一级建造师法规

一级建造师法规.txt26选择自信，就是选择豁达坦然，就是选择在名利面前岿然不动，就是选择在势力面前昂首挺胸，撑开自信的帆破流向前，展示搏击的风采。 本文由cyjsjtyxgs贡献

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1Z301000 建设工程法律制度 1Z301010 建造师管理制度 注册建造师, 是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书(以下简称资格 证书),并按照本规定注册,取得中华人民共和国注册建造师注册执业证书(以下简称注册证书)和执 业印章,担任施工单位项目负责人及从事相关活动的专业技术人员. [重点解析] 此处注意掌握作为注册建造师的两个必要的证件:资格证书,注册证书.如果只有资格证书而 没有经过注册,也就是没有注册证书的,不能称为注册建造师. 未取得注册证书和执业印章的,不得担任大中型建设工程项目的施工单位项目负责人,不得以 注册建造师的名义从事相关活动. [重点解析] 此处注意掌握两个点: 1. . [重点解析] 延续注册的时间要求.

3.变更注册 在注册有效期内,注册建造师变更执业单位,应当与原聘用单位解除劳动关系,并按照规定办 理变更注册手续,变更注册后仍延续原注册有效期. [重点解析] 变更注册的前提条件. 4.增项注册 (二)受理 (三)不予注册的情形 申请人有下列情形之一的,不予注册: (1)不具有完全民事行为能力的; (2)申请在两个或者两个以上单位注册的; (3)未达到注册建造师继续教育要求的; (4)受到刑事处罚,刑事处罚尚未执行完毕的; (5)因执业活动受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满 5 年的; (6)因前项规定以外的原因受到刑事处罚,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满 3 年的; (7)被吊销注册证书,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满 2 年的; (8)在申请注册之日前 3 年内担任项目经理期间,所负责项目发生过重大质量和安全事故的; (9)申请人的聘用单位不符合注册单位要求的; (10)年龄超过 65 周岁的; (11)法律,法规规定不予注册的其他情形. 此处需要注意以下几点: 1.正确理解完全民事行为能力的含义. 2.对这里出现的数据要引起重视. 3.注意第 4,5,6 条中的处罚是理 一,执业范围 (一)原则性规定 建造师经注册后,有权以建造师名义担任建设工程项目施工的项目经理及从事其他施 工活动的管理.根据《建造师执业资格制度暂行规定》 ,建造师的执业范围包括: (1)担任建设工程项目施工的项目经理. (2)从事其他施工活动的管理工作. (3)法律,行政法规或国务院建设行政主管部门规定的其他业务. 建造师分为一级建造师(Constructor)和二级建造师(Associate Constructor). 按照建设部颁布的 《建 筑业企业资质等级标准》 ,一级建造师可以担任特级,一级建筑业企业资质的建设工程项目施工的 项目经理;二级建造师可以担任二级及以下建筑业企业资质的建设工程项目施工的项目经理. [重点解析] 1.建造师的执业范围一共只有三条,其中最重要的一条是签署质量合格的文件上,必须有注册建造师的签字盖章. 《注册建造师管理规定》第 21 条同时指出,注册建造师的具体执业范围按照《注册建造师执 业工程规模标准》执行. [重点解析] 对岗位的规定中,重点掌握第一句话,即良行为记人其信用 档案. 注册建造师信用档案信息按照有关规定向社会公示,公众有权查阅. [重点解析] 关于建造师信用档案管理的内容我们应该认真对待.这是建设部推进建造师制度的一项重要举 措,且与建造师执业密切相关. 1Z301020 法律体系和法的形式 广义上的法律不局限于全国人大及其常委会制定的规范性文件. 还包括行政法规, 地方性法规, 部门规章等.不同法律的效力是不同的,掌握其相对效力的高低将有助于正确选择适用的法律. [重点解析] 此处需要了解广义的法律的含义. 1Z301021 掌握法律体系 [重点解析] 此部分内容过于法律化,对于建造师而言能做到区分出不同的法律所规范的内容就行了.建造 师考试不同于司法考试,不会在这样的法理知识上深度挖掘的. 1Z301022 掌握法的形式

法的形式,实质是法的效力等级问题.根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法 法》(下称《立法法》)及有关规定,我国法的形式主要包括: 一,宪法 二,法律 广义上的法律,泛指《立法法》调整的各类法的规范性文件;狭义上的法律,仅指全国人大及 其常委会制定的规范性文件.在这里,我们仅指狭义上的法律.法律的效力低于宪法,但高于其他 的法. 按照法律制定的机关及调整的对象和范围不同,法律可分为基本法律和一般法律. 基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的,规定和调整国家和社会生活中某一方面带有基 本性和全面性的社会关系的法律/考易网/,如《民法通则》《合同法》《刑法》和《民事诉讼法》 , , 等. 一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定或修改的,规定和调整除由基本法律调整以外 的,涉及国家和社会生活某一方面的关系的法律,如《建筑法》《招标投标法》《安全生产法》和 , , 《仲裁法》等. [重点解析] 此处主要是区分广义的法律和狭义的法律.对于法律进一步细分为基本法律和一般法律,稍作 了解就行了. 三,行政法规 行政法规是最高国家行政机关即国务院制定的规范性文件,如《建设工程质量管理条例》《建 , 设工程勘察设计管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《安全生产许可证条例》和《建设项目 , , 环境保护管理条例》等.行政法规的效力低于宪法和法律. [重点解析] 行政法规相对于法律的效力是经常考查的内容,需要重视. 四,地方性法规 地方性法规是指省,自治区,直辖市以及省,自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较 大的市的人民代表大会及其常委会,在其法定权限内制定的法律规范性文件,如《黑龙江省建筑市 场管理条例》《内蒙古自治区建筑市场管理条例》《jC 京市招标投标条例》《深圳经济特区建设工 ,

, , 程施工招标投标条例》等.地方性法规只在本辖区内有效,其效力低于法律和行政法规. [重点解析] 地方性法规相对于法律和行政法规的效力也需要掌握. 五,行政规章 行政规章是由国家行政机关指定的法律规范性文件,包括部门规章和地方政府规章. 部门规章是由国务院各部,委制定的法律规范性文件,如《工程建设项目施工招标投标办法》 (2003 年 3 月 8 日国家发改委等 7 部委 30 号令), 《评标委员会和评标方法暂行规定》(2001 年 7 月 5 日国家发改委等?部委第 12 号令), 《建筑业企业资质管理规定》 (2001 年 4 月 18 日建设部第 87 号令)

等.部门规章的效力低于法律,行政法规. ,低于同级或上级地方性法规. 《中华人民共和国立法法》第 85 条规定:地方性法规,规章之间不一致时,由有关机关依照 下列规定的权限作出裁决: (1)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决; (2)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出 意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适 用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决; (3)部门规章之间,部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决. [重点解析] 《立法法》第 85 条显然是适合出题的知识点,需要重点掌握. 六,最高人民法院司法解释规范性文件 七,国际条约 转自:育路一级建造师考试网 1Z301030 民法 1Z301031 掌握民事法律关系 民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系,包括人身关系和财产关系. 民事法律关系包括主体,客体和内容三个要素.这三个要素统一存在于某一个特定的法律关系 之中,其中的任何一个要素要是发生了变化,就必然导致这个特定的法律关系发生变化. [重点解析] 民事法律关系包含的三个要素需要掌握,即主体,客体,内容.对其具体含义也需要很好地理 解. 一,民事法律关系主体 民事法律关系主体(简称民事主体),是指民事法律关系中享受权利,承担义务的当事人和参与 者,包括自然人,法人和其他组织. (一)自然人 自然人不仅包括公民,还包括外国人和无国籍人.他们都可以成为民事法律关系的主体. 我国《宪法》规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民.不具有中华人 民共和国国籍的人不是我国的公民,但是依然属于自然人的范畴.

自然人作为民事主体的一种,能否通过自己的行为取得民事权利,承担民事义务,取决于其是 否具有民事行为能力.所谓民事行为能力,是指民事主体通

过自己的行为取得民事权利,承担民事 义务的资格.民事行为能力分为完全民事行为能力,限制民事行为能力和无民事行为能力三种: [重点解析] 民事行为能力的三种情形是非常重要的内容,需要深入理解. 1.完全民事行为能力 《民法通则》第 11 条规定: 精神病人是无民事行为能力人,由他 的法定代理人代理民事活动. 法律关系客体,是指民事法律关系之间权利和义务所指向的对象.因为法律关系的建立总 是为了保护某种利益,获得某种利益或转移,分配某种利益,因此,任何外在的客体,一旦它承载 了某种利益价值,就可能成为法律关系客体. 三,民事法律关系内容 民事法律关系内容,是指法律关系主体之间基于民事法律关系客体所形成的民事权利和民事义 务 转自:育路一级建造师考试网 1Z301032 掌握民事法律行为的成立要件 一,民事法律行为的概念 所谓民事法律行为,是指公民或者法人设立,变更,终止民事权利和民事义务的合法行为. 民事法律行为不同于民事行为.民事行为指民事主体以发生一定的法律后果为目的而进行的行 为.民事行为如果符合法律规定的有效条件,就发生法律效力,构成民事法律行为;如果不具备法 律规定的生效条件,将自始不发生法律效力,也即不能转化为民事法律行为. 二,民事法律行为的分类 民事法律行为有多种分类方法,这里仅介绍两种常见的分类.

(一)单方法律行为和双方法律行为 (二)要式法律行为和不要式法律行为 根据民事法律行为的成立是否必须采用特定形式,民事法律行为可分为以下两种: 1.要式法律行为 要式法律行为指法律规定应当采用特定形式的民事法律行为. 《民法通则》第 56 条规定: 民事法律行为的要件 根据《民法通则》第 55 条,第 56 条的规定,民事法律行为应当具备下列条件: (一)行为人具有相应的民事权利能力和民事行为能力 [重点解析] 此部分内容可以结合《合同法》中关于不想偿还李四的债务.这就属于我们这里所说的3.无因管理 无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行 为.无因管理发生后,管理人依法有权要求受益人偿付因其实施无因管理而支付的必要费用.这种 由于无因管理而产生的债,称为无因管理之债. [重点解析] 1.通俗一点讲,无因管理类似于明创造.根据《著作权法》及 其实施细则的规定,发明创造包括发明,实用新型和外观设计. 1.发明,是指对产品,方法或者其改进所提出的新的技术方案. 2.实用新型,是指对产品的形状,构造或者其结合所提出的适于使用的新的技术方案. 3.外观设计,是指对产品的形状,图案或者其结合以及色彩与形状,图案的结合所作出的富 有美感并适于工业应用的新设计. 发明专利权的期限是 20 年,实用新型和外观设计专利权的期限是 10 年,均自申请日起计算. 专利权期限届满后,专利权终止. [重点解析] 专利权的客体曾经出现在试题之中,我们就不能轻视.这里我们需要掌握: 1.专利权的客体包括:发明,实用新型,外观设计.至于其具体的含义以及如何申请等都不 需考虑. 2.此处的数据需要掌握. (三)专利权的侵权及保护 根据《著作权法》及其实施细则的有关规定,专利权的侵权行为主要表现为: (1)未经专利权人许可,实施其专利;

(2)假冒他人专利; (3)以非专利产品冒充专利产品; (4)侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和其他相关合法权益. 发生专利权侵权行为的,行为人应当依法承担相应的民事责任,行政责任或刑事责任. [重点解析] 此处一般性理解一下即可,不需要记忆. 四,商标权 根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第 3 条第 1 款的规定,经商标局核准注 册的商标为注册商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护. 根据《商标法》的规定,注册商标的有效期为 10 年,自核准注册之日起计算.注册有效期满, 需要继续使用的,应当依法办理续展注册.注册商标可以转让,转让人和受让人应当签订转让协议 并共同向商标局提出申请. 商标注册人可以通过签订商标使用许可合同, 许可他人使用其注册商标, 但许可人和被许可人应当履行法律规定的相应义务. 根据《商标法》第 52 条的规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权: (1)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商 标的; (2)销售侵犯注册商标专用权的商品的; (3)伪造,擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造,擅自制造的注册商标标识的; (4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的; (5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的. 发生侵犯注册商标专用权的,行为人应当依法承担相应的民事责任,行政责任或刑事责任. [重点解析] 1.数据需要掌握. 转自:育路一级建造师考试网 三,诉讼时效期间的起算 《民法通则》第 137 条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算. [重点解析

] 书中的具体起算规定要掌握.

四,诉讼时效中止和中断 (一)诉讼时效中止 《民法通则》第 139 条规定,在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能 行使请求权的,诉讼时效中止.从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算. 根据上述规定,诉讼时效中止,应当同时满足以下两个条件: 1.权利人由于不可抗力或者其他障碍,不能行使请求权 其中,不可抗力是指不能预见,不能避免并不能克服的客观情况;其他障碍,根据最高人民法 院《关于贯彻执行实践中,债权人直接向债务人主张权利,是诉讼时效中断最常见的情形.但是,权利人应当注 意保全有关证据. 根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》的有关规 定,债权人除了向债务人本人直接主张权利以外,向债务保证人,债务人的代理人或

者财产代管人 主张权利的,也可导致诉讼时效中断. 3.债务人同意履行义务 债务人通过一定的方式向债权人表示同意履行债务,将使当事人之间的债权债务关系变得明 确,因此也将产生诉讼时效中断的法律后果.如果债务人没有直接表示同意履行债务,但是明确承 认了债务的存在,或者同意分期履行债务等,均可发生诉讼时效中断. [重点解析] 1.诉讼时效的中断有三个条件:(1)当事人提起诉讼;(2)当事人一方提出要求;(3)当事人同意 履行义务.三个条件只要存在一个就可以导致诉讼时效的中断. 2.诉讼时效中止与诉讼时效中断的区别: (1)引起诉讼时效的中止的事件发生的时间必须处于诉讼时效期间的最后六个月,而诉讼时效的 中断则只要处于诉讼时效期间就可以. (2)诉讼时效中止后,其前面经过的时间依然有效,计算后面的诉讼时效期间的时间要将前面的 时间减去.诉讼时效中断后,其前面经过的时间统归无效,计算后面的诉讼时效期间的时间时从零 开始. 1Z301040 建筑法 1Z301041 掌握施工许可制度 一,施工许可制度的概念 施工许可制度,是指由国家授权有关建设行政主管部门,在建筑工程施工前,依建设单位申请, 对该项工程是否符合法定的开工条件进行审查,对符合条件的工程发给施工许可证,允许建设单位 开工建设的制度. 二,建设单位申请领取施工许可证应具备的法定条件 《建筑法》第 7 条规定, 可管理办法》的规定能做到了解即可. 7.建设资金已经落实 建筑活动需要较多的资金投入,建设单位在建筑工程施工过程中必须拥有足够的建设资金.根 据本条规定,申请领取施工许可证时必须有已经落实的建设资金,这是预防拖欠工程款,保证施工 顺利进行的基本经济保障.对此, 《建筑工程施工许可管理办法》第 4 条进一步具体规定为: (1)建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的 50%,建设工期超过一年的, 到位资金原则上不得少于工程合同价的 30%; (2)建设单位应当提供银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三 方担保. [重点解析] 此处的数据看起来比较适合出题,但是其出处依然是《建筑工程施工许可管理办法》 ,而并非 出自适合各个专业的法律,法规,看起来出现的可能性并不大. 8.法律,行政法规规定的其他条件

例如,根据《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》),对于按规定需要进行消防设计 的建筑工程,建设单位应当将其消防设计图纸报送公安消防机构审核;未经审核或者经审核不合格 的,建设行政主管部门不得发给施工许可证,建设单位不得施工. 转自:育路一级建造师考试网 三,不需要申请施工许可证的工程类型 并不是所有的工程在开工前都需要办理施工许可证,有五类工程不需要办理: [重点解析] 这五类不需要申请施工许可证的工程需要掌握. 1.国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程 2.按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程 3.抢险救灾工程 4.临时性建筑 5.军用房屋建筑 四,施工许可证或开工报告的管理 1.施工许可证废止的条件 《建筑法》第 9 条规定: 可证,就是由于中止 施工的时间比较长,很多情况都在发生变化,需要看一看当初申请施工许可证的条件如今是否还具 备. 3.重新办理开工报告的条件 对于需要领取开工报告的工程, 《建筑法》第 11 条规定: 取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围 内从事建筑活动. 承包的方式能做到理解即可.因为总体上看,这部分内容更适合在《项目管理》 这门课中命题,而不是在《法规》这门课中命题. 三,禁止将建设工程肢解发包和指定采购 (一)禁止发包单位将建设工程肢解发包 根据《建设工程质量管理条例》第 78 条规定, 义承揽工程. 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第 15 条规定: 项目,然后将每一个小的项目分别分包.表面看,对于任何一个小的 项目都是分包,但是,总体看承包单位已经将所有的项目都交给别人了,属于转包.这种变相的转 包也是不允许的. 转自:育路一级建造师考试网 1Z301046 掌握工程分包制度 分包,是指总承包单位将其所承包的工程中的部分工程发包给其他承包单位完成的活动. 一,分包商不可以超越其资质许可范围去承揽分包工程 《建筑法》第 29 条规定, 包单位已经作出选择的基础上进 行确认,而指定则是首先由建设单位作出选择.在国际工程市场中,可以存在指定分包商,例如 《FIDIC 施工合同条件》中就有指定分包商.但是,直接指定分包商在国内是违法的. 《房屋建筑和 市政基础设施工程施工分包管理办法》 7 条明确规定: 第 ,犯罪主体,犯罪的主观方面,刑罚. 注意,重大责任事故罪是自然人(员工)犯罪;而重大劳动安全事故罪和工程重大安全事故罪是单 位犯罪,但不处罚单位,而是处罚直接责任人.转自:育路一级建造师考试网 建设单位的法律责任:根据《建设项目环境保护管理条例》第 26-28 条:第 26 条:违反本条例规 定,试生产建设项目配套建设的环境保护设施未与主体工程同时投入试运行的,由审批该建设项目 环境影响报告书,环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令限期改正;逾 期不改正的,责令停止试生产,可以处5万元以下的罚款. (违反三同时) 第 27 条 违反本条例规定,建设项目投入试生产超过3个月,建设单位未申请环境保护设施竣工 验收的,由审批该建设项目环境影响报告书,环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政 主管部门责令限期办理环境保护设施竣工验收手续;逾期未办理的,责令停止试生产,可以处5万 元以下的罚款. (为申请验收) 第 28 条 违反本条例规定,建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成,未经验收或者经验收 不合格,主体工程正式投入生产或者使用的,由审批该建设项目环境影响报告书,环境影响报告表 或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用,可以处10万元以下的罚 款. (未建成,未经验收或不合格) 转自:育路一级建造师考试网 监理单位违约损害赔偿的责任范围:首先,需要指出,合同法对监理单位的违约责任的规定均包括 赔偿损失.而此前的有关规定以及合同示范文本中只是减收或免收设计费,监理酬金,并没有赔偿 损失的规定,因此,可以说,合同法和建筑法对设计单位,监理单位的法律责任在原有基础上加重 了. 其次,就一般违约损害赔偿的责任范围而言,应当以实际损失为限,损失多少,赔偿多少.其损失 范围,应包括直接损失和间接损失.在确定监理单位违约损害赔偿的责任范围时,原则上也应如此.

直接损失是监理单位因违反合同而给建设单位实际上已经造成的财物的减少,灭失,损毁或者支出 的增加.比如,由于简历单位不正确履行职责导致施工工期不能按期完成,导致建设单位工程款支 出的增加.间接损失是指监理单位因违反合同而使建设单位减少的可得利益,一般具有以下特征: 首先,损害的是未来的可得利益,不是既得利益;其次,该未来利益是必得利益而不是假设利益; 最后,可得利益必须在监理单位对合同义务的不履行或不当履行所直接影响的范围内.如因施工错 误或监理中未发现施工错误致使楼层局部标高错误,导致建设单位可销售的建筑面积减少等. 对于损害赔偿数额的计算方法,可以在合同中

约定;合同没有约定的,按照通常的计算方法计算. 在建设工程实践中,工程的投资远大于工程监理酬金,而且在某些情况下,如果出现由于监理单位 的违约而引起的工程质量损害,其赔偿的金额也可能远远大于工程设计费或监理酬金.如果按照上 述的一般违约损害赔偿的责任范围,由违约的设计单位或监理单位赔偿全部损失,可能导致其赔付 不能.因此,在实务操作中,监理单位可以通过在合同中约定最高损害赔偿数额的办法来实际缩小 法定的损害赔偿的责任范围,或者通过投保监理师职业责任险等方式扩大实际的损害赔偿能力. 最后,在工程实务中,如果属于设计合同或监理合同双方的混合过错,或者属于合同一方设计单位 或监理单位与合同以外的施工单位的共同过错,共同造成了建设单位的损失,应采取过错与责任相 当的原则处理.比如,在监理单位不按照监理合同的约定履行监理义务,出现工程质量瑕疵,给建 设单位造成损失的情况下,建设单位所受到的损失,通常既与监理单位的违约行为有关,也与施工 单位的有关施工项目本身不合格有关.在此情况下,监理单位与施工单位都应当向建设单位承担各 自的赔偿责任. 合同的解除可作以下分类: 其一,协议解除,即合同法第 93 条第 1 款的规定. 其二,约定解除,即合同法第 93 条第 2 款的规定. 其三,法定解除,即合同法第 94 条的规定,这五种法定解除权是我们应当重点掌握的内容. 第一,不可抗力.要求是发生了不可抗力,而且致使不能实现合同目的,此种法定解除权双方均得 享有,但第二至第四情形下的法定解除权,仅由非违约方单方享有. 第二,预期违约(明示违约) .须满足:①不履行的是主要债务.②必须明示,即明确表示或以自 己的行为表明.若以默示行为表示拒绝履行,对方应行使不安抗辩权,而不能径直解除合同. 第三,根本违约.根本违约是指当事人的违法履行已致使合同目的不能实现,另一方可径直解除合 同. 第四,迟延履行.因这种违约形态而产生的法定解除权可以分为两种情况:①可径直解除合同.要 求是迟延履行已致使不能实现合同目的,构成根本违约.②不能径直解除合同.注意迟延履行的是 主要债务,但没有构成根本违约,非违约方一定要预先催告对方在合理期限内履行,只有对方经催 告后,在合理期限内还未履行的,才发生解除权. 第五,法律规定的其他情形.规定在合同法的其他条款中,我们概括如下:①第 69 条,不安抗辩 权人的解除权;②第 219 条,租赁合同的承租人因过错致使租赁物受损,出租人可以解除合同;③ 第 224 条,租赁合同的承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同;④第 248 条,融资租 赁合同的承租人经催告在合理

期限内仍不支付租金的,出租人可以解除合同;⑤第 253 条,承揽合 同的承揽人未经定作人同意将其承揽的主要工作交由第三人完成的, 定作人可以解除合同; ⑥第 337 条,技术开发合同的标的(技术)已由他人公开,致使合同履行没有意义的,当事人可以解除合同; ⑦第 195 条,赠与合同的赠与人经济状况显著恶化严重影响生产生活的,可以不再履行赠与义务; ⑧第 233 条,租赁合同的租赁物危及承租人的安康,承租人可以随时解除合同;⑨第 232 条,不定 期租赁合同的双方可以随时解除合同; ⑩第 268 条, 承揽合同的定作人可以随时解除合同; ⑾第 410 条,委托合同的委托人或受托人可以随时解除合同;⑿第 308 条,货运合同在承运人将货物交付收 货人之前,托运人可以要求中止运输,返还货物. 法条原文: 《中华人民共和国合同法》

第九十三条 当事人协商一致,可以解除合同. 当事人可以约定一方解除合同的条件.解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同. 第九十四条 有下列情形之一的,当事人可以解除合同: (一)因不可抗力致使不能实现合同目的; (二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; (三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行; (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; (五)法律规定的其他情形. 第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方.对方提供适当担 保时,应当恢复履行.中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中 止履行的一方可以解除合同. 第一百九十五条 赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履 行赠与义务. 第二百一十九条 承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的, 出租人可以解除合同并要求赔偿损失. 第二百二十四条 承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人.承租人转租的,承租人与出 租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失. 第二百三十二条 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能 确定的,视为不定期租赁.当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知 承租人. 第二百三十三条 租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量 不合格,承租人仍然可以随时解除合同. 第二百四十八条 承租人应当按照约定支付租金.承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的, 出租人可以要求支付全部租金;

也可以解除合同,收回租赁物. 第二百五十三条 承揽人应当以自己的设备,技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除 外. 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责,未 经定作人同意的,定作人也可以解除合同. 第二百六十八条 定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失. 第三百零八条 在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输,返还货物,变 更到达地或者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此受到的损失. 第三百三十七条 因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开,致使技术开发合同的履行没有 意义的,当事人可以解除合同. 第四百一十条 委托人或者受托人可以随时解除委托合同.因解除合同给对方造成损失的,除不可 归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失.1,合同权利转让的概念和原因 根据《合同法》第 79 条的规定,合同权利的转让是指债权人将合同的权利全部或者部分的转让给 第三人.合同权利的转让可以分为全部转让或者部分转让.在后者场合,受让的第三人加入合同关 系,与原债权人共享债权,因此,原合同债变为多数人之债.按照转让合同约定,原债权人与受让 部分合同权利的第三人或者按份分享合同债权,或者共享连带债权.如果转让合同无此约定,以共 享连带债权论. 合同权利转让的原因有: (1)依法律规定而转让.例如依继承法的规定,继承开始后,继承人承受被继承人财产上的一切 权利义务,包括合同权利.依担保法规定,保证人代为履行后取得债权人的地位,享有债权人对债 务人的债权. (2)依法律行为而转让.合同权利的转让有基于单方法律行为的,例如以遗赠将合同权利转让给 受遗赠人;但大多数基于合同,该合同叫做转让合同或让与合同. 2,合同权利转让的要件

(1)须存在合法有效的合同权利,且转让不改变该权利的内容.合同权利的有效存在是合同权利 转让的根本前提,以不存在或者无效或者已消灭的合同权利转让的,即为标的不能,转让合同无效. 转让合同权利不得增加债务人的负担,否则转让无效.即使免除债务人的部分合同义务,也不能由 让与人和受让人自行在转让合同中约定,而应直接向债务人作出免除的意思表示.总之,转让不得 改变该权利的内容. (2)转让人与受让人须就合同权利的转让达成协议. (3)被转让的合同权利须具有可让与性.合同法第 79 条规定了不具有让与性的情况:a,根据合同 性质不得转让,这通常有三种: (a)根据个人信任关系而必须由特定人受领的债权,比如因雇佣合 同而产生的债权; (b)以特定的债权人为基础而发生的合同权利

,比如演员的表演合同; (c)从权 利.b,按照当事人约定不得转让.但是合同当事人的这种特别约定,不得对抗善意的第三人.如 果债权人不遵守约定,将权利转让给了第三人,使第三人在不知情的情况下接受了转让的权利,该 转让行为有效,第三人成为新的债权人.转让行为造成债务人利益损害的,原债权人应当承担违约 责任;c,依照法律规定不得转让.如《民法通则》第 91 条规定,依照法律规定应当由国家批准的 合同,合同一方将权利转让给第三人,须经原批准机关批准.如果该批准机关未批准,该合同转让 无效. (4)转让合同权利按照法律,行政法规的规定需要办理批准,登记等手续的.办妥这些手续方能 生效.合同法第 87 条规定: 让的具体情况,将受让人作为债权人而履行其债务.债务人在合同权利转让时就已经享有的 对抗原债权人的抗辩权,并不因为合同权利的转让而消灭.我国《合同法》第 82 条规定: 变更,包括合同内容的变更与合同主体的变更.前者是指 当事人不变,合同的权利义务予以改变的现象.后者是指合同关系保持同一性,仅改换债权人或债 务人的现象. 不论是改换债权人,还是改换债务人,都发生合同权利义务的移转,移转给新的债权人或者债务人, 因此合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让. 合同变更的类型 合同的变更,从原因与程序上着眼,在我国法律上有以下类型: 1,基于法律的直接规定变更合同,如债务人违约致使合同不能履行,履行合同的债务变为损害赔 偿债务. 2,在合同因重大误解而成立的情况下,有权人可诉请变更或撤销合同,法院裁决变更合同. 3,在情事变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更合同,法院依职权裁决变更合同. 4,当事人各方协商同意变更合同. 5,形成权人行使形成权使合同变更. 合同变更的条件 1,原已存在着合同关系 合同变更,是改变原合同关系,没有原合同关系就没有变更的对象,所以,合同的变更离不开原已

存在着合同关系这一条件. 2,合同内容发生变化 合同变更采取狭义说,不包括合同主体的变更,仅指合同内容的变更,因此合同内容发生变化是合 同变更不可或缺的条件.合同内容的变更包括: 标的变更; 标的物数量的增减; 标的物品质的改变; 价款或酬金的增减; 履行期限的变更; 履行地点的改变; 履行方式的改变; 结算方式的改变; 所附条件的增添或除去; 单纯债权变为选择债权; 担保的设定或消失; 违约金的变更; 利息的变化. 3,合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决,有时依形成权人的意思表示基于法 律的直接规定而变更合同,法律效果可直接发生,不以法院的裁决或当事人协议为必经程序.合同 的变更须经法院裁决程序的,在我国法上,一是意思表示不真实的合同,如因重大误解而成立的合 同,不论是撤销还是变更,均须经过法院裁决;是适用情事变更原则,无论是解除合同还是变更合 同,均须法院裁决.合同的变更基于形成权人单方意思表示的,例如选择权人行使选择权,使合同 变更.除此以外的合同变更,一律由当事人各方协商一致,达不成协议便不发生合同变更的法律效 力. 4,须遵守法律要求的方式 对合同变更法律要求采取一定方式,须遵守此种要求.基于情事变更原则变更合同,变更意思表示 不真实的合同,须经法院裁决的方式.当事人协议变更合同,有时需要采有书面形式,有时则无此 要求.债务人违约而变更合同一般不强求特定方式.法律,行政法规规定变更合同应当办理批准, 登记等手续的,依照其规定. 合同变更的效力 合同变更,以原合同关系的存在为前提,变更部分不超出原合同关系之外,原合

同关系有对价关系 的仍保有同时履行抗辩;原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在,只是在增加债务人负担的情况 下,非经保证人或物上保证人同意,保证不生效力;物的担保不及于扩张的债权价值额. 合同变更原则上向将来发生效力,未变更的权利义务继续有效,已经履行的债务不因合同的变更而 失去法律根据.合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利.至于何种类型的合同变更与损害赔 偿并存,应视具体情况而定.例如,基于情事变更原则而变更合同,不存在损害赔偿;因重大误解 而成立的合同予以变更,在相对人遭受损失的情况下,误解人应赔偿相对人的损失.一,代位权制 度沿革及特点 依据债的一般理论,债是一种发生于特定当事人之间的对人权,相对权,债权人只能向债务人请求 履行,债务人也仅对债权人负有义务.债的效力原则上不能追及其他任何第三人的.但当债务人与 第三人的行为危及到债权人的利益时,法律就允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权 利,以排除对其债权的危害.这一制度就称为债的保全或债权的保全.学术上也称其为债的对外效 力.代位权就属于一种债权保全方式. 所谓代位权,指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利 时,债权人为保全其债权可以以自己的名义,行使债务人权利的权利.债权人以诉讼方式行使代位 权即产生代位权诉讼①.早在 1804 年的《法国民法典》中就确立了债权人代位权及代位诉权,并 对大陆法系国家的民法产生了深远的影响,后日本民法典,意大利民法典都对代位权作出了规定.

代位权诉讼是直接诉讼的对称(债务人对第三人提起的诉讼即为直接诉讼) .依据传统理论,债权 人代位诉讼在诉讼法律关系,诉讼结果的归属及诉讼标的等方面均有不同于直接诉讼之处,具体表 现在以下几个方面:其一,原告是依法取得代位权的债权人,即代位权人.代位权人是以自己的名 义起诉,代债务人(即被代位人)行使权利.其二,以第三人为被告.代位权的实质是债权人代替 债务人向第三人主张权利.因此,债权人代位诉讼的被告是被代位人的债务人,即第三人.其三, 原告请求法院加以确认和保护的是被代位人的权益.尽管原告启动代位诉讼的最终目的是排除权利 实现的障碍,确保自己的债权利益得以实现,但在诉讼请求中并不包括任何代位人自已实体利益. 其四,诉讼产生的实体法效果直接归属于被代位人,即被告应向被代位人为给付,而不能直接向代 位人(即原告)为给付.具体而言,代位权行使的效力包括三个方面: (一)对债权人的效力.债权人行使代位权的目的,在于保全债务人所有债权人的债权,债

权人在 代位接受债权后,其接受的财产利益不得仅用于清偿自己的债权,也不得自行抵销其与债务人的债 务,应与债务人的其他债权人一样平等受偿. (二)对债务人的效力.债权人行使代位权的效果直接归属于债务人,如债务人仍怠于受领,债权 人可以代位受领.虽然债务人有权要求债权人交付其受领 的财产,但债务人不得就该部分财产进 行偿还债务之外的处分. (三)对第三人的效力.代位权实现后,第三人对债务人的债务即因代位权的实现而消灭,债权人 未行使代位权部分的债权仍归债务人. 债权人的代位权有如下特点: 第一,代位权是债权人代替债务人的债务人主张权利.由此可见,代位权体现了合同对外效力.即 债权人债权的效力不仅及于债务人,而且及于与债务人发生合同关系的第三人.尽管代位权和撤销 权同样是针对合同关系以外的第三人,但代位权和撤销权又是有区别的.撤销权针对的是债务人不 当处分财产的积极行为,行使撤销权旨在恢复债务人的责任财产.代位权针对的则是债务人不行使 债权的消极行为,行使代位权,旨在保持债务人的责任财产.当然,这两种方式都是合同保全形式, 其目的都是为保全债权,保障债权的实现. 第二,代位权是一种法定债权的权能,无论当事人是否约定,债权人都享有此种权能.换而言之, 债权一旦产生就当然包含代位权,它随着债权的转移和消灭而发生转移和消灭.在这一点上,代位 权与债务人之间的追偿权是不同的.所谓追偿权,通常是在连带之债中某个连带债务人代其他债务 人还了全部债务,有权要求其他负有连带义务的债务人偿付其应当承担的份额.追偿权并不是债权 的固有权能,也不是随债权产生而产生的权利,只是因为代其他债务人履行义务而产生的权利,所 以它和代位权在性质上是不同的. 第三,代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利.可见债权人并不是债务人的代理人,代位 权也不同于代理权.债权人代债务人行使权利,虽可以增加债务人的财产,但其行使权利,旨在保 护自己的债权,而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利. 第四,代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权.它是在债权中包含的,除请求权以外 的权能.此种权能称为保全权能.它不同于请求权的原因在于,在内容上它是为了保全债权,而且 在履行期到来之前,债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权.可见,代位权并不是请求权. 由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利,而不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的 财产并优先受偿.因此,它也不是诉讼上的权利,而是一种实体权利.对此种权利,学者一般认为, 属于债权所固有的一种特别权

利. 综上所述,依传统的代位权人代位理论,代位权诉讼的一个根本特征在于,行使代位权取得的财产 应先加入债务人的责任财产,然后再依债的清偿的规则清偿债权人债权.这一规则我们可以称之为 经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人③向债权人履行清偿义务,债权人与债务人,债 务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭. 债务人的债务人的拒绝. 根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》1999 年 12 月 29 日起施 行)第 13 条的规定,债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的在对其他债权人不公平之虞.债务人的其他债权人未主张权利,人民法院就难以对其保护.在权 利的保护上,应该受到保护的向来是积极行使权利的人,而不是懒惰者.代位债权人最先责于双方当事人事由,致不能履行时,债务人免给付义务,债权人亦免对待 义务. 对于不安抗辩权, 我认为它的存在与双务合同的发生上的牵连性和存续上的牵连性都有联系, 应该分情况考虑:不安抗辩权是在有履行顺序的双务合同中,当后给付一方履约能力严重恶化,有 可能危及先给付一方债权时由先给付一方享有的抗辩权.先给付一方在行使该抗辩权时负有举证证 明以上事实的责任,能充分证明的,其不安抗辩权才产生法律效力.既然先给付一方能证明后给付 一方的给付义务不能发生,那么其对待给付义务当然中止.这种可预见的联系应该是发生上的牵连 性的表现;履行能力恶化是否因后给付一方过错所致不影响不安抗辩权的行使.当由于不可归责于 双方当事人的事由致使后给付一方不能履约且不能提供适当的担保时先给付一方有解除合同的权 利使双方互负的义务消灭.这也正反映了双务合同存续上的牵连性. 第四,双务合同履行中的抗辩权是诚实信用原则的体现.具体说,双务合同履行中的抗辩权贯彻了 诚实信用原则中利益平衡精神.双务合同中,权利和义务是相对的,当事人没有履行自己的义务, 行为明显表明其将无能力履行义务或本身有先给付的义务却不履行的,若其请求对方履行显然不公 平,违背诚信原则.现代市场经济很大程度上是信用经济,如果一方无先给付义务或预见可能危及 自身债权还须先为给付,那么也违背公平原则,不利于维护交易安全.同时,根据一定条件赋予当 事人抗辩权能够促使合同双方尊重彼此的利益,在敦促其积极履行合同时也加强了合同双方的协作 关系.再有,诚实信用原则也是指导双务合同履行中的抗辩权行使的准绳.比如,在适用同时履行 抗辩权时,如果一方已为部分给付时,对方若拒绝给付有违诚信原则时就不得拒绝自己的给付;不 安抗辩权人所负的举证责任,避免其为规避应履行的合同义务而滥用权利. 双务合同履行中的抗辩权是抗辩权人以积极的行动督促对方履行义务,保证合同实现的权利和手 段.下面就一些具体问题,分别对双务合同履行中的抗辩权加以说明. 1.同时履行抗辩权 同时履行抗辩权是指在双务合同中,应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履 行的时间不能履行或者不能适当履行时,享有不履行的权利. 比如:一手交钱一手交货的买卖合同,一方当事人可以以对方没有同时履行义务拒绝履行自己的义 务. 2.先(后)履行抗辩权 合同当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求. 比如:先交钱后交货的买卖合同,交货方可以要求先履行交钱义务方履行义务,否则交货方不履行

交货义务,这时,交货方就是行使先履行抗辩权(又称后履行抗辩权) . 3.不安抗辩权 (1)中止履行 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情况之一的,可以行使不安抗辩权,中止合 同履行: (1)经营状况严重恶化; (2)转移财产,抽逃资金,以逃避债务; (3)丧失商业信誉; (4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形. 比如:先交钱后交货的买卖合同中,交钱方发现交货方经营状况严重恶化,或转移财产,抽逃资金, 以逃避债务;或丧失商业信誉;或有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形.先履行义务的交 钱方拒绝先交钱,这就是交钱方行使不安抗辩权. 解除合同: 当事人在中止履行合同后,应当及时通知对方,对方提供适当担保的,应当恢复履行;如果对方在 合同期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,可以解除合同.

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一级建造师法规.txt26选择自信，就是选择豁达坦然，就是选择在名利面前岿然不动，就是选择在势力面前昂首挺胸，撑开自信的帆破流向前，展示搏击的风采。 本文由cyjsjtyxgs贡献

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1Z301000 建设工程法律制度 1Z301010 建造师管理制度 注册建造师, 是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书(以下简称资格 证书),并按照本规定注册,取得中华人民共和国注册建造师注册执业证书(以下简称注册证书)和执 业印章,担任施工单位项目负责人及从事相关活动的专业技术人员. [重点解析] 此处注意掌握作为注册建造师的两个必要的证件:资格证书,注册证书.如果只有资格证书而 没有经过注册,也就是没有注册证书的,不能称为注册建造师. 未取得注册证书和执业印章的,不得担任大中型建设工程项目的施工单位项目负责人,不得以 注册建造师的名义从事相关活动. [重点解析] 此处注意掌握两个点: 1. . [重点解析] 延续注册的时间要求.

3.变更注册 在注册有效期内,注册建造师变更执业单位,应当与原聘用单位解除劳动关系,并按照规定办 理变更注册手续,变更注册后仍延续原注册有效期. [重点解析] 变更注册的前提条件. 4.增项注册 (二)受理 (三)不予注册的情形 申请人有下列情形之一的,不予注册: (1)不具有完全民事行为能力的; (2)申请在两个或者两个以上单位注册的; (3)未达到注册建造师继续教育要求的; (4)受到刑事处罚,刑事处罚尚未执行完毕的; (5)因执业活动受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满 5 年的; (6)因前项规定以外的原因受到刑事处罚,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满 3 年的; (7)被吊销注册证书,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满 2 年的; (8)在申请注册之日前 3 年内担任项目经理期间,所负责项目发生过重大质量和安全事故的; (9)申请人的聘用单位不符合注册单位要求的; (10)年龄超过 65 周岁的; (11)法律,法规规定不予注册的其他情形. 此处需要注意以下几点: 1.正确理解完全民事行为能力的含义. 2.对这里出现的数据要引起重视. 3.注意第 4,5,6 条中的处罚是理 一,执业范围 (一)原则性规定 建造师经注册后,有权以建造师名义担任建设工程项目施工的项目经理及从事其他施 工活动的管理.根据《建造师执业资格制度暂行规定》 ,建造师的执业范围包括: (1)担任建设工程项目施工的项目经理. (2)从事其他施工活动的管理工作. (3)法律,行政法规或国务院建设行政主管部门规定的其他业务. 建造师分为一级建造师(Constructor)和二级建造师(Associate Constructor). 按照建设部颁布的 《建 筑业企业资质等级标准》 ,一级建造师可以担任特级,一级建筑业企业资质的建设工程项目施工的 项目经理;二级建造师可以担任二级及以下建筑业企业资质的建设工程项目施工的项目经理. [重点解析] 1.建造师的执业范围一共只有三条,其中最重要的一条是签署质量合格的文件上,必须有注册建造师的签字盖章. 《注册建造师管理规定》第 21 条同时指出,注册建造师的具体执业范围按照《注册建造师执 业工程规模标准》执行. [重点解析] 对岗位的规定中,重点掌握第一句话,即良行为记人其信用 档案. 注册建造师信用档案信息按照有关规定向社会公示,公众有权查阅. [重点解析] 关于建造师信用档案管理的内容我们应该认真对待.这是建设部推进建造师制度的一项重要举 措,且与建造师执业密切相关. 1Z301020 法律体系和法的形式 广义上的法律不局限于全国人大及其常委会制定的规范性文件. 还包括行政法规, 地方性法规, 部门规章等.不同法律的效力是不同的,掌握其相对效力的高低将有助于正确选择适用的法律. [重点解析] 此处需要了解广义的法律的含义. 1Z301021 掌握法律体系 [重点解析] 此部分内容过于法律化,对于建造师而言能做到区分出不同的法律所规范的内容就行了.建造 师考试不同于司法考试,不会在这样的法理知识上深度挖掘的. 1Z301022 掌握法的形式

法的形式,实质是法的效力等级问题.根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法 法》(下称《立法法》)及有关规定,我国法的形式主要包括: 一,宪法 二,法律 广义上的法律,泛指《立法法》调整的各类法的规范性文件;狭义上的法律,仅指全国人大及 其常委会制定的规范性文件.在这里,我们仅指狭义上的法律.法律的效力低于宪法,但高于其他 的法. 按照法律制定的机关及调整的对象和范围不同,法律可分为基本法律和一般法律. 基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的,规定和调整国家和社会生活中某一方面带有基 本性和全面性的社会关系的法律/考易网/,如《民法通则》《合同法》《刑法》和《民事诉讼法》 , , 等. 一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定或修改的,规定和调整除由基本法律调整以外 的,涉及国家和社会生活某一方面的关系的法律,如《建筑法》《招标投标法》《安全生产法》和 , , 《仲裁法》等. [重点解析] 此处主要是区分广义的法律和狭义的法律.对于法律进一步细分为基本法律和一般法律,稍作 了解就行了. 三,行政法规 行政法规是最高国家行政机关即国务院制定的规范性文件,如《建设工程质量管理条例》《建 , 设工程勘察设计管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《安全生产许可证条例》和《建设项目 , , 环境保护管理条例》等.行政法规的效力低于宪法和法律. [重点解析] 行政法规相对于法律的效力是经常考查的内容,需要重视. 四,地方性法规 地方性法规是指省,自治区,直辖市以及省,自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较 大的市的人民代表大会及其常委会,在其法定权限内制定的法律规范性文件,如《黑龙江省建筑市 场管理条例》《内蒙古自治区建筑市场管理条例》《jC 京市招标投标条例》《深圳经济特区建设工 ,

, , 程施工招标投标条例》等.地方性法规只在本辖区内有效,其效力低于法律和行政法规. [重点解析] 地方性法规相对于法律和行政法规的效力也需要掌握. 五,行政规章 行政规章是由国家行政机关指定的法律规范性文件,包括部门规章和地方政府规章. 部门规章是由国务院各部,委制定的法律规范性文件,如《工程建设项目施工招标投标办法》 (2003 年 3 月 8 日国家发改委等 7 部委 30 号令), 《评标委员会和评标方法暂行规定》(2001 年 7 月 5 日国家发改委等?部委第 12 号令), 《建筑业企业资质管理规定》 (2001 年 4 月 18 日建设部第 87 号令)

等.部门规章的效力低于法律,行政法规. ,低于同级或上级地方性法规. 《中华人民共和国立法法》第 85 条规定:地方性法规,规章之间不一致时,由有关机关依照 下列规定的权限作出裁决: (1)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决; (2)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出 意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适 用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决; (3)部门规章之间,部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决. [重点解析] 《立法法》第 85 条显然是适合出题的知识点,需要重点掌握. 六,最高人民法院司法解释规范性文件 七,国际条约 转自:育路一级建造师考试网 1Z301030 民法 1Z301031 掌握民事法律关系 民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系,包括人身关系和财产关系. 民事法律关系包括主体,客体和内容三个要素.这三个要素统一存在于某一个特定的法律关系 之中,其中的任何一个要素要是发生了变化,就必然导致这个特定的法律关系发生变化. [重点解析] 民事法律关系包含的三个要素需要掌握,即主体,客体,内容.对其具体含义也需要很好地理 解. 一,民事法律关系主体 民事法律关系主体(简称民事主体),是指民事法律关系中享受权利,承担义务的当事人和参与 者,包括自然人,法人和其他组织. (一)自然人 自然人不仅包括公民,还包括外国人和无国籍人.他们都可以成为民事法律关系的主体. 我国《宪法》规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民.不具有中华人 民共和国国籍的人不是我国的公民,但是依然属于自然人的范畴.

自然人作为民事主体的一种,能否通过自己的行为取得民事权利,承担民事义务,取决于其是 否具有民事行为能力.所谓民事行为能力,是指民事主体通

过自己的行为取得民事权利,承担民事 义务的资格.民事行为能力分为完全民事行为能力,限制民事行为能力和无民事行为能力三种: [重点解析] 民事行为能力的三种情形是非常重要的内容,需要深入理解. 1.完全民事行为能力 《民法通则》第 11 条规定: 精神病人是无民事行为能力人,由他 的法定代理人代理民事活动. 法律关系客体,是指民事法律关系之间权利和义务所指向的对象.因为法律关系的建立总 是为了保护某种利益,获得某种利益或转移,分配某种利益,因此,任何外在的客体,一旦它承载 了某种利益价值,就可能成为法律关系客体. 三,民事法律关系内容 民事法律关系内容,是指法律关系主体之间基于民事法律关系客体所形成的民事权利和民事义 务 转自:育路一级建造师考试网 1Z301032 掌握民事法律行为的成立要件 一,民事法律行为的概念 所谓民事法律行为,是指公民或者法人设立,变更,终止民事权利和民事义务的合法行为. 民事法律行为不同于民事行为.民事行为指民事主体以发生一定的法律后果为目的而进行的行 为.民事行为如果符合法律规定的有效条件,就发生法律效力,构成民事法律行为;如果不具备法 律规定的生效条件,将自始不发生法律效力,也即不能转化为民事法律行为. 二,民事法律行为的分类 民事法律行为有多种分类方法,这里仅介绍两种常见的分类.

(一)单方法律行为和双方法律行为 (二)要式法律行为和不要式法律行为 根据民事法律行为的成立是否必须采用特定形式,民事法律行为可分为以下两种: 1.要式法律行为 要式法律行为指法律规定应当采用特定形式的民事法律行为. 《民法通则》第 56 条规定: 民事法律行为的要件 根据《民法通则》第 55 条,第 56 条的规定,民事法律行为应当具备下列条件: (一)行为人具有相应的民事权利能力和民事行为能力 [重点解析] 此部分内容可以结合《合同法》中关于不想偿还李四的债务.这就属于我们这里所说的3.无因管理 无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行 为.无因管理发生后,管理人依法有权要求受益人偿付因其实施无因管理而支付的必要费用.这种 由于无因管理而产生的债,称为无因管理之债. [重点解析] 1.通俗一点讲,无因管理类似于明创造.根据《著作权法》及 其实施细则的规定,发明创造包括发明,实用新型和外观设计. 1.发明,是指对产品,方法或者其改进所提出的新的技术方案. 2.实用新型,是指对产品的形状,构造或者其结合所提出的适于使用的新的技术方案. 3.外观设计,是指对产品的形状,图案或者其结合以及色彩与形状,图案的结合所作出的富 有美感并适于工业应用的新设计. 发明专利权的期限是 20 年,实用新型和外观设计专利权的期限是 10 年,均自申请日起计算. 专利权期限届满后,专利权终止. [重点解析] 专利权的客体曾经出现在试题之中,我们就不能轻视.这里我们需要掌握: 1.专利权的客体包括:发明,实用新型,外观设计.至于其具体的含义以及如何申请等都不 需考虑. 2.此处的数据需要掌握. (三)专利权的侵权及保护 根据《著作权法》及其实施细则的有关规定,专利权的侵权行为主要表现为: (1)未经专利权人许可,实施其专利;

(2)假冒他人专利; (3)以非专利产品冒充专利产品; (4)侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和其他相关合法权益. 发生专利权侵权行为的,行为人应当依法承担相应的民事责任,行政责任或刑事责任. [重点解析] 此处一般性理解一下即可,不需要记忆. 四,商标权 根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第 3 条第 1 款的规定,经商标局核准注 册的商标为注册商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护. 根据《商标法》的规定,注册商标的有效期为 10 年,自核准注册之日起计算.注册有效期满, 需要继续使用的,应当依法办理续展注册.注册商标可以转让,转让人和受让人应当签订转让协议 并共同向商标局提出申请. 商标注册人可以通过签订商标使用许可合同, 许可他人使用其注册商标, 但许可人和被许可人应当履行法律规定的相应义务. 根据《商标法》第 52 条的规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权: (1)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商 标的; (2)销售侵犯注册商标专用权的商品的; (3)伪造,擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造,擅自制造的注册商标标识的; (4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的; (5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的. 发生侵犯注册商标专用权的,行为人应当依法承担相应的民事责任,行政责任或刑事责任. [重点解析] 1.数据需要掌握. 转自:育路一级建造师考试网 三,诉讼时效期间的起算 《民法通则》第 137 条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算. [重点解析

] 书中的具体起算规定要掌握.

四,诉讼时效中止和中断 (一)诉讼时效中止 《民法通则》第 139 条规定,在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能 行使请求权的,诉讼时效中止.从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算. 根据上述规定,诉讼时效中止,应当同时满足以下两个条件: 1.权利人由于不可抗力或者其他障碍,不能行使请求权 其中,不可抗力是指不能预见,不能避免并不能克服的客观情况;其他障碍,根据最高人民法 院《关于贯彻执行实践中,债权人直接向债务人主张权利,是诉讼时效中断最常见的情形.但是,权利人应当注 意保全有关证据. 根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》的有关规 定,债权人除了向债务人本人直接主张权利以外,向债务保证人,债务人的代理人或

者财产代管人 主张权利的,也可导致诉讼时效中断. 3.债务人同意履行义务 债务人通过一定的方式向债权人表示同意履行债务,将使当事人之间的债权债务关系变得明 确,因此也将产生诉讼时效中断的法律后果.如果债务人没有直接表示同意履行债务,但是明确承 认了债务的存在,或者同意分期履行债务等,均可发生诉讼时效中断. [重点解析] 1.诉讼时效的中断有三个条件:(1)当事人提起诉讼;(2)当事人一方提出要求;(3)当事人同意 履行义务.三个条件只要存在一个就可以导致诉讼时效的中断. 2.诉讼时效中止与诉讼时效中断的区别: (1)引起诉讼时效的中止的事件发生的时间必须处于诉讼时效期间的最后六个月,而诉讼时效的 中断则只要处于诉讼时效期间就可以. (2)诉讼时效中止后,其前面经过的时间依然有效,计算后面的诉讼时效期间的时间要将前面的 时间减去.诉讼时效中断后,其前面经过的时间统归无效,计算后面的诉讼时效期间的时间时从零 开始. 1Z301040 建筑法 1Z301041 掌握施工许可制度 一,施工许可制度的概念 施工许可制度,是指由国家授权有关建设行政主管部门,在建筑工程施工前,依建设单位申请, 对该项工程是否符合法定的开工条件进行审查,对符合条件的工程发给施工许可证,允许建设单位 开工建设的制度. 二,建设单位申请领取施工许可证应具备的法定条件 《建筑法》第 7 条规定, 可管理办法》的规定能做到了解即可. 7.建设资金已经落实 建筑活动需要较多的资金投入,建设单位在建筑工程施工过程中必须拥有足够的建设资金.根 据本条规定,申请领取施工许可证时必须有已经落实的建设资金,这是预防拖欠工程款,保证施工 顺利进行的基本经济保障.对此, 《建筑工程施工许可管理办法》第 4 条进一步具体规定为: (1)建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的 50%,建设工期超过一年的, 到位资金原则上不得少于工程合同价的 30%; (2)建设单位应当提供银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三 方担保. [重点解析] 此处的数据看起来比较适合出题,但是其出处依然是《建筑工程施工许可管理办法》 ,而并非 出自适合各个专业的法律,法规,看起来出现的可能性并不大. 8.法律,行政法规规定的其他条件

例如,根据《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》),对于按规定需要进行消防设计 的建筑工程,建设单位应当将其消防设计图纸报送公安消防机构审核;未经审核或者经审核不合格 的,建设行政主管部门不得发给施工许可证,建设单位不得施工. 转自:育路一级建造师考试网 三,不需要申请施工许可证的工程类型 并不是所有的工程在开工前都需要办理施工许可证,有五类工程不需要办理: [重点解析] 这五类不需要申请施工许可证的工程需要掌握. 1.国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程 2.按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程 3.抢险救灾工程 4.临时性建筑 5.军用房屋建筑 四,施工许可证或开工报告的管理 1.施工许可证废止的条件 《建筑法》第 9 条规定: 可证,就是由于中止 施工的时间比较长,很多情况都在发生变化,需要看一看当初申请施工许可证的条件如今是否还具 备. 3.重新办理开工报告的条件 对于需要领取开工报告的工程, 《建筑法》第 11 条规定: 取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围 内从事建筑活动. 承包的方式能做到理解即可.因为总体上看,这部分内容更适合在《项目管理》 这门课中命题,而不是在《法规》这门课中命题. 三,禁止将建设工程肢解发包和指定采购 (一)禁止发包单位将建设工程肢解发包 根据《建设工程质量管理条例》第 78 条规定, 义承揽工程. 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第 15 条规定: 项目,然后将每一个小的项目分别分包.表面看,对于任何一个小的 项目都是分包,但是,总体看承包单位已经将所有的项目都交给别人了,属于转包.这种变相的转 包也是不允许的. 转自:育路一级建造师考试网 1Z301046 掌握工程分包制度 分包,是指总承包单位将其所承包的工程中的部分工程发包给其他承包单位完成的活动. 一,分包商不可以超越其资质许可范围去承揽分包工程 《建筑法》第 29 条规定, 包单位已经作出选择的基础上进 行确认,而指定则是首先由建设单位作出选择.在国际工程市场中,可以存在指定分包商,例如 《FIDIC 施工合同条件》中就有指定分包商.但是,直接指定分包商在国内是违法的. 《房屋建筑和 市政基础设施工程施工分包管理办法》 7 条明确规定: 第 ,犯罪主体,犯罪的主观方面,刑罚. 注意,重大责任事故罪是自然人(员工)犯罪;而重大劳动安全事故罪和工程重大安全事故罪是单 位犯罪,但不处罚单位,而是处罚直接责任人.转自:育路一级建造师考试网 建设单位的法律责任:根据《建设项目环境保护管理条例》第 26-28 条:第 26 条:违反本条例规 定,试生产建设项目配套建设的环境保护设施未与主体工程同时投入试运行的,由审批该建设项目 环境影响报告书,环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令限期改正;逾 期不改正的,责令停止试生产,可以处5万元以下的罚款. (违反三同时) 第 27 条 违反本条例规定,建设项目投入试生产超过3个月,建设单位未申请环境保护设施竣工 验收的,由审批该建设项目环境影响报告书,环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政 主管部门责令限期办理环境保护设施竣工验收手续;逾期未办理的,责令停止试生产,可以处5万 元以下的罚款. (为申请验收) 第 28 条 违反本条例规定,建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成,未经验收或者经验收 不合格,主体工程正式投入生产或者使用的,由审批该建设项目环境影响报告书,环境影响报告表 或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用,可以处10万元以下的罚 款. (未建成,未经验收或不合格) 转自:育路一级建造师考试网 监理单位违约损害赔偿的责任范围:首先,需要指出,合同法对监理单位的违约责任的规定均包括 赔偿损失.而此前的有关规定以及合同示范文本中只是减收或免收设计费,监理酬金,并没有赔偿 损失的规定,因此,可以说,合同法和建筑法对设计单位,监理单位的法律责任在原有基础上加重 了. 其次,就一般违约损害赔偿的责任范围而言,应当以实际损失为限,损失多少,赔偿多少.其损失 范围,应包括直接损失和间接损失.在确定监理单位违约损害赔偿的责任范围时,原则上也应如此.

直接损失是监理单位因违反合同而给建设单位实际上已经造成的财物的减少,灭失,损毁或者支出 的增加.比如,由于简历单位不正确履行职责导致施工工期不能按期完成,导致建设单位工程款支 出的增加.间接损失是指监理单位因违反合同而使建设单位减少的可得利益,一般具有以下特征: 首先,损害的是未来的可得利益,不是既得利益;其次,该未来利益是必得利益而不是假设利益; 最后,可得利益必须在监理单位对合同义务的不履行或不当履行所直接影响的范围内.如因施工错 误或监理中未发现施工错误致使楼层局部标高错误,导致建设单位可销售的建筑面积减少等. 对于损害赔偿数额的计算方法,可以在合同中

约定;合同没有约定的,按照通常的计算方法计算. 在建设工程实践中,工程的投资远大于工程监理酬金,而且在某些情况下,如果出现由于监理单位 的违约而引起的工程质量损害,其赔偿的金额也可能远远大于工程设计费或监理酬金.如果按照上 述的一般违约损害赔偿的责任范围,由违约的设计单位或监理单位赔偿全部损失,可能导致其赔付 不能.因此,在实务操作中,监理单位可以通过在合同中约定最高损害赔偿数额的办法来实际缩小 法定的损害赔偿的责任范围,或者通过投保监理师职业责任险等方式扩大实际的损害赔偿能力. 最后,在工程实务中,如果属于设计合同或监理合同双方的混合过错,或者属于合同一方设计单位 或监理单位与合同以外的施工单位的共同过错,共同造成了建设单位的损失,应采取过错与责任相 当的原则处理.比如,在监理单位不按照监理合同的约定履行监理义务,出现工程质量瑕疵,给建 设单位造成损失的情况下,建设单位所受到的损失,通常既与监理单位的违约行为有关,也与施工 单位的有关施工项目本身不合格有关.在此情况下,监理单位与施工单位都应当向建设单位承担各 自的赔偿责任. 合同的解除可作以下分类: 其一,协议解除,即合同法第 93 条第 1 款的规定. 其二,约定解除,即合同法第 93 条第 2 款的规定. 其三,法定解除,即合同法第 94 条的规定,这五种法定解除权是我们应当重点掌握的内容. 第一,不可抗力.要求是发生了不可抗力,而且致使不能实现合同目的,此种法定解除权双方均得 享有,但第二至第四情形下的法定解除权,仅由非违约方单方享有. 第二,预期违约(明示违约) .须满足:①不履行的是主要债务.②必须明示,即明确表示或以自 己的行为表明.若以默示行为表示拒绝履行,对方应行使不安抗辩权,而不能径直解除合同. 第三,根本违约.根本违约是指当事人的违法履行已致使合同目的不能实现,另一方可径直解除合 同. 第四,迟延履行.因这种违约形态而产生的法定解除权可以分为两种情况:①可径直解除合同.要 求是迟延履行已致使不能实现合同目的,构成根本违约.②不能径直解除合同.注意迟延履行的是 主要债务,但没有构成根本违约,非违约方一定要预先催告对方在合理期限内履行,只有对方经催 告后,在合理期限内还未履行的,才发生解除权. 第五,法律规定的其他情形.规定在合同法的其他条款中,我们概括如下:①第 69 条,不安抗辩 权人的解除权;②第 219 条,租赁合同的承租人因过错致使租赁物受损,出租人可以解除合同;③ 第 224 条,租赁合同的承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同;④第 248 条,融资租 赁合同的承租人经催告在合理

期限内仍不支付租金的,出租人可以解除合同;⑤第 253 条,承揽合 同的承揽人未经定作人同意将其承揽的主要工作交由第三人完成的, 定作人可以解除合同; ⑥第 337 条,技术开发合同的标的(技术)已由他人公开,致使合同履行没有意义的,当事人可以解除合同; ⑦第 195 条,赠与合同的赠与人经济状况显著恶化严重影响生产生活的,可以不再履行赠与义务; ⑧第 233 条,租赁合同的租赁物危及承租人的安康,承租人可以随时解除合同;⑨第 232 条,不定 期租赁合同的双方可以随时解除合同; ⑩第 268 条, 承揽合同的定作人可以随时解除合同; ⑾第 410 条,委托合同的委托人或受托人可以随时解除合同;⑿第 308 条,货运合同在承运人将货物交付收 货人之前,托运人可以要求中止运输,返还货物. 法条原文: 《中华人民共和国合同法》

第九十三条 当事人协商一致,可以解除合同. 当事人可以约定一方解除合同的条件.解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同. 第九十四条 有下列情形之一的,当事人可以解除合同: (一)因不可抗力致使不能实现合同目的; (二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; (三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行; (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; (五)法律规定的其他情形. 第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方.对方提供适当担 保时,应当恢复履行.中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中 止履行的一方可以解除合同. 第一百九十五条 赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履 行赠与义务. 第二百一十九条 承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的, 出租人可以解除合同并要求赔偿损失. 第二百二十四条 承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人.承租人转租的,承租人与出 租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失. 第二百三十二条 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能 确定的,视为不定期租赁.当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知 承租人. 第二百三十三条 租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量 不合格,承租人仍然可以随时解除合同. 第二百四十八条 承租人应当按照约定支付租金.承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的, 出租人可以要求支付全部租金;

也可以解除合同,收回租赁物. 第二百五十三条 承揽人应当以自己的设备,技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除 外. 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责,未 经定作人同意的,定作人也可以解除合同. 第二百六十八条 定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失. 第三百零八条 在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输,返还货物,变 更到达地或者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此受到的损失. 第三百三十七条 因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开,致使技术开发合同的履行没有 意义的,当事人可以解除合同. 第四百一十条 委托人或者受托人可以随时解除委托合同.因解除合同给对方造成损失的,除不可 归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失.1,合同权利转让的概念和原因 根据《合同法》第 79 条的规定,合同权利的转让是指债权人将合同的权利全部或者部分的转让给 第三人.合同权利的转让可以分为全部转让或者部分转让.在后者场合,受让的第三人加入合同关 系,与原债权人共享债权,因此,原合同债变为多数人之债.按照转让合同约定,原债权人与受让 部分合同权利的第三人或者按份分享合同债权,或者共享连带债权.如果转让合同无此约定,以共 享连带债权论. 合同权利转让的原因有: (1)依法律规定而转让.例如依继承法的规定,继承开始后,继承人承受被继承人财产上的一切 权利义务,包括合同权利.依担保法规定,保证人代为履行后取得债权人的地位,享有债权人对债 务人的债权. (2)依法律行为而转让.合同权利的转让有基于单方法律行为的,例如以遗赠将合同权利转让给 受遗赠人;但大多数基于合同,该合同叫做转让合同或让与合同. 2,合同权利转让的要件

(1)须存在合法有效的合同权利,且转让不改变该权利的内容.合同权利的有效存在是合同权利 转让的根本前提,以不存在或者无效或者已消灭的合同权利转让的,即为标的不能,转让合同无效. 转让合同权利不得增加债务人的负担,否则转让无效.即使免除债务人的部分合同义务,也不能由 让与人和受让人自行在转让合同中约定,而应直接向债务人作出免除的意思表示.总之,转让不得 改变该权利的内容. (2)转让人与受让人须就合同权利的转让达成协议. (3)被转让的合同权利须具有可让与性.合同法第 79 条规定了不具有让与性的情况:a,根据合同 性质不得转让,这通常有三种: (a)根据个人信任关系而必须由特定人受领的债权,比如因雇佣合 同而产生的债权; (b)以特定的债权人为基础而发生的合同权利

,比如演员的表演合同; (c)从权 利.b,按照当事人约定不得转让.但是合同当事人的这种特别约定,不得对抗善意的第三人.如 果债权人不遵守约定,将权利转让给了第三人,使第三人在不知情的情况下接受了转让的权利,该 转让行为有效,第三人成为新的债权人.转让行为造成债务人利益损害的,原债权人应当承担违约 责任;c,依照法律规定不得转让.如《民法通则》第 91 条规定,依照法律规定应当由国家批准的 合同,合同一方将权利转让给第三人,须经原批准机关批准.如果该批准机关未批准,该合同转让 无效. (4)转让合同权利按照法律,行政法规的规定需要办理批准,登记等手续的.办妥这些手续方能 生效.合同法第 87 条规定: 让的具体情况,将受让人作为债权人而履行其债务.债务人在合同权利转让时就已经享有的 对抗原债权人的抗辩权,并不因为合同权利的转让而消灭.我国《合同法》第 82 条规定: 变更,包括合同内容的变更与合同主体的变更.前者是指 当事人不变,合同的权利义务予以改变的现象.后者是指合同关系保持同一性,仅改换债权人或债 务人的现象. 不论是改换债权人,还是改换债务人,都发生合同权利义务的移转,移转给新的债权人或者债务人, 因此合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让. 合同变更的类型 合同的变更,从原因与程序上着眼,在我国法律上有以下类型: 1,基于法律的直接规定变更合同,如债务人违约致使合同不能履行,履行合同的债务变为损害赔 偿债务. 2,在合同因重大误解而成立的情况下,有权人可诉请变更或撤销合同,法院裁决变更合同. 3,在情事变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更合同,法院依职权裁决变更合同. 4,当事人各方协商同意变更合同. 5,形成权人行使形成权使合同变更. 合同变更的条件 1,原已存在着合同关系 合同变更,是改变原合同关系,没有原合同关系就没有变更的对象,所以,合同的变更离不开原已

存在着合同关系这一条件. 2,合同内容发生变化 合同变更采取狭义说,不包括合同主体的变更,仅指合同内容的变更,因此合同内容发生变化是合 同变更不可或缺的条件.合同内容的变更包括: 标的变更; 标的物数量的增减; 标的物品质的改变; 价款或酬金的增减; 履行期限的变更; 履行地点的改变; 履行方式的改变; 结算方式的改变; 所附条件的增添或除去; 单纯债权变为选择债权; 担保的设定或消失; 违约金的变更; 利息的变化. 3,合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决,有时依形成权人的意思表示基于法 律的直接规定而变更合同,法律效果可直接发生,不以法院的裁决或当事人协议为必经程序.合同 的变更须经法院裁决程序的,在我国法上,一是意思表示不真实的合同,如因重大误解而成立的合 同,不论是撤销还是变更,均须经过法院裁决;是适用情事变更原则,无论是解除合同还是变更合 同,均须法院裁决.合同的变更基于形成权人单方意思表示的,例如选择权人行使选择权,使合同 变更.除此以外的合同变更,一律由当事人各方协商一致,达不成协议便不发生合同变更的法律效 力. 4,须遵守法律要求的方式 对合同变更法律要求采取一定方式,须遵守此种要求.基于情事变更原则变更合同,变更意思表示 不真实的合同,须经法院裁决的方式.当事人协议变更合同,有时需要采有书面形式,有时则无此 要求.债务人违约而变更合同一般不强求特定方式.法律,行政法规规定变更合同应当办理批准, 登记等手续的,依照其规定. 合同变更的效力 合同变更,以原合同关系的存在为前提,变更部分不超出原合同关系之外,原合

同关系有对价关系 的仍保有同时履行抗辩;原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在,只是在增加债务人负担的情况 下,非经保证人或物上保证人同意,保证不生效力;物的担保不及于扩张的债权价值额. 合同变更原则上向将来发生效力,未变更的权利义务继续有效,已经履行的债务不因合同的变更而 失去法律根据.合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利.至于何种类型的合同变更与损害赔 偿并存,应视具体情况而定.例如,基于情事变更原则而变更合同,不存在损害赔偿;因重大误解 而成立的合同予以变更,在相对人遭受损失的情况下,误解人应赔偿相对人的损失.一,代位权制 度沿革及特点 依据债的一般理论,债是一种发生于特定当事人之间的对人权,相对权,债权人只能向债务人请求 履行,债务人也仅对债权人负有义务.债的效力原则上不能追及其他任何第三人的.但当债务人与 第三人的行为危及到债权人的利益时,法律就允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权 利,以排除对其债权的危害.这一制度就称为债的保全或债权的保全.学术上也称其为债的对外效 力.代位权就属于一种债权保全方式. 所谓代位权,指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利 时,债权人为保全其债权可以以自己的名义,行使债务人权利的权利.债权人以诉讼方式行使代位 权即产生代位权诉讼①.早在 1804 年的《法国民法典》中就确立了债权人代位权及代位诉权,并 对大陆法系国家的民法产生了深远的影响,后日本民法典,意大利民法典都对代位权作出了规定.

代位权诉讼是直接诉讼的对称(债务人对第三人提起的诉讼即为直接诉讼) .依据传统理论,债权 人代位诉讼在诉讼法律关系,诉讼结果的归属及诉讼标的等方面均有不同于直接诉讼之处,具体表 现在以下几个方面:其一,原告是依法取得代位权的债权人,即代位权人.代位权人是以自己的名 义起诉,代债务人(即被代位人)行使权利.其二,以第三人为被告.代位权的实质是债权人代替 债务人向第三人主张权利.因此,债权人代位诉讼的被告是被代位人的债务人,即第三人.其三, 原告请求法院加以确认和保护的是被代位人的权益.尽管原告启动代位诉讼的最终目的是排除权利 实现的障碍,确保自己的债权利益得以实现,但在诉讼请求中并不包括任何代位人自已实体利益. 其四,诉讼产生的实体法效果直接归属于被代位人,即被告应向被代位人为给付,而不能直接向代 位人(即原告)为给付.具体而言,代位权行使的效力包括三个方面: (一)对债权人的效力.债权人行使代位权的目的,在于保全债务人所有债权人的债权,债

权人在 代位接受债权后,其接受的财产利益不得仅用于清偿自己的债权,也不得自行抵销其与债务人的债 务,应与债务人的其他债权人一样平等受偿. (二)对债务人的效力.债权人行使代位权的效果直接归属于债务人,如债务人仍怠于受领,债权 人可以代位受领.虽然债务人有权要求债权人交付其受领 的财产,但债务人不得就该部分财产进 行偿还债务之外的处分. (三)对第三人的效力.代位权实现后,第三人对债务人的债务即因代位权的实现而消灭,债权人 未行使代位权部分的债权仍归债务人. 债权人的代位权有如下特点: 第一,代位权是债权人代替债务人的债务人主张权利.由此可见,代位权体现了合同对外效力.即 债权人债权的效力不仅及于债务人,而且及于与债务人发生合同关系的第三人.尽管代位权和撤销 权同样是针对合同关系以外的第三人,但代位权和撤销权又是有区别的.撤销权针对的是债务人不 当处分财产的积极行为,行使撤销权旨在恢复债务人的责任财产.代位权针对的则是债务人不行使 债权的消极行为,行使代位权,旨在保持债务人的责任财产.当然,这两种方式都是合同保全形式, 其目的都是为保全债权,保障债权的实现. 第二,代位权是一种法定债权的权能,无论当事人是否约定,债权人都享有此种权能.换而言之, 债权一旦产生就当然包含代位权,它随着债权的转移和消灭而发生转移和消灭.在这一点上,代位 权与债务人之间的追偿权是不同的.所谓追偿权,通常是在连带之债中某个连带债务人代其他债务 人还了全部债务,有权要求其他负有连带义务的债务人偿付其应当承担的份额.追偿权并不是债权 的固有权能,也不是随债权产生而产生的权利,只是因为代其他债务人履行义务而产生的权利,所 以它和代位权在性质上是不同的. 第三,代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利.可见债权人并不是债务人的代理人,代位 权也不同于代理权.债权人代债务人行使权利,虽可以增加债务人的财产,但其行使权利,旨在保 护自己的债权,而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利. 第四,代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权.它是在债权中包含的,除请求权以外 的权能.此种权能称为保全权能.它不同于请求权的原因在于,在内容上它是为了保全债权,而且 在履行期到来之前,债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权.可见,代位权并不是请求权. 由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利,而不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的 财产并优先受偿.因此,它也不是诉讼上的权利,而是一种实体权利.对此种权利,学者一般认为, 属于债权所固有的一种特别权

利. 综上所述,依传统的代位权人代位理论,代位权诉讼的一个根本特征在于,行使代位权取得的财产 应先加入债务人的责任财产,然后再依债的清偿的规则清偿债权人债权.这一规则我们可以称之为 经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人③向债权人履行清偿义务,债权人与债务人,债 务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭. 债务人的债务人的拒绝. 根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》1999 年 12 月 29 日起施 行)第 13 条的规定,债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的在对其他债权人不公平之虞.债务人的其他债权人未主张权利,人民法院就难以对其保护.在权 利的保护上,应该受到保护的向来是积极行使权利的人,而不是懒惰者.代位债权人最先责于双方当事人事由,致不能履行时,债务人免给付义务,债权人亦免对待 义务. 对于不安抗辩权, 我认为它的存在与双务合同的发生上的牵连性和存续上的牵连性都有联系, 应该分情况考虑:不安抗辩权是在有履行顺序的双务合同中,当后给付一方履约能力严重恶化,有 可能危及先给付一方债权时由先给付一方享有的抗辩权.先给付一方在行使该抗辩权时负有举证证 明以上事实的责任,能充分证明的,其不安抗辩权才产生法律效力.既然先给付一方能证明后给付 一方的给付义务不能发生,那么其对待给付义务当然中止.这种可预见的联系应该是发生上的牵连 性的表现;履行能力恶化是否因后给付一方过错所致不影响不安抗辩权的行使.当由于不可归责于 双方当事人的事由致使后给付一方不能履约且不能提供适当的担保时先给付一方有解除合同的权 利使双方互负的义务消灭.这也正反映了双务合同存续上的牵连性. 第四,双务合同履行中的抗辩权是诚实信用原则的体现.具体说,双务合同履行中的抗辩权贯彻了 诚实信用原则中利益平衡精神.双务合同中,权利和义务是相对的,当事人没有履行自己的义务, 行为明显表明其将无能力履行义务或本身有先给付的义务却不履行的,若其请求对方履行显然不公 平,违背诚信原则.现代市场经济很大程度上是信用经济,如果一方无先给付义务或预见可能危及 自身债权还须先为给付,那么也违背公平原则,不利于维护交易安全.同时,根据一定条件赋予当 事人抗辩权能够促使合同双方尊重彼此的利益,在敦促其积极履行合同时也加强了合同双方的协作 关系.再有,诚实信用原则也是指导双务合同履行中的抗辩权行使的准绳.比如,在适用同时履行 抗辩权时,如果一方已为部分给付时,对方若拒绝给付有违诚信原则时就不得拒绝自己的给付;不 安抗辩权人所负的举证责任,避免其为规避应履行的合同义务而滥用权利. 双务合同履行中的抗辩权是抗辩权人以积极的行动督促对方履行义务,保证合同实现的权利和手 段.下面就一些具体问题,分别对双务合同履行中的抗辩权加以说明. 1.同时履行抗辩权 同时履行抗辩权是指在双务合同中,应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履 行的时间不能履行或者不能适当履行时,享有不履行的权利. 比如:一手交钱一手交货的买卖合同,一方当事人可以以对方没有同时履行义务拒绝履行自己的义 务. 2.先(后)履行抗辩权 合同当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求. 比如:先交钱后交货的买卖合同,交货方可以要求先履行交钱义务方履行义务,否则交货方不履行

交货义务,这时,交货方就是行使先履行抗辩权(又称后履行抗辩权) . 3.不安抗辩权 (1)中止履行 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情况之一的,可以行使不安抗辩权,中止合 同履行: (1)经营状况严重恶化; (2)转移财产,抽逃资金,以逃避债务; (3)丧失商业信誉; (4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形. 比如:先交钱后交货的买卖合同中,交钱方发现交货方经营状况严重恶化,或转移财产,抽逃资金, 以逃避债务;或丧失商业信誉;或有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形.先履行义务的交 钱方拒绝先交钱,这就是交钱方行使不安抗辩权. 解除合同: 当事人在中止履行合同后,应当及时通知对方,对方提供适当担保的,应当恢复履行;如果对方在 合同期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,可以解除合同.

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