给受让人，由受让人实际的直接占有该动产，这种情况下的风险转移是容易判断的，但是实际生活中还有几种特殊的情况，要具体分析其风险的转移情况。
占有改定是指当事人约定在转移标的物所有权后，出卖人仍然占有标的物，使买受人取得标的物的间接占有，以代替标的物的交付。从合同法的角度来讲， 占有改定不具有公示的效果，但仍然可以导致风险的转移。因为风险的移转属于合同关系的范畴，因不可而发生的合同责任主要限于合同当事人之间，一般不涉①
② 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第346页。 王利明、崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社2004年版。
实际控制与风险负担的分离，这对于风险的有效防范不利，同时也加重了所有权人的负担。
（三）交付主义
交付主义是指把风险与所有权的转移区分开来，以物的实际交付时间作为标的物的风险转移的确定标志，无论标的物的所有权是否转移。均由标的物的实际占有者承担风险，交付是指权利人将自己占有的物或所有权凭证移转给他人占有的行为。交付主义最早为德国民法典所采用，美国也采用交付转移风险的原则。美国法在历史上曾采用所有权主义原则，在《统一商法典》的起草过程中，起草人经过讨论，认为交付主义比所有权主义更为优越，因而改采纳交付主义。由于实行所有权主义向交付主义的转化，交付的概念不仅对于法官而言，而且对于当
①事人而言也容易判断，这就极大的减少了有关风险负担的纠纷。
从我国的实际情况看，与合同成立主义和所有权主义两种风险负担规则相比，在买卖合同中，选择交付主义具有以下优点:
第一:保持风险负担与利益享有之间的一致性。享受利益者承担风险为正义理念之要求。即利益之所在危险之所在的原则。买卖标的物必须先置于一个人的事实管理之下，他才有可能对之为使用收益，因此使对标的物有事实上的管领力的当事人承担风险为妥当。第二，形成控制风险的有效激励。只有当标的物已置于某人的事实管领下，他才有可能对物上发生的一切风险进行必要的防范。以免发生损害。也就是说管领者更有利于防范风险。第三，使风险负担的确定清楚明了，有助于减少纠纷或便利纠纷的解决。占有这一客观行为作为标的物风险负担的标志容易识别，实践也证明采用交付主义能够减少因买卖合同中风险负担规则而提起的纠纷。
三、风险负担的具体适用
在合同法颁布之前，我国法律关于风险负担没有一个明确的标准。《合同法》正式确立了风险随交付转移的规则，《合同法》第142条规定，“标的物毁损。灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人负担；标的物交付之后，风险由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国合同法采用的交付主义是符合世界立法潮流的，具体理解交付主义。合同法在采纳因交付而转移风险的规则的同时，也规定了一些特殊的风险的移转规则。这表明我国《合同法》虽然借鉴了德国民法典关于交付移转风险的规则，但与德国民法典又不完全相同。风险的转移在具体适用中有以下情况:
（一）买卖合同一般形态下的风险划分
首先，交付在具体形式上又包括现实交付，简易交付，占有改定和指示交付，无论是哪种形式的交付其实质含义都是使买受人取得对标的物的直接或间接的占有。②
现实交付是最通常的情况，它是指动产物权的出让人将动产的占有实际的移转给受让人，由受让人实际的直接占有该动产，这种情况下的风险转移是容易判断的，但是实际生活中还有几种特殊的情况，要具体分析其风险的转移情况。
占有改定是指当事人约定在转移标的物所有权后，出卖人仍然占有标的物，使买受人取得标的物的间接占有，以代替标的物的交付。从合同法的角度来讲， 占有改定不具有公示的效果，但仍然可以导致风险的转移。因为风险的移转属于合同关系的范畴，因不可而发生的合同责任主要限于合同当事人之间，一般不涉①
② 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第346页。 王利明、崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社2004年版。
及第三人。
指示交付，是指标的物由第三人占有时，出卖人将对于第三人的标的物返还请求权让与买受人，以替代标的物的实际交付。通常是指出卖人向买受人开出或移交提单或仓单等。
简易交付则是指在买卖合同订立之前，买受人因其他原因已实际占有标的物，则买卖合同生效之时即为交付之时。因此，风险亦由此时随之转让给买受人。 其次，一个重要而又容易产生分歧的问题:交付是否包括转移所有权?交付仅指转移占有，而不管所有权是否随之移转，并不当然含有办理登记手续等因素。因此不仅动产买卖，而且不动产买卖均适用交付转移风险的规则。在实践中，权利登记与物之交付多非同时发生，当双方当事人进行不动产买卖时，若卖主先移转不动产占有，后办理不动产登记手续，或者先办理登记后交付的，风险均自移转不动产占有时移转于买方，而不是自办理完所有权登记手续时移转。具体不动产买卖有两种情况。一种当标的物已经交付但未移转所有权时，此时一旦交付标的物，该标的物的风险就转移给买受人。这在理论上没有疑问。另一种是当标的物的所有权已经移转但未实际交付时，如出卖人已办完房屋登记手续，但尚未交付该房屋，在此情况下风险应该由哪一方当事人承担?我认为，虽然此时房屋所有权已经转移给了买受人，但房屋没有现实的交付，根据风险负担的一般规则，仍然应由出卖人承担。但是如果双方已订有占有改定的协议，则占有改定代替了交付，应由所有人承担风险。即使双方没有订立占有该定的协议，如果在办理登记的过户手续之后，买受人将房屋仍然交给出卖人占有，可以认为买受人具有占有改定的意图，并应推定双方占有改定关系的成立。而德国民法在处理这一问题时规定（《德国民法典》第446条第二款）: 土地或者注册的船舶或者建造中的船舶的买受人，在交付前已在土地登记薄船舶登记或造船厂登记薄中登记为所有人的前款规定的效力自登记时生效。”有些学者据此认为风险负担随所有权转移。我认为这是缺乏审慎的推理和考察的。
再次，当事人对风险负担另有约定或法律另有规定的除外。合同法坚持合同自由原则，因此，当事人可对风险负担予以约定，若有约定自然依约定处理。这些约定与法律规定的交付时间地点相比可以提前或推后风险从出卖人转移到买受人的时间。买卖货物的风险移转应由当事人根据货物状况，运输方式和当事人所处的位置等综合因素确定任何国内法和国际公约都不可能制定出适用于所有情况的关于风险移转的标准，这就说明，在风险负担问题上应当充分尊重当事人的意思自治，关于风险负担的法律规定只能起到弥补当事人意思表示不明的作用。①
（二）特殊形态的买卖合同的风险负担
1、一方违约在先时标的物风险的负担
《合同法》第143条规定了买受人违约的情形，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。相反，《合同法》第148条规定了出卖人违约情形下的风险负担：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。可见，因为一方违约在先发生的风险，应由违约人承担。
2、需要运输时标的物风险的负担
《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的① 宁红丽等：《合同法分则中的风险负担制度研究》，《私法研究》第三卷，第471页。
物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。这就是说，运输合同虽然是出卖人负责订立，运输过程中的风险却由买受人承担。出卖人仅负责将标的物交付给第一承运人之前的风险，交付之后的风险即由买受人承担。事实上这里有两种情况：一是合同并没有规定出卖人有义务在某一特定地点交付标的物，此时出卖人将标的物交付给第一承运人以转交给买受人时，标的物风险则由买方承担；二是出卖人有义务在某一特定地点交付给承运人，此时标的物在特定地点交付给承运人时，风险方转移至买方，在此之前的风险仍应由出卖方承担。
3、路货买卖时标的物风险的负担
在实际的买卖活动中，出售正在运输途中的标的物时，由于在订立买卖合同时，标的物已经装在运输工具上，双方不可能在此时对其进行检验，买卖双方都可能不大清楚标的物是否有毁损或灭失的情况，如果标的物在运到目的地后发现损坏或灭失，往往很难判断这种损失究竟发生在运输过程中的哪个阶段，发生在订立合同前还是在订立合同后，因此就很难确定风险应当由谁承担。为此，《合同法》144条规定：出卖人出卖应由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。由此可看出，我国合同法对此的态度是自合同订立时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明由此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起风险就有买方承担。尽管如此，如果买方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种损失或损害由卖方负担。，即原则上以合同成立之时作为风险转移的时间。很显然我国合同法的规定是移植的《联合国国际货物销售合同公约》的规定将合同成立的时间作为风险的转移时间。
（三）特种买卖的风险负担
1、拍卖合同
拍卖有广义、狭义之分。广义的拍卖是指竞争买卖，即众多欲订约的人通过竞争与出卖人订立合同，购买物品，它包括狭义的拍卖和投标拍卖两种情况。狭义的拍卖，是指对物品的拍卖，即以公开竞价的方式，将标的物的所有权转移给最高应价者的买卖方式。这里仅就狭义的拍卖进行阐述。
拍卖一般须经拍卖的表示、应买的表示和卖定的表示三个程序。在拍卖过程中也有可能发生风险，但拍卖法对拍卖中的风险负担未作规定。那么，拍卖作为一种特殊形态是否可以适应交付主义？答案是否定的。这是因为，在拍卖中，拍卖标的物往往会发生两次交付，一次是由委托人移转给拍卖人，一次是由拍卖人移转给买受人。如果采用交付主义，不仅会使风险负担变动过于复杂，而且会使并不享有标的物实际权益的拍卖人在占有拍卖物期间承担风险责任，有悖于公平观念。因此，对于拍卖过程中的风险负担应采用所有人主义，即拍卖标的物的风险应随其所有权的转移而转移。当拍卖标的物在所有权转移给买受人之前所发生的意外风险责任应由委托人承担；转移给买受人后，则应由买受人承担。①
2、试用买卖
试用买卖是指当事人双方约定由买受人试验或检验标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖。它不同于一般买卖的特点是：出卖人在合同生效前已将标的物交付给买受人试验或检验；合同以买受人的认可为生效条件。此种情形下，标的物已交付，风险是否移转呢？我国合同法未明确规定，理论认为，此种买卖附条件，风险也应附条件，因此在买方认可前风险仍由出卖人负担。 ① 李伟：《关于拍卖的法律特征及当事人权责之探讨》，《现代法学》1998年第2期。
3、远程买卖
随着网络交易的普及，为了保护消费者利益，各国一般规定，消费者通过互联网正式订立服务合同之后，即使其接受所订购的商品，也可以在一个特定期间内撤回该合同。如果消费者在订立合同后对其约定的服务不再感兴趣，在一定期限内也有单方面解除合同的权利。例如，法国1988年7月6日的法律规定：“远程买受人有权在收到其订货后9天之内，将其购买的商品退还给出卖人并要求退还货款等。”欧盟的有关法律规定，“自接到货物之后7天之内，或服务协议签订之后7天之内，消费者有权行使反悔权，无偿退回商品。”
法律规定退货期或反悔期的原因在于：一方面，在普通购物中，消费者能够直接见到实物，但在网上购物时，只能根据网上提供的有关商品的信息来选购商品。由于网上购物既不能与售货者面对面谈判，又不能见到实物，极容易受到生产者在网上做出的各种广告的误导。多媒体形式的电子商务广告更符合客户的视听感受，虚假广告更容易达到以假乱真的效果。如果不允许消费者退货，很难防止欺诈。另一方面，充分保证交易双方的信息对称。消费者在实际获得实物以前，他并不能占有商品，因此无法了解商品的完整信息。而经营者则实际占有着商品，对商品信息有充分的了解。这对双方对商品信息的占有是不对称的。允许有一个合理的退货期间的目的就是使消费者充分了解商品的性能并最终做出是否购买的决定。由于法律规定了退货期和反悔期，使得通过网络订立的合同在合同解除规则方面有一定的变化，即赋予了消费者在一定期限内单方解除合同的权利。
由于远程买卖中的消费者在一定期限内的单方解除合同的权利，因此，标的物并没有完全实现交付，在法律上可以看作消费者代替出卖人占有商品，所以在此情况下，标的物的风险并没有发生移转，仍然由出卖人承担风险。
4、分期付款买卖
在分期付款买卖中，出卖人先交付作为标的物的动产或不动产，待买受人支付全部价款后，标的物的所有权才发生转移，标的物毁损灭失的风险自交付时起转移，而非自所有权移转时起由买受人承担。
分期付款买卖尽管为买卖合同的特殊类型，但也适用交付主义的一般规定。例如，《意大利民法典》第1523条规定：“在保留所有权的分期付款中，买受人自支付最后一期价金时起获得物的所有权，但是风险自物交付时起转移。”我国《合同法》对此未作出规定，但本人认为，有关分期付款买卖应当适应交付主义的一般规定。因为，自标的物交付后，买受人便以自己的意思，占有、使用、收益标的物，且为实质上所有人，并且，标的物之实质上的支配权亦因物之交付而由出卖人处转移到买受人处。如果由出卖人承担风险，则对其极不公平。因此，分期付款买卖中的风险负担应适用合同法关于买卖合同风险负担的一般规定。
四、结语
综上所述，买卖合同中的风险负担除了一些特殊的以外，均适用交付主义。通过本文，也希望合同的当事人们在订立合同时一定要小心谨慎，了解法律，把自己的合法想法在合同订立之初就表达出来，双方就可能发生的风险约定好处理方法。这样的话，即使后来发生了标的物的风险负担问题也会得到很好的解决，避免不必要的纠纷。
毕 业 论 文
题 目：论买卖合同标的物的风险负担 专 业： 指导老师： 学 生： 身份证号： 准考证号：
二〇一二年七月十六日
目 录
一、买卖合同中“风险”的界定 ........................................................................................... 2
（一）风险的内涵 ............................................................................................................... 2
（二）风险负担的法律后果 ............................................................................................... 2
二、风险负担的主要规则 ....................................................................................................... 3
（一）合同成立主义 ........................................................................................................... 3
（二）所有权主义 ............................................................................................................... 3
（三）交付主义 ................................................................................................................... 4
三、风险负担的具体适用 ....................................................................................................... 4
（一）买卖合同一般形态下的风险划分 ........................................................................... 4
（二）特殊形态的买卖合同的风险负担 ........................................................................... 5
（三）特种买卖的风险负担 ............................................................................................... 6
四、结语 ................................................................................................................................... 7
论买卖合同标的物的风险负担
【摘要】 买卖合同风险负担问题涉及双方当事人的根本利益,是货物买卖合同中的重要法律问题。在当今这个交易频繁的时代，签署协议即合同是必不可少的。那么在完成交易之前必然存在标的物的风险负担问题，那么风险如何分配?学界对此类相关法律规定的理解存在较大的争议和一定的偏差,导致了风险负担规则在实践运用中存在误解和不当之处。因此,本人运用比较、分析等方法,对风险负担的基本概念、立法规定以及具体适用等问题进行了研究探讨, 提出了个人的一些见解和风险负担的对策。
【关键词】 买卖合同 标的物 风险 风险负担
一、买卖合同中“风险”的界定
（一）风险的内涵
“风险”一词，英文是Risk，是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同意义上使用。在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包含因可归责于合同的一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括因不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。①
目前，普遍的法学学术界人士都关注于狭义的风险，即因不可归责于双方当事人的事由而导致的损失。认为风险具有以下几方面的含义：（1）风险是指合同项下标的物的毁损或灭失，所应承担的后果，它发生在合同订立之后。（2）风险的发生，不是由当事人一方或双方的故意或过失行为所造成的，当事人对标的物的毁损或灭失，在主观上并没有过错，客观上并没有实施损害行为。（3）导致合同标的物的毁损、灭失的意外事件（或不可抗力），是当事人所无法预见的，且是不可克服和避免的。（4）通常情况下，对于承担风险责任的当事人而言，不存在免责的可能性，尤其是不允许当事人以主观无过错为由提起免责抗辩。
买卖合同中标的物的风险是指狭义的风险即买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来承担。
（二）风险负担的法律后果
风险发生后，对双方当事人而言发生如下效力：
1、给付义务的免除。因不可归责于双方当事人的事由致标的物毁损灭失而履行不能的，债务人免除给付义务。
2、代价让与请求权
代价让与请求权，又称代偿请求权，指债务人因发生给付不能之同一原因，取得给付标的的代偿利益的，债权人对于债务人得请求其代偿利益的偿还权利。②在发生风险后，一方当事人给付义务免除，如果对方当事人（债权人）也免除了对待给付义务，其是否有代偿利益请求权？德国民法第333条第二项规定，他方请求债务标的物所得之代偿物的交付或代偿利益请求权之让与时，仍负对待给付之义务。如代偿或代偿请求权较债务标的物的价格为少时，其对待给付相应减少。所以，代偿利益请求权行使与否，由债权人自由决定，如其行使，则在代偿利益范围内，应为对待给付，如仅获一部分的利益，应按其比例减少对待给付。
3、对待给付返还请求权
债务人负担的给付因不可归责于双方当事人的事由为给付不能时，债务人的①
② 王利明、崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社2004年版。 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第594页。
债务消失，同时债权人的债务亦当然消灭。所以债权人未为对待给付的，必须为对待给付，已为对待给付后，因债务人所负担的给付发生不能，债权人的给付为无法律上的原因，可以基于目的消灭的不当得利请求权请求返还。如果债务人所负担的给付为不能后，债权人不知其为不能而为对待给付的，可基于非债清偿的不当得利请求权，请求返还。但如果债权人知道债务人给付不能而仍为对待给付的，不得请求返还。①
二、风险负担的主要规则
多年来，学者们就风险的转移推出了不少理论，归纳起来大致有三种，且三种理论都把风险的转移与买卖交易中得不同事件结合起来。即把风险同买卖合同的缔结相联系，或与买卖货物的所有权的转移相联系，或与货物的交付相联系。
（一）合同成立主义
十九世纪的法律大多采取风险随所有权的移转而移转的规则。1804年的《法国民法典》第1583条规定: “当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移到买方。”第1138条规定: “自物件应交付时起，即使尚未现实交付，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人承担。”据此法国民法典确定了风险从合同成立时转移于买方的规则。该规则主要适用于特定物的买卖。瑞士，西班牙及荷兰等也采纳了这一规则。
法国法之所以采纳风险从合同订立时转移于买方的规则，与法国民法就物权的变动采债权意思主义有密切关系。法国法在物权的变动模式方面，采取的是债权意思说，只要双方当事人意思表示一致，标的物的所有权即行转移，而标的物的风险也一并转移。从而使标的物毁损灭失的风险与标的物的所有权转移相关联。②依法国法，双方当事人达成合意，标的物所有权即当然发生移转，其之所以规定标的物的毁损灭失的风险从合同订立时起移转于买方，与其意思主义的物权变动模式是相吻合的，实质上仍然是由所有权人承担标的物上的意外风险，其风险分配模式在分类上应当属于所有人主义。
显然这一模式存在着明显的缺陷:合同成立之后，在出卖人实际交付货物之前，标的物始终处于出卖人的占有之下，出卖人在一定程度上能够控制标的物。在标的物遭受不可归责于当事人的事由所产生的毁损灭失方面买方难以举证，而且对于出卖人仍然占有标的物，对标的物享有一定的利益的情况下，却不承担任何风险，这显然与权利义务一致性原理相冲突。
（二）所有权主义
所有权主义是指标的物风险转移的时间应当于所有权转移的时间一致。这一原则最早为罗马法采用。英国法以及曾经受其影响的美国法也采用此原则。
风险随所有权转移使风险的转移与交付发生一定程度的分离。因为字现实生活中，当事人可能交付了标的物，但并没有发生所有权的移转，或者移转了所有权之后并没有实际交付。这一理论的确主要依据是所有权是最完整的物权，只有所有权人才是该物的最终受益人。按照权利义务对等原则，谁有权享受物的权利和利益，谁就应该承担相应的责任和风险。同时转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，从根本上说，风险和利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的。③所有权主义的固有缺陷表现在标的物的①
②
③ 刘宗胜：《也论买卖合同中的风险负担》，《云南大学学报法学版》2002年第15卷第2期。 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第334页 。 孙美兰：《论国际货物买卖中货物损失风险的转移》，《民商法论丛》第八卷，第659页。
实际控制与风险负担的分离，这对于风险的有效防范不利，同时也加重了所有权人的负担。
（三）交付主义
交付主义是指把风险与所有权的转移区分开来，以物的实际交付时间作为标的物的风险转移的确定标志，无论标的物的所有权是否转移。均由标的物的实际占有者承担风险，交付是指权利人将自己占有的物或所有权凭证移转给他人占有的行为。交付主义最早为德国民法典所采用，美国也采用交付转移风险的原则。美国法在历史上曾采用所有权主义原则，在《统一商法典》的起草过程中，起草人经过讨论，认为交付主义比所有权主义更为优越，因而改采纳交付主义。由于实行所有权主义向交付主义的转化，交付的概念不仅对于法官而言，而且对于当
①事人而言也容易判断，这就极大的减少了有关风险负担的纠纷。
从我国的实际情况看，与合同成立主义和所有权主义两种风险负担规则相比，在买卖合同中，选择交付主义具有以下优点:
第一:保持风险负担与利益享有之间的一致性。享受利益者承担风险为正义理念之要求。即利益之所在危险之所在的原则。买卖标的物必须先置于一个人的事实管理之下，他才有可能对之为使用收益，因此使对标的物有事实上的管领力的当事人承担风险为妥当。第二，形成控制风险的有效激励。只有当标的物已置于某人的事实管领下，他才有可能对物上发生的一切风险进行必要的防范。以免发生损害。也就是说管领者更有利于防范风险。第三，使风险负担的确定清楚明了，有助于减少纠纷或便利纠纷的解决。占有这一客观行为作为标的物风险负担的标志容易识别，实践也证明采用交付主义能够减少因买卖合同中风险负担规则而提起的纠纷。
三、风险负担的具体适用
在合同法颁布之前，我国法律关于风险负担没有一个明确的标准。《合同法》正式确立了风险随交付转移的规则，《合同法》第142条规定，“标的物毁损。灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人负担；标的物交付之后，风险由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国合同法采用的交付主义是符合世界立法潮流的，具体理解交付主义。合同法在采纳因交付而转移风险的规则的同时，也规定了一些特殊的风险的移转规则。这表明我国《合同法》虽然借鉴了德国民法典关于交付移转风险的规则，但与德国民法典又不完全相同。风险的转移在具体适用中有以下情况:
（一）买卖合同一般形态下的风险划分
首先，交付在具体形式上又包括现实交付，简易交付，占有改定和指示交付，无论是哪种形式的交付其实质含义都是使买受人取得对标的物的直接或间接的占有。②
现实交付是最通常的情况，它是指动产物权的出让人将动产的占有实际的移转给受让人，由受让人实际的直接占有该动产，这种情况下的风险转移是容易判断的，但是实际生活中还有几种特殊的情况，要具体分析其风险的转移情况。
占有改定是指当事人约定在转移标的物所有权后，出卖人仍然占有标的物，使买受人取得标的物的间接占有，以代替标的物的交付。从合同法的角度来讲， 占有改定不具有公示的效果，但仍然可以导致风险的转移。因为风险的移转属于合同关系的范畴，因不可而发生的合同责任主要限于合同当事人之间，一般不涉①
② 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第346页。 王利明、崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社2004年版。
实际控制与风险负担的分离，这对于风险的有效防范不利，同时也加重了所有权人的负担。
（三）交付主义
交付主义是指把风险与所有权的转移区分开来，以物的实际交付时间作为标的物的风险转移的确定标志，无论标的物的所有权是否转移。均由标的物的实际占有者承担风险，交付是指权利人将自己占有的物或所有权凭证移转给他人占有的行为。交付主义最早为德国民法典所采用，美国也采用交付转移风险的原则。美国法在历史上曾采用所有权主义原则，在《统一商法典》的起草过程中，起草人经过讨论，认为交付主义比所有权主义更为优越，因而改采纳交付主义。由于实行所有权主义向交付主义的转化，交付的概念不仅对于法官而言，而且对于当
①事人而言也容易判断，这就极大的减少了有关风险负担的纠纷。
从我国的实际情况看，与合同成立主义和所有权主义两种风险负担规则相比，在买卖合同中，选择交付主义具有以下优点:
第一:保持风险负担与利益享有之间的一致性。享受利益者承担风险为正义理念之要求。即利益之所在危险之所在的原则。买卖标的物必须先置于一个人的事实管理之下，他才有可能对之为使用收益，因此使对标的物有事实上的管领力的当事人承担风险为妥当。第二，形成控制风险的有效激励。只有当标的物已置于某人的事实管领下，他才有可能对物上发生的一切风险进行必要的防范。以免发生损害。也就是说管领者更有利于防范风险。第三，使风险负担的确定清楚明了，有助于减少纠纷或便利纠纷的解决。占有这一客观行为作为标的物风险负担的标志容易识别，实践也证明采用交付主义能够减少因买卖合同中风险负担规则而提起的纠纷。
三、风险负担的具体适用
在合同法颁布之前，我国法律关于风险负担没有一个明确的标准。《合同法》正式确立了风险随交付转移的规则，《合同法》第142条规定，“标的物毁损。灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人负担；标的物交付之后，风险由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国合同法采用的交付主义是符合世界立法潮流的，具体理解交付主义。合同法在采纳因交付而转移风险的规则的同时，也规定了一些特殊的风险的移转规则。这表明我国《合同法》虽然借鉴了德国民法典关于交付移转风险的规则，但与德国民法典又不完全相同。风险的转移在具体适用中有以下情况:
（一）买卖合同一般形态下的风险划分
首先，交付在具体形式上又包括现实交付，简易交付，占有改定和指示交付，无论是哪种形式的交付其实质含义都是使买受人取得对标的物的直接或间接的占有。②
现实交付是最通常的情况，它是指动产物权的出让人将动产的占有实际的移转给受让人，由受让人实际的直接占有该动产，这种情况下的风险转移是容易判断的，但是实际生活中还有几种特殊的情况，要具体分析其风险的转移情况。
占有改定是指当事人约定在转移标的物所有权后，出卖人仍然占有标的物，使买受人取得标的物的间接占有，以代替标的物的交付。从合同法的角度来讲， 占有改定不具有公示的效果，但仍然可以导致风险的转移。因为风险的移转属于合同关系的范畴，因不可而发生的合同责任主要限于合同当事人之间，一般不涉①
② 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第346页。 王利明、崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社2004年版。
及第三人。
指示交付，是指标的物由第三人占有时，出卖人将对于第三人的标的物返还请求权让与买受人，以替代标的物的实际交付。通常是指出卖人向买受人开出或移交提单或仓单等。
简易交付则是指在买卖合同订立之前，买受人因其他原因已实际占有标的物，则买卖合同生效之时即为交付之时。因此，风险亦由此时随之转让给买受人。 其次，一个重要而又容易产生分歧的问题:交付是否包括转移所有权?交付仅指转移占有，而不管所有权是否随之移转，并不当然含有办理登记手续等因素。因此不仅动产买卖，而且不动产买卖均适用交付转移风险的规则。在实践中，权利登记与物之交付多非同时发生，当双方当事人进行不动产买卖时，若卖主先移转不动产占有，后办理不动产登记手续，或者先办理登记后交付的，风险均自移转不动产占有时移转于买方，而不是自办理完所有权登记手续时移转。具体不动产买卖有两种情况。一种当标的物已经交付但未移转所有权时，此时一旦交付标的物，该标的物的风险就转移给买受人。这在理论上没有疑问。另一种是当标的物的所有权已经移转但未实际交付时，如出卖人已办完房屋登记手续，但尚未交付该房屋，在此情况下风险应该由哪一方当事人承担?我认为，虽然此时房屋所有权已经转移给了买受人，但房屋没有现实的交付，根据风险负担的一般规则，仍然应由出卖人承担。但是如果双方已订有占有改定的协议，则占有改定代替了交付，应由所有人承担风险。即使双方没有订立占有该定的协议，如果在办理登记的过户手续之后，买受人将房屋仍然交给出卖人占有，可以认为买受人具有占有改定的意图，并应推定双方占有改定关系的成立。而德国民法在处理这一问题时规定（《德国民法典》第446条第二款）: 土地或者注册的船舶或者建造中的船舶的买受人，在交付前已在土地登记薄船舶登记或造船厂登记薄中登记为所有人的前款规定的效力自登记时生效。”有些学者据此认为风险负担随所有权转移。我认为这是缺乏审慎的推理和考察的。
再次，当事人对风险负担另有约定或法律另有规定的除外。合同法坚持合同自由原则，因此，当事人可对风险负担予以约定，若有约定自然依约定处理。这些约定与法律规定的交付时间地点相比可以提前或推后风险从出卖人转移到买受人的时间。买卖货物的风险移转应由当事人根据货物状况，运输方式和当事人所处的位置等综合因素确定任何国内法和国际公约都不可能制定出适用于所有情况的关于风险移转的标准，这就说明，在风险负担问题上应当充分尊重当事人的意思自治，关于风险负担的法律规定只能起到弥补当事人意思表示不明的作用。①
（二）特殊形态的买卖合同的风险负担
1、一方违约在先时标的物风险的负担
《合同法》第143条规定了买受人违约的情形，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。相反，《合同法》第148条规定了出卖人违约情形下的风险负担：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。可见，因为一方违约在先发生的风险，应由违约人承担。
2、需要运输时标的物风险的负担
《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的① 宁红丽等：《合同法分则中的风险负担制度研究》，《私法研究》第三卷，第471页。
物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。这就是说，运输合同虽然是出卖人负责订立，运输过程中的风险却由买受人承担。出卖人仅负责将标的物交付给第一承运人之前的风险，交付之后的风险即由买受人承担。事实上这里有两种情况：一是合同并没有规定出卖人有义务在某一特定地点交付标的物，此时出卖人将标的物交付给第一承运人以转交给买受人时，标的物风险则由买方承担；二是出卖人有义务在某一特定地点交付给承运人，此时标的物在特定地点交付给承运人时，风险方转移至买方，在此之前的风险仍应由出卖方承担。
3、路货买卖时标的物风险的负担
在实际的买卖活动中，出售正在运输途中的标的物时，由于在订立买卖合同时，标的物已经装在运输工具上，双方不可能在此时对其进行检验，买卖双方都可能不大清楚标的物是否有毁损或灭失的情况，如果标的物在运到目的地后发现损坏或灭失，往往很难判断这种损失究竟发生在运输过程中的哪个阶段，发生在订立合同前还是在订立合同后，因此就很难确定风险应当由谁承担。为此，《合同法》144条规定：出卖人出卖应由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。由此可看出，我国合同法对此的态度是自合同订立时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明由此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起风险就有买方承担。尽管如此，如果买方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种损失或损害由卖方负担。，即原则上以合同成立之时作为风险转移的时间。很显然我国合同法的规定是移植的《联合国国际货物销售合同公约》的规定将合同成立的时间作为风险的转移时间。
（三）特种买卖的风险负担
1、拍卖合同
拍卖有广义、狭义之分。广义的拍卖是指竞争买卖，即众多欲订约的人通过竞争与出卖人订立合同，购买物品，它包括狭义的拍卖和投标拍卖两种情况。狭义的拍卖，是指对物品的拍卖，即以公开竞价的方式，将标的物的所有权转移给最高应价者的买卖方式。这里仅就狭义的拍卖进行阐述。
拍卖一般须经拍卖的表示、应买的表示和卖定的表示三个程序。在拍卖过程中也有可能发生风险，但拍卖法对拍卖中的风险负担未作规定。那么，拍卖作为一种特殊形态是否可以适应交付主义？答案是否定的。这是因为，在拍卖中，拍卖标的物往往会发生两次交付，一次是由委托人移转给拍卖人，一次是由拍卖人移转给买受人。如果采用交付主义，不仅会使风险负担变动过于复杂，而且会使并不享有标的物实际权益的拍卖人在占有拍卖物期间承担风险责任，有悖于公平观念。因此，对于拍卖过程中的风险负担应采用所有人主义，即拍卖标的物的风险应随其所有权的转移而转移。当拍卖标的物在所有权转移给买受人之前所发生的意外风险责任应由委托人承担；转移给买受人后，则应由买受人承担。①
2、试用买卖
试用买卖是指当事人双方约定由买受人试验或检验标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖。它不同于一般买卖的特点是：出卖人在合同生效前已将标的物交付给买受人试验或检验；合同以买受人的认可为生效条件。此种情形下，标的物已交付，风险是否移转呢？我国合同法未明确规定，理论认为，此种买卖附条件，风险也应附条件，因此在买方认可前风险仍由出卖人负担。 ① 李伟：《关于拍卖的法律特征及当事人权责之探讨》，《现代法学》1998年第2期。
3、远程买卖
随着网络交易的普及，为了保护消费者利益，各国一般规定，消费者通过互联网正式订立服务合同之后，即使其接受所订购的商品，也可以在一个特定期间内撤回该合同。如果消费者在订立合同后对其约定的服务不再感兴趣，在一定期限内也有单方面解除合同的权利。例如，法国1988年7月6日的法律规定：“远程买受人有权在收到其订货后9天之内，将其购买的商品退还给出卖人并要求退还货款等。”欧盟的有关法律规定，“自接到货物之后7天之内，或服务协议签订之后7天之内，消费者有权行使反悔权，无偿退回商品。”
法律规定退货期或反悔期的原因在于：一方面，在普通购物中，消费者能够直接见到实物，但在网上购物时，只能根据网上提供的有关商品的信息来选购商品。由于网上购物既不能与售货者面对面谈判，又不能见到实物，极容易受到生产者在网上做出的各种广告的误导。多媒体形式的电子商务广告更符合客户的视听感受，虚假广告更容易达到以假乱真的效果。如果不允许消费者退货，很难防止欺诈。另一方面，充分保证交易双方的信息对称。消费者在实际获得实物以前，他并不能占有商品，因此无法了解商品的完整信息。而经营者则实际占有着商品，对商品信息有充分的了解。这对双方对商品信息的占有是不对称的。允许有一个合理的退货期间的目的就是使消费者充分了解商品的性能并最终做出是否购买的决定。由于法律规定了退货期和反悔期，使得通过网络订立的合同在合同解除规则方面有一定的变化，即赋予了消费者在一定期限内单方解除合同的权利。
由于远程买卖中的消费者在一定期限内的单方解除合同的权利，因此，标的物并没有完全实现交付，在法律上可以看作消费者代替出卖人占有商品，所以在此情况下，标的物的风险并没有发生移转，仍然由出卖人承担风险。
4、分期付款买卖
在分期付款买卖中，出卖人先交付作为标的物的动产或不动产，待买受人支付全部价款后，标的物的所有权才发生转移，标的物毁损灭失的风险自交付时起转移，而非自所有权移转时起由买受人承担。
分期付款买卖尽管为买卖合同的特殊类型，但也适用交付主义的一般规定。例如，《意大利民法典》第1523条规定：“在保留所有权的分期付款中，买受人自支付最后一期价金时起获得物的所有权，但是风险自物交付时起转移。”我国《合同法》对此未作出规定，但本人认为，有关分期付款买卖应当适应交付主义的一般规定。因为，自标的物交付后，买受人便以自己的意思，占有、使用、收益标的物，且为实质上所有人，并且，标的物之实质上的支配权亦因物之交付而由出卖人处转移到买受人处。如果由出卖人承担风险，则对其极不公平。因此，分期付款买卖中的风险负担应适用合同法关于买卖合同风险负担的一般规定。
四、结语
综上所述，买卖合同中的风险负担除了一些特殊的以外，均适用交付主义。通过本文，也希望合同的当事人们在订立合同时一定要小心谨慎，了解法律，把自己的合法想法在合同订立之初就表达出来，双方就可能发生的风险约定好处理方法。这样的话，即使后来发生了标的物的风险负担问题也会得到很好的解决，避免不必要的纠纷。