作者：胡加祥
上海交通大学学报：哲学社会科学版 2014年02期
从各国吸引外资的实践来看，国民待遇在外国投资领域主要体现在“准入”和“营运”两个阶段。准入阶段的国民待遇也称“准入前国民待遇”，指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，即给予外资和内资包括“准入权”和“设业权”在内的国民待遇。这是将国民待遇提前至投资发生和建立前阶段，其核心是给予外资准入权。它相对于现在普遍被采用的投资领域国民待遇，是将国民待遇由“准入后”提前至“准入前”。当然，这种将国民待遇前置到准入阶段，并不意味着外资与内资在准入领域没有任何区别。任何一个国家都会在宣布给予准入前国民待遇的同时，公布一份限制外资准入的清单，只有在这份清单列举的领域之外，外资才与内资享有同等的准入权。因此，从这个意义上讲，世上没有“完全的准入前国民待遇”，只有“有限的准入前国民待遇”。
营运阶段的国民待遇就是通常所称的“准入后国民待遇”，它不涉及负面清单问题，一般都是规定在东道国制定的外资立法或者签订的双边投资保护协定中。
相比之下，“准入前国民待遇”的做法就比较透明，除了负面清单上明确禁止外资进入的领域外，其余所有领域都对外资开放。从各国实践看，负面清单上列举的一般都是涉及国计民生的重要行业，在许多国家都只允许国有企业或者由国有资本控股的企业进入，即使是东道国的非公有制企业也无法进入。
准入前国民待遇是准入后国民待遇的“升级版”，是“控制模式”和“选择性开放模式”向“国民待遇和最惠国待遇相结合模式”的转变，这是许多国家对外开放发展到一定阶段的必然选择。在实践中，准入前国民待遇还可以具体分为“渐进式的准入前国民待遇”和“激进式的准入前国民待遇”。渐进式的准入前国民待遇是将国民待遇扩大到准入后至准入前阶段，从而在一定程度上限制了东道国关于外资准入的自由裁量权，但是东道国对于自由化程度和步伐以及准入的条件仍保留着某种程度的控制权。
我国自改革开放以来的数十年里，法律规定的国民待遇都是指准入后国民待遇，即在我国明确开放的领域，外资才可享受国民待遇。与此同时，相关法律还都规定了一个内容宽泛的限制和禁止条件。长期以来，学界对于准入前国民待遇大多也是持否定态度。因此，上海自贸区试行给予包括外资在内的所有非公有制企业准入前国民待遇，这不仅是我国对外开放法律制度的一次重要调整，也是我们对于国民待遇原则认识的一次重大转变，表明不同的市场主体在我国经济领域将获得更加公平的竞争环境。同时，成立上海自贸区标志着我国改革开放的进一步深入，与经济全球化的步伐更加一致。
GATT第二十四条第8款（b）项将自由贸易区定义为“由两个或多个关税区组成的一个集团，在该集团内，针对各成员之间绝大部分贸易征收的关税以及其他商业限制措施（第十一条、十二条、十三条、十四条、十五条和二十条所允许的某些情况除外）予以取消”。可见，国际法意义上的自由贸易区（Free Trade Area）是两个或两个以上国家和地区组成的更紧密的经济合作区。中国自加入世界贸易组织以来，国内的经济制度在许多方面已经与多边贸易体制保持一致。然而，目前国际上许多正在谈判的区域性合作协议，其包含的准入标准更高，对缔约方的影响也更深远。我们现在已经不能仅仅满足于遵守WTO规则，必须未雨绸缪，关注这些区域性合作协议。成立上海自贸区（Shanghai Free Trade Pilot Zone）正是基于这样的考虑。它的象征意义大于实质意义。上海自贸区的历史地位是中国改革开放的试验田，它的使命是为我国进一步融入世界经济一体化提供制度样板。它不具有单独与别的国家签订贸易或投资协定的国际法主体资格。
我国目前国内经济行业共有20个门类，除了“社会组织”和“国际组织”这两个不属于经济组织外，共有18个行业门类。上海自贸区公布的负面清单列举了16个行业门类，包括（1）农、林、牧、渔业；（2）采矿业；（3）制造业；（4）电力、热力、燃气及水生产和供应业；（5）建筑业；（6）批发和零售业；（7）交通运输、仓储和邮政业；（8）信息传输、软件和信息技术服务业；（9）金融业；（10）房地产业；（11）租赁和商务服务业；（12）科学研究和技术服务业；（13）水利、环境和公共设施管理业；（14）教育；（15）卫生和社会工作；（16）文化、体育和娱乐业。只有“住宿与餐饮业”和“居民服务与其他服务业”两个门类未列入负面清单。虽然在列举的行业门类中，有不少具体行业没有被列入，即给予外资进入这些领域准入前国民待遇，但是从总体看，这份负面清单制定得还是比较谨慎的，因为未被列入负面清单的大多是技术含量不高、外资不占优势的行业，特别是像住宿餐饮业和居民服务业，外资所占的比例本来就不高。
事实上，以上海所处的地理位置和现有的产业结构而言，负面清单所列的16个门类，有些与上海的关系并不大，或者说没有直接关系，如采矿业。但是，由于我国现行法律的某些规定，即使在上海没有任何产业规模的行业，也能找到与自贸区相关的连接点。例如，我国《公司法》第十条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所”，即公司的住所是登记注册所在地，这也是为什么过去许多企业都选择在经济特区或上海的浦东新区登记注册，就是因为这些地区都享受了国家的税收优惠政策。虽然上海自贸区不会给本地企业税收上的优惠，但是自贸区便捷的审批手续和美好的发展前景还是会吸引一大批“吃螃蟹”的人。因此，负面清单开始制定得比较宽泛有其一定的原因。
与现行的《外商投资产业指导目录》（正面清单）相比，上海自贸区目前对外资开放的领域并没有实质性的增加。然而上海自贸区的定位是“试验区”，其出台的负面清单肯定不是一成不变的。可以预料，上海自贸区的发展过程就是一个负面清单内容不断减少的过程。当然，负面清单所列的行业门类哪些可以取消，哪些需要保留；哪些需要先取消，哪些可以等时机成熟时再取消，这些都是事关全局的问题。事实上，这也是自贸区成立以后决策层面临的头等大事。
从上海自贸区实施方案的总体目标看，自贸区要“积极推进服务业扩大开放和外商投资管理体制改革，大力发展总部经济和新型贸易业态，加快探索资本项目可兑换和金融服务业全面开放，探索建立货物状态分类监管模式，努力形成促进投资和创新的政策支持体系，着力培育国际化和法治化的营商环境，力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区，为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径，更好地为全国服务”。可见，上海自贸区今后试验的重点将放在金融、投资以及物流等方面。换言之，上海自贸区并没有承载中国下一步改革开放所有领域“先行先试”的任务。上海自贸区的成立并不排除国家还会适时在其他地方再成立若干个自贸区，侧重其他领域的机制改革的可能性。只有在汇集多个自贸区、大多数领域的改革方案后，中国经济下一步的全面升级才是稳妥和有保障的。
然而，即使是聚焦某几个领域，上海自贸区的改革也会“牵一发而动全身”。如果要进一步简化负面清单，除了对有关行业要作风险测试，确保放开后不会对我国带来过多冲击外，我们还需要通过修改相关法律，调整我国对市场主体原有的监管模式。如果修改公司法，将公司的住所地由现行的“注册地”改为“营运地”，那么像“采矿业”以及“林业”、“牧业”这样的产业门类和领域就没有必要再列入负面清单，因为根据上海的自然条件和资源特点，在上海发展这些行业并没有优势可言。总之，上海自贸区的“试验”绝不是上海市独家能够完成的，更不是试验区自己的事情，而是需要放在整个国家层面去考虑。只有这样，自贸区的试验才具有“可推广”和“可复制”的价值。
原题《国际投资准入前国民待遇法律问题探析——兼论上海自贸区负面清单》
作者介绍：胡加祥，上海交通大学凯原法学院
作者：胡加祥
上海交通大学学报：哲学社会科学版 2014年02期
从各国吸引外资的实践来看，国民待遇在外国投资领域主要体现在“准入”和“营运”两个阶段。准入阶段的国民待遇也称“准入前国民待遇”，指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，即给予外资和内资包括“准入权”和“设业权”在内的国民待遇。这是将国民待遇提前至投资发生和建立前阶段，其核心是给予外资准入权。它相对于现在普遍被采用的投资领域国民待遇，是将国民待遇由“准入后”提前至“准入前”。当然，这种将国民待遇前置到准入阶段，并不意味着外资与内资在准入领域没有任何区别。任何一个国家都会在宣布给予准入前国民待遇的同时，公布一份限制外资准入的清单，只有在这份清单列举的领域之外，外资才与内资享有同等的准入权。因此，从这个意义上讲，世上没有“完全的准入前国民待遇”，只有“有限的准入前国民待遇”。
营运阶段的国民待遇就是通常所称的“准入后国民待遇”，它不涉及负面清单问题，一般都是规定在东道国制定的外资立法或者签订的双边投资保护协定中。
相比之下，“准入前国民待遇”的做法就比较透明，除了负面清单上明确禁止外资进入的领域外，其余所有领域都对外资开放。从各国实践看，负面清单上列举的一般都是涉及国计民生的重要行业，在许多国家都只允许国有企业或者由国有资本控股的企业进入，即使是东道国的非公有制企业也无法进入。
准入前国民待遇是准入后国民待遇的“升级版”，是“控制模式”和“选择性开放模式”向“国民待遇和最惠国待遇相结合模式”的转变，这是许多国家对外开放发展到一定阶段的必然选择。在实践中，准入前国民待遇还可以具体分为“渐进式的准入前国民待遇”和“激进式的准入前国民待遇”。渐进式的准入前国民待遇是将国民待遇扩大到准入后至准入前阶段，从而在一定程度上限制了东道国关于外资准入的自由裁量权，但是东道国对于自由化程度和步伐以及准入的条件仍保留着某种程度的控制权。
我国自改革开放以来的数十年里，法律规定的国民待遇都是指准入后国民待遇，即在我国明确开放的领域，外资才可享受国民待遇。与此同时，相关法律还都规定了一个内容宽泛的限制和禁止条件。长期以来，学界对于准入前国民待遇大多也是持否定态度。因此，上海自贸区试行给予包括外资在内的所有非公有制企业准入前国民待遇，这不仅是我国对外开放法律制度的一次重要调整，也是我们对于国民待遇原则认识的一次重大转变，表明不同的市场主体在我国经济领域将获得更加公平的竞争环境。同时，成立上海自贸区标志着我国改革开放的进一步深入，与经济全球化的步伐更加一致。
GATT第二十四条第8款（b）项将自由贸易区定义为“由两个或多个关税区组成的一个集团，在该集团内，针对各成员之间绝大部分贸易征收的关税以及其他商业限制措施（第十一条、十二条、十三条、十四条、十五条和二十条所允许的某些情况除外）予以取消”。可见，国际法意义上的自由贸易区（Free Trade Area）是两个或两个以上国家和地区组成的更紧密的经济合作区。中国自加入世界贸易组织以来，国内的经济制度在许多方面已经与多边贸易体制保持一致。然而，目前国际上许多正在谈判的区域性合作协议，其包含的准入标准更高，对缔约方的影响也更深远。我们现在已经不能仅仅满足于遵守WTO规则，必须未雨绸缪，关注这些区域性合作协议。成立上海自贸区（Shanghai Free Trade Pilot Zone）正是基于这样的考虑。它的象征意义大于实质意义。上海自贸区的历史地位是中国改革开放的试验田，它的使命是为我国进一步融入世界经济一体化提供制度样板。它不具有单独与别的国家签订贸易或投资协定的国际法主体资格。
我国目前国内经济行业共有20个门类，除了“社会组织”和“国际组织”这两个不属于经济组织外，共有18个行业门类。上海自贸区公布的负面清单列举了16个行业门类，包括（1）农、林、牧、渔业；（2）采矿业；（3）制造业；（4）电力、热力、燃气及水生产和供应业；（5）建筑业；（6）批发和零售业；（7）交通运输、仓储和邮政业；（8）信息传输、软件和信息技术服务业；（9）金融业；（10）房地产业；（11）租赁和商务服务业；（12）科学研究和技术服务业；（13）水利、环境和公共设施管理业；（14）教育；（15）卫生和社会工作；（16）文化、体育和娱乐业。只有“住宿与餐饮业”和“居民服务与其他服务业”两个门类未列入负面清单。虽然在列举的行业门类中，有不少具体行业没有被列入，即给予外资进入这些领域准入前国民待遇，但是从总体看，这份负面清单制定得还是比较谨慎的，因为未被列入负面清单的大多是技术含量不高、外资不占优势的行业，特别是像住宿餐饮业和居民服务业，外资所占的比例本来就不高。
事实上，以上海所处的地理位置和现有的产业结构而言，负面清单所列的16个门类，有些与上海的关系并不大，或者说没有直接关系，如采矿业。但是，由于我国现行法律的某些规定，即使在上海没有任何产业规模的行业，也能找到与自贸区相关的连接点。例如，我国《公司法》第十条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所”，即公司的住所是登记注册所在地，这也是为什么过去许多企业都选择在经济特区或上海的浦东新区登记注册，就是因为这些地区都享受了国家的税收优惠政策。虽然上海自贸区不会给本地企业税收上的优惠，但是自贸区便捷的审批手续和美好的发展前景还是会吸引一大批“吃螃蟹”的人。因此，负面清单开始制定得比较宽泛有其一定的原因。
与现行的《外商投资产业指导目录》（正面清单）相比，上海自贸区目前对外资开放的领域并没有实质性的增加。然而上海自贸区的定位是“试验区”，其出台的负面清单肯定不是一成不变的。可以预料，上海自贸区的发展过程就是一个负面清单内容不断减少的过程。当然，负面清单所列的行业门类哪些可以取消，哪些需要保留；哪些需要先取消，哪些可以等时机成熟时再取消，这些都是事关全局的问题。事实上，这也是自贸区成立以后决策层面临的头等大事。
从上海自贸区实施方案的总体目标看，自贸区要“积极推进服务业扩大开放和外商投资管理体制改革，大力发展总部经济和新型贸易业态，加快探索资本项目可兑换和金融服务业全面开放，探索建立货物状态分类监管模式，努力形成促进投资和创新的政策支持体系，着力培育国际化和法治化的营商环境，力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区，为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径，更好地为全国服务”。可见，上海自贸区今后试验的重点将放在金融、投资以及物流等方面。换言之，上海自贸区并没有承载中国下一步改革开放所有领域“先行先试”的任务。上海自贸区的成立并不排除国家还会适时在其他地方再成立若干个自贸区，侧重其他领域的机制改革的可能性。只有在汇集多个自贸区、大多数领域的改革方案后，中国经济下一步的全面升级才是稳妥和有保障的。
然而，即使是聚焦某几个领域，上海自贸区的改革也会“牵一发而动全身”。如果要进一步简化负面清单，除了对有关行业要作风险测试，确保放开后不会对我国带来过多冲击外，我们还需要通过修改相关法律，调整我国对市场主体原有的监管模式。如果修改公司法，将公司的住所地由现行的“注册地”改为“营运地”，那么像“采矿业”以及“林业”、“牧业”这样的产业门类和领域就没有必要再列入负面清单，因为根据上海的自然条件和资源特点，在上海发展这些行业并没有优势可言。总之，上海自贸区的“试验”绝不是上海市独家能够完成的，更不是试验区自己的事情，而是需要放在整个国家层面去考虑。只有这样，自贸区的试验才具有“可推广”和“可复制”的价值。
原题《国际投资准入前国民待遇法律问题探析——兼论上海自贸区负面清单》
作者介绍：胡加祥，上海交通大学凯原法学院