2010年4月第33卷第2期
中共山西省委党校学报
Academic Journal of Shanxi Provincial Committee Party School of C.P.C Apr. 2010Vol.33%No.2
意思自治原则在
涉外合同法律中的适用与限制
张朝霞
（山西师范大学，山西
临汾
041000）
〔摘要〕意思自治原则已成为世界各国确定涉外合同准据法的首要原则。随着国际民商事交往的发展，这一原则在涉外合同法律适用中有了新的发展。一方面，对当事人选择法律的方式、时间、空间范围等规定得越来越宽松；另一方面，强调当事人的意思自治不能排除强制性规则，限制意思自治在特殊合同中的适用，其终极价值在于实现社会的实质正义与公平。
意思自治原则；法律适用〔关键词〕涉外合同；
〔中图分类号〕DF97〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2010）02-0066-03
涉外合同法律适用中的意思自治是指，合同当事
人可以通过协商一致的意思表示，选择支配双方当事人权利义务关系的法律，一旦产生纠纷，受理案件的法院就以当事人选择的法律作为合同的准据法，确定他们之间的权利义务，判断案件的是非曲直。
意思自治原则是在16世纪由法国学者杜摩兰提出来的，现已成为世界各国确定合同准据法的首要原则。随着国际民商事交往的发展及国家干预经济力度的增强，这一原则在涉外合同法律适用中有了新的发展。我国最高人民法院在2007年6月11日通过了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《最高法司法解释》），其对意思自治的限制也有了新的规定。
一、意思自治原则在涉外合同法律适用中的新发展
涉外合同中对意思自治原则的限制立法表现出两种趋势：放松对普通合同的约束，加强对特殊合同的管制，其主要表现在以下六个方面。
（一）当事人选择法律的方式
合同当事人选择法律的方式有默示选择和明示
〔收稿日期〕2010-01-10
选择两种。明示选择方式因其透明度强，具有稳定性和可预见性，而为各国普遍肯定。对于默示选择方式，
因其可能出现法官自由裁量权的滥用，影响法律适用的公正合理，之前，各国对默示选择方式采取审慎的默态度。但从晚近各国立法和国际条约的规定来看，示的选择方式已被广泛认可。我国2007年《最高法司法解释》第4条第2款规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”这表明我国已经在有限地承认默示选择方式方面迈出可喜的一步。（二）当事人选择法律的时间
对当事人选择法律的时间，各国立法往往进行放宽的规定。允许当事人在订立合同时选择，也可以在合同订立之后选择，甚至允许变更原来所作的选择。例如，我国2007年《最高法司法解释》第4条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”但为了保护当事人正当期望和维护第三人的合法利益，应对当事人在合同订立之
〔基金项目〕山西师范大学教育科学基金课题（项目编号：YJ08015）。
〔作者简介〕张朝霞（1979-），女，山西临汾人，山西师范大学政法学院讲师，国际法学硕士。
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后选择或变更选择的权利进行一定范围的限制，既不能使合同归于无效，又不能使第三人的合法利益遭到损害。
（三）当事人选择法律的范围当事人能否选择与合同没有客观联系的法律，这是长期以来就有争议的问题。欧洲大陆的学者多主张，为了避免当事人规避法律，只能选择与合同有客观联系的法律。而以英国为代表的大多数国家则不要求选择的法律与合同有客观的联系，这是因为，调整合同关系的法律规范多为任意性法律，在任意性法律调整的范围内，当事人的法律选择是不应受限制的。立法者采用意思自治原则的目的就在于赋予当事人选择法律的自由权，具体参与实际交易的当事人最适宜作出符合自身利益的判断，正常交易中的当事人，一般不会选择一个与交易毫无联系的法律。如果当事人恶意地借法律选择损害社会或他人利益，或者排除强制性法律规则，法院可通过公共秩序保留制度，挫败当事人的不当意图。
（四）当事人所选择法律的适用范围
一直以来，各国立法都规定不动产合同适用不动产所在地法，合同的形式根据“场所支配行为”适用行为地法，都不允许当事人意思自治，但晚近的国际私法在这些方面表现出某种宽松的立法趋向。1989年《瑞士联邦国际私法法规》允许当事人选择的法律可以适用于不动产物权合同。2001年修正后的《韩国涉外私法》以及2002年起生效的俄罗斯民法典也都作了类似的规定。随着国际私法上简式主义思潮和有利于合同生效理念的兴起，各国对合同形式的法律适用采取了更为灵活、更富弹性的立法方式，其方法之一就是允许当事人选择的法律适用于合同的形式。
（五）强制性法律规范对意思自治的限制
从杜摩兰提出意思自治原则起，包括杜摩兰自己在内，绝大多数法学家都认为当事人自主选择只能在任意性法律范围内进行，而不得违背法律中的强制性规范。强制性规范是指必须适用于当事人之间合同关系的法律规范。各国立法和国际条约一般规定法院地的强制性规范、合同准据法中本身的强制性规范当然应适用于涉外合同，从而排除当事人意思自治所选择的法律，这是维护法院地公共秩序和正确适用合同准据法的需要。对于第三国（既不是法院地国也不是合同准据法所属国）的强制性规范是否能排除当事人意思自治，晚近的一些国家立法和国际条约已作了肯定的回答。可见，扩大强制性法
律规范对意思自治的限制是立法趋势之一。
（六）特殊合同法律适用中意思自治的限制在一些合同中，如消费合同、雇佣合同或劳动合同，由于双方当事人经济实力有差异，他们在合同关系中地位往往是不平等的，一方处于强势地位，而另
一方处于弱势地位。
如果允许当事人自由选择法律，将导致不公平的后果，会使意思自治成为倚强凌弱的工具。因此，各国立法以及国际条约大都规定，适
用意思自治原则确定这些特殊合同准据法时，应受到一定的限制。例如，1980年欧共体《关于合同义务
法律适用公约》
规定：在雇佣合同中，当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律
保护。此项强制性规则是指受雇人惯常进行工作地国的法律，如果受雇人在不同国家工作，则指受雇人的营业所所在地国的法律。德国国际私法规定，消费合同当事人选择法律的结果，不得剥夺消费者习惯居所地国法律强制规则所赋予的保护。而瑞士对消费合同则不允许当事人选择法律，适用消费者习惯居所地国法律。
另外，还有一些与国家利益紧密相关的合同，也不允许适用意思自治原则。例如，我国2007年《最高法司法解释》第8条规定：在中国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探、开发自然资源合同以及一系列外资并购合同只能适用中华人民共和国法律。
二、涉外合同法律适用中意思自治原则限制立法的法理分析
（一）意思自治原则在当事人选择法律的方式、时间、空间范围以及所选择法律的适用范围上，表现出宽松的立法趋势，其法理依据为：1. 近代自然法思想与私法自治的理念深入人心。近代自然法理论认为，人是有理性的，人生来是平等的、自由的，因此，人们能够自主决定其在私法上的权利义务，当事人可以通过缔结合同自由处置实体民事权利，同样当事人可以选择支配该合同的法律。当事人之所以要受一项合同关系的约束，是因为他们缔结了这一关系，这是对他们合意的遵守。合同的这种权威性来源于当事人的意图。支配这种合同关系的法律获得了一种建立在合同之上的权威，因而其权威同合同一样应来自双方当事人的意图。双方当事人可以通过他们的意思表示将其权利义务置于选择的某一法律的支配之下。
2. 对涉外合同法律适用，传统的方法是单纯依空间连接因素（合同缔结地、合同履行地、当事人住
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所地等）确定合同准据法，但这种僵硬的法律选择方法已不能适应复杂多样的合同关系。随着国际经济交往和通讯交通工具的发展，合同缔结地、合同履行地可能是偶然发生的，与该合同没有实质性联系，若由合同缔结地法、合同履行地法调整合同关系会导致不公平的后果。
3. 传统的依空间连接因素确定合同准据法，它仅仅指明该合同适用哪一地域的法律，至于该地域的法律如何规定当事人的权利义务，它在所不问，因而缺乏可预见性、针对性。运用意思自治原则确定合
确定性同准据法，则可以实现法律适用的可预见性、
和一致性，而这是在法律适用中追求的重要价值目标。允许合同当事人在订立合同时，或订立合同之后通过协商一致的意思表示选择某一特定国家法律，使得当事人很清楚自己享有的权利、承担的义务，并能预见自己行为的后果，会在一定程度上促使当事人积极履行义务，从而维护合同关系的稳定性，促进国际民商事交流，这恰恰适应了现代各国追求贸易自由的需要。
4. 从司法角度考虑，意思自治原则可以节省司法资源，降低司法成本。双方当事人一旦发生争议后，法官可以直接适用当事人所选择的法律判断是非曲直，节省寻找适用法律的时间，提高办案效率。在社会主义市场经济体制不断完善的今天，这正是当事人所期望的。
（二）意思自治原则在特殊合同法律适用中受到越来越多强制性规范的限制，其法理依据为：1. 二战以后，受凯恩斯主义影响，世界各国转变国家职能，加强对社会经济生活的干预，且公权力逐
渐渗透到私法领域。为了在国际民商事交往中更好地维护国家利益和社会利益，国家制定了一系列具
有强制力的法律规范，对特殊合同中意思自治进行
“个人本位”与一定的限制，这在一定程度上反映出“社会本位”法律理念的冲突。
2. 保护弱者利益，实现社会的实质正义和公平也是对意思自治原则进行限制的根本原因。随着国际经济交往的发展，境外消费、国际劳务输出不断增多，形成了大量涉外消费关系、涉外劳务关系。由于经济力量悬殊，且存在知识、技能、信息的不对称等
劳务关系当事人之间的地位在因素，导致消费关系、
实质上是不平等的。如果允许当事人完全自主地确定他们之间的权利和义务，允许当事人自由选择准据法，就会出现不公平的结果，意思自治原则就可能变成弱肉强食的工具。因此，国家作为第三方，应通过立法对当事人意思自治作出适当的限制，以维护弱者的合法利益，维护社会经济秩序，实现法律公平正义。这同时也反映出国际私法的价值取向正从传统的“冲突正义”向“实质正义”转变。
〔参考文献〕
〔1〕田晓云. 意思自治原则确定涉外合同准据法比较研究〔J 〕.
西南政法大学学报，2005，（6）.
〔2〕许庆坤. 论国际合同中当事人意思自治的限度〔J 〕. 清华法
学，2008，（6）.
〔3〕胡秀娟. 论当事人意思自治在国际合同法律适用中的发展〔J 〕. 湖北广播电视大学学报，2007，（7）.
〔4〕徐冬根. 国际私法趋势论〔M 〕. 北京：北京大学出版社，
2005.
Application and limitation of Autonomy of Will in Foreign Contract Low
ZHANG Zhao-xia
（Shanxi Normal University ，Linfen 41000，China ）
Abstract:Autonomy of will has become the most important principle every country in the world follows in making its
foreign contract proper law. With the development of international associations ，the application of the principle to foreign contract law has developed. On the one hand there is more scope of ways ，time and space for litigants to choose law according to the more and more loose stipulations ，but on the other it is emphasized that the litigant's autonomy of will must subject to mandatory rules ，and it is limited to apply autonomy of will to special contracts. The ultimate value lies in bringing about equity justice.
Keywords:foreign contract ；autonomy of will ；application of law
责任编辑
雨
文
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2010年4月第33卷第2期
中共山西省委党校学报
Academic Journal of Shanxi Provincial Committee Party School of C.P.C Apr. 2010Vol.33%No.2
意思自治原则在
涉外合同法律中的适用与限制
张朝霞
（山西师范大学，山西
临汾
041000）
〔摘要〕意思自治原则已成为世界各国确定涉外合同准据法的首要原则。随着国际民商事交往的发展，这一原则在涉外合同法律适用中有了新的发展。一方面，对当事人选择法律的方式、时间、空间范围等规定得越来越宽松；另一方面，强调当事人的意思自治不能排除强制性规则，限制意思自治在特殊合同中的适用，其终极价值在于实现社会的实质正义与公平。
意思自治原则；法律适用〔关键词〕涉外合同；
〔中图分类号〕DF97〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2010）02-0066-03
涉外合同法律适用中的意思自治是指，合同当事
人可以通过协商一致的意思表示，选择支配双方当事人权利义务关系的法律，一旦产生纠纷，受理案件的法院就以当事人选择的法律作为合同的准据法，确定他们之间的权利义务，判断案件的是非曲直。
意思自治原则是在16世纪由法国学者杜摩兰提出来的，现已成为世界各国确定合同准据法的首要原则。随着国际民商事交往的发展及国家干预经济力度的增强，这一原则在涉外合同法律适用中有了新的发展。我国最高人民法院在2007年6月11日通过了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《最高法司法解释》），其对意思自治的限制也有了新的规定。
一、意思自治原则在涉外合同法律适用中的新发展
涉外合同中对意思自治原则的限制立法表现出两种趋势：放松对普通合同的约束，加强对特殊合同的管制，其主要表现在以下六个方面。
（一）当事人选择法律的方式
合同当事人选择法律的方式有默示选择和明示
〔收稿日期〕2010-01-10
选择两种。明示选择方式因其透明度强，具有稳定性和可预见性，而为各国普遍肯定。对于默示选择方式，
因其可能出现法官自由裁量权的滥用，影响法律适用的公正合理，之前，各国对默示选择方式采取审慎的默态度。但从晚近各国立法和国际条约的规定来看，示的选择方式已被广泛认可。我国2007年《最高法司法解释》第4条第2款规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”这表明我国已经在有限地承认默示选择方式方面迈出可喜的一步。（二）当事人选择法律的时间
对当事人选择法律的时间，各国立法往往进行放宽的规定。允许当事人在订立合同时选择，也可以在合同订立之后选择，甚至允许变更原来所作的选择。例如，我国2007年《最高法司法解释》第4条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”但为了保护当事人正当期望和维护第三人的合法利益，应对当事人在合同订立之
〔基金项目〕山西师范大学教育科学基金课题（项目编号：YJ08015）。
〔作者简介〕张朝霞（1979-），女，山西临汾人，山西师范大学政法学院讲师，国际法学硕士。
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后选择或变更选择的权利进行一定范围的限制，既不能使合同归于无效，又不能使第三人的合法利益遭到损害。
（三）当事人选择法律的范围当事人能否选择与合同没有客观联系的法律，这是长期以来就有争议的问题。欧洲大陆的学者多主张，为了避免当事人规避法律，只能选择与合同有客观联系的法律。而以英国为代表的大多数国家则不要求选择的法律与合同有客观的联系，这是因为，调整合同关系的法律规范多为任意性法律，在任意性法律调整的范围内，当事人的法律选择是不应受限制的。立法者采用意思自治原则的目的就在于赋予当事人选择法律的自由权，具体参与实际交易的当事人最适宜作出符合自身利益的判断，正常交易中的当事人，一般不会选择一个与交易毫无联系的法律。如果当事人恶意地借法律选择损害社会或他人利益，或者排除强制性法律规则，法院可通过公共秩序保留制度，挫败当事人的不当意图。
（四）当事人所选择法律的适用范围
一直以来，各国立法都规定不动产合同适用不动产所在地法，合同的形式根据“场所支配行为”适用行为地法，都不允许当事人意思自治，但晚近的国际私法在这些方面表现出某种宽松的立法趋向。1989年《瑞士联邦国际私法法规》允许当事人选择的法律可以适用于不动产物权合同。2001年修正后的《韩国涉外私法》以及2002年起生效的俄罗斯民法典也都作了类似的规定。随着国际私法上简式主义思潮和有利于合同生效理念的兴起，各国对合同形式的法律适用采取了更为灵活、更富弹性的立法方式，其方法之一就是允许当事人选择的法律适用于合同的形式。
（五）强制性法律规范对意思自治的限制
从杜摩兰提出意思自治原则起，包括杜摩兰自己在内，绝大多数法学家都认为当事人自主选择只能在任意性法律范围内进行，而不得违背法律中的强制性规范。强制性规范是指必须适用于当事人之间合同关系的法律规范。各国立法和国际条约一般规定法院地的强制性规范、合同准据法中本身的强制性规范当然应适用于涉外合同，从而排除当事人意思自治所选择的法律，这是维护法院地公共秩序和正确适用合同准据法的需要。对于第三国（既不是法院地国也不是合同准据法所属国）的强制性规范是否能排除当事人意思自治，晚近的一些国家立法和国际条约已作了肯定的回答。可见，扩大强制性法
律规范对意思自治的限制是立法趋势之一。
（六）特殊合同法律适用中意思自治的限制在一些合同中，如消费合同、雇佣合同或劳动合同，由于双方当事人经济实力有差异，他们在合同关系中地位往往是不平等的，一方处于强势地位，而另
一方处于弱势地位。
如果允许当事人自由选择法律，将导致不公平的后果，会使意思自治成为倚强凌弱的工具。因此，各国立法以及国际条约大都规定，适
用意思自治原则确定这些特殊合同准据法时，应受到一定的限制。例如，1980年欧共体《关于合同义务
法律适用公约》
规定：在雇佣合同中，当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律
保护。此项强制性规则是指受雇人惯常进行工作地国的法律，如果受雇人在不同国家工作，则指受雇人的营业所所在地国的法律。德国国际私法规定，消费合同当事人选择法律的结果，不得剥夺消费者习惯居所地国法律强制规则所赋予的保护。而瑞士对消费合同则不允许当事人选择法律，适用消费者习惯居所地国法律。
另外，还有一些与国家利益紧密相关的合同，也不允许适用意思自治原则。例如，我国2007年《最高法司法解释》第8条规定：在中国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探、开发自然资源合同以及一系列外资并购合同只能适用中华人民共和国法律。
二、涉外合同法律适用中意思自治原则限制立法的法理分析
（一）意思自治原则在当事人选择法律的方式、时间、空间范围以及所选择法律的适用范围上，表现出宽松的立法趋势，其法理依据为：1. 近代自然法思想与私法自治的理念深入人心。近代自然法理论认为，人是有理性的，人生来是平等的、自由的，因此，人们能够自主决定其在私法上的权利义务，当事人可以通过缔结合同自由处置实体民事权利，同样当事人可以选择支配该合同的法律。当事人之所以要受一项合同关系的约束，是因为他们缔结了这一关系，这是对他们合意的遵守。合同的这种权威性来源于当事人的意图。支配这种合同关系的法律获得了一种建立在合同之上的权威，因而其权威同合同一样应来自双方当事人的意图。双方当事人可以通过他们的意思表示将其权利义务置于选择的某一法律的支配之下。
2. 对涉外合同法律适用，传统的方法是单纯依空间连接因素（合同缔结地、合同履行地、当事人住
67
所地等）确定合同准据法，但这种僵硬的法律选择方法已不能适应复杂多样的合同关系。随着国际经济交往和通讯交通工具的发展，合同缔结地、合同履行地可能是偶然发生的，与该合同没有实质性联系，若由合同缔结地法、合同履行地法调整合同关系会导致不公平的后果。
3. 传统的依空间连接因素确定合同准据法，它仅仅指明该合同适用哪一地域的法律，至于该地域的法律如何规定当事人的权利义务，它在所不问，因而缺乏可预见性、针对性。运用意思自治原则确定合
确定性同准据法，则可以实现法律适用的可预见性、
和一致性，而这是在法律适用中追求的重要价值目标。允许合同当事人在订立合同时，或订立合同之后通过协商一致的意思表示选择某一特定国家法律，使得当事人很清楚自己享有的权利、承担的义务，并能预见自己行为的后果，会在一定程度上促使当事人积极履行义务，从而维护合同关系的稳定性，促进国际民商事交流，这恰恰适应了现代各国追求贸易自由的需要。
4. 从司法角度考虑，意思自治原则可以节省司法资源，降低司法成本。双方当事人一旦发生争议后，法官可以直接适用当事人所选择的法律判断是非曲直，节省寻找适用法律的时间，提高办案效率。在社会主义市场经济体制不断完善的今天，这正是当事人所期望的。
（二）意思自治原则在特殊合同法律适用中受到越来越多强制性规范的限制，其法理依据为：1. 二战以后，受凯恩斯主义影响，世界各国转变国家职能，加强对社会经济生活的干预，且公权力逐
渐渗透到私法领域。为了在国际民商事交往中更好地维护国家利益和社会利益，国家制定了一系列具
有强制力的法律规范，对特殊合同中意思自治进行
“个人本位”与一定的限制，这在一定程度上反映出“社会本位”法律理念的冲突。
2. 保护弱者利益，实现社会的实质正义和公平也是对意思自治原则进行限制的根本原因。随着国际经济交往的发展，境外消费、国际劳务输出不断增多，形成了大量涉外消费关系、涉外劳务关系。由于经济力量悬殊，且存在知识、技能、信息的不对称等
劳务关系当事人之间的地位在因素，导致消费关系、
实质上是不平等的。如果允许当事人完全自主地确定他们之间的权利和义务，允许当事人自由选择准据法，就会出现不公平的结果，意思自治原则就可能变成弱肉强食的工具。因此，国家作为第三方，应通过立法对当事人意思自治作出适当的限制，以维护弱者的合法利益，维护社会经济秩序，实现法律公平正义。这同时也反映出国际私法的价值取向正从传统的“冲突正义”向“实质正义”转变。
〔参考文献〕
〔1〕田晓云. 意思自治原则确定涉外合同准据法比较研究〔J 〕.
西南政法大学学报，2005，（6）.
〔2〕许庆坤. 论国际合同中当事人意思自治的限度〔J 〕. 清华法
学，2008，（6）.
〔3〕胡秀娟. 论当事人意思自治在国际合同法律适用中的发展〔J 〕. 湖北广播电视大学学报，2007，（7）.
〔4〕徐冬根. 国际私法趋势论〔M 〕. 北京：北京大学出版社，
2005.
Application and limitation of Autonomy of Will in Foreign Contract Low
ZHANG Zhao-xia
（Shanxi Normal University ，Linfen 41000，China ）
Abstract:Autonomy of will has become the most important principle every country in the world follows in making its
foreign contract proper law. With the development of international associations ，the application of the principle to foreign contract law has developed. On the one hand there is more scope of ways ，time and space for litigants to choose law according to the more and more loose stipulations ，but on the other it is emphasized that the litigant's autonomy of will must subject to mandatory rules ，and it is limited to apply autonomy of will to special contracts. The ultimate value lies in bringing about equity justice.
Keywords:foreign contract ；autonomy of will ；application of law
责任编辑
雨
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