名词和简答
1国际私法的调整对象涉外民事关系:(1)含
有涉外因素①主体涉外②客体涉外③法律事实涉外(2)广义的民事关系。
2法律冲突:对同一涉外民事关系因所涉各国立
法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突
3产生法律冲突原因:①大量出现含有涉外因素
的民事关系②所涉各国民法上的规定不同③司法权的独立④在一定范围内承认所涉外国法的域外效力
1区际法律冲突:是一国内部不同地区的法律制
度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。多见于联邦制国家或复合法域国家。
4国际私法包括的规范:①外国人民事法律地位
规范:规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利②冲突规范:指定应适用哪一国家法律作为准据的各种规范 ③同一实体规范:国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范 ④国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范
5判例在中国司法地位:由于我国是成文法国
家,判例法的位阶应低于成文法,出现判例与成文法冲突时,当然应先适用成文法。无论如何,判例即使是最恒定的判例,也不能摆脱立法机关的意志,立法机关的意志可以认可判例或者纠正判例。但是如果成文法是恶法,应放弃成文法,判例正好可以起到拨乱反正的作用。判例作为法源并不意味着建立判例法。建立判例法必须采用遵循先例原则。因为遵循先例是判例法的重要原则和特征。
6国际司法的基本原则:一 主权原则:国家主权
独立,彼此应相互尊重,是国际私法的基本原则,是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。二 平等互利原则:是国际交往的基本原则,反映在主权国家之间,国家不分大小、强弱在法律上一律平等,在经济关系中相互有利。三 国际协调与合作原则:缔约国都有遵守条约的义务,在国际民事交往中也是如此,凡是当是人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约,当事人的所属国都必须遵守,当事人也必须服从。四 保护弱方当事人合法权益的原则
1正确认识冲突规范在国际司法中的地位与作用:一方面,冲突规范在解决各国民商法律的冲
突方面具有特殊的地位和作用,在民族国家存在的时代,即使统一实体法不断得到发展,仍然是不可能取代冲突法的。另一方面,冲突规范又具有难以克服的局限性。之所以认为统一实体法的直接调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长,但仍不能取代冲突规范,主要是因为:⒈这种方法适用的领域比较有限,主要是在国际经贸领域采用。⒉即使在已制定了一些统一实体法公约的领域,也并不是国际社会共同体的所有成员国均是缔约国或参加国,所以冲突规范仍将起作用。
2准据法表述公式(系属公式):在内外国法律
的选择上,由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式 (属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法、国旗法)
3连结点:冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素。
4识别的概念:依据一定的法律观念,对有关事
实的性质作出定性或分类 把它归入特定的法律范畴 确定应援引哪一种冲突规范的法律认识过程。
5识别的依据:①法院地法说 ②准据法 ③分析
法学与比较法说
6反致:(甲—乙=甲)转制(甲—乙—丙=丙)间
接反致(甲—乙—丙—甲=甲)
2先决问题:(案例)又称附带问题,是指法院在解决当事人之间的争讼问题时,得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。
7法律规避的概念:指涉外民事关系的当事人故
意制造某种连结点以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。
8法律规避的构成要件:①当事人主观上有逃避
某种法律的故意。②从规避对象上看,被规避的法律必须是依冲突法规范本应适用的强制性或禁止性法律。③从行为方式上看,当事人是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现规避的,如改变国籍、住所地、行为地以及物之所在地等。④从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成, 达到适用对其有利的法律的目的。
9外国法的查明:一国法院根据本国冲突规范指
定应适用某一外国实体法时,按照一定的方法对该
外国实体法的具体内容予以确定的过程。外国法查明的首要问题就是要确定外国法的内容及其性质,对外国法的准确认定和外国法的适用具有重要的意义。 1查明方法:①由当事人举证证明②法官依职权查
明 无须当事人 ③法官依职权查明 但当事人有协助义务
2中国有关外国法查明的规定:人民法院在审
理国际民商事案件时遵循“以事实为依据,以法律为准绳”原则。当依据我国冲突规范的指定,应当适用的法律为外国法时,人民法院有责任查明外国法的内容,当事人也有举证的责任。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明,可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。我国在实践中主张,通过各种途径仍不能查明外国法时,人民法院应适用中国的法律代替外国法。
3公共秩序的立法方式:①间接限制的立法方式②直接限制的立法方式③合并限制的立法方式。
3最惠国待遇的概念:给惠国承担条约义务,将
它已经给予或将来给予第三国的公民的优惠同样给予缔约他方的自然人
4外国人在中国的民事法律地位:人身不可侵
犯;亲属权;继承权;劳动权;智力成果权;经营工商企业、开发自然资源从事贸易权;取得土地租赁权;司法保护权
4国际积极冲突的解决方式:1、一个人同时具
有内国国籍又有外国国籍时,大都不问同时取得还是异时取得,国际上得通行做法是以内国国籍优先,以内国法为该人的本国法。2、在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,各国实践不一,主要有三种做法:(1)以最后取得的国籍优先。如果当事人同时取得两个以上国籍,则以住所所在地法为其本国法。(2)以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。(3)以与当事人有最密切联系的国籍优先。这一做法既为许多学者所倡导,也为许多国家的立法和实践所采纳。
(案)1中国立法对自然人民事行为能力的法律适用:①外国人在我国进行民事活动 如依其本
国法律为无民事行为能力,依我国法律有行为能力的 应认定为有行为能力。②无国籍人的民事行为能力,适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律
5确定法人国籍的标准及我国的规定:主张依
法人组成成员的国籍为准的(此说未顾及许多法人可能由不同国家的人出资组成的事实);有主张以成立地(组成地)为准的(但组成行为可能连续在多国发生);有主张依法人实际上为何国人控制或操纵为准的(此说在战时确定敌性法人时用)。但采用最多的是根据法人依何国法律成立(即准据法说)或根据法人住所、管理中心或主要营业所所在国定法人国籍。其中更有兼采准据法和住所重叠标准的。 我国历史上确定法人国籍的实践:1、解放初期,主要采法人资本实际控制说, 2、目前对外国法人国籍的确定,采注册登记国说。3、对中国内国法人国籍的规定,采取法人成立地和准据法复合标准。
2外国法人认许的概念:对外国法人以法律人格
者在内国从事民商事活动的认可,它是外国法人进入内国从事民商活动的前提
3外国法人认许的程序:①通过条约相互认可,
即有关国家通过制订国际条约保证相互认可各自的法人。 ②一般认可,即内国对于外国特定法人,不问其属于何国,一般都加以认可。一般认可对外国法人只要依内国法的规定办理了必要的登记和注册手续,即可取得在内国活动的权利 ③特别认可,即内国对于外国法人通过登记或批准程序加以认可。④概括认可,即内国对属于某一外国的特定的法人概括地加以认可。
4简述物之所在地适用的例外情况:①运输途
中的货物的物权关系②船舶 飞行器等运输工具的无权关系③外国法人财产清算的法律适用问题④与人关系密切的财产⑤无主土地上的物的物权⑥外国国家财产的所有权
5简述物之所在地适用范围:①物为动产或不动
产的识别②物权的客体范围③物权的种类和内容④物权的取得 变更和消灭的条件⑤物权的保护方法
6巴黎公约的基本原则:①国民待遇原则:是巴
黎公约确立的工业产权的国际保护制度的基础之一,不仅保证外国人受到保护,而保证外国人不会受到任何歧视②优先权原则:对发明 实用新型(12个月)外观设计 商标(6)的申请人给予优先权③强制许可原则 ④专利 商标独立原则⑤临时性保护
1合同自体法:是指当事人意欲适用于合同的法
律,或者在当事人的意思没有明示表达,也不能从情况中推定出来的场合,是指与交易有最密切和最真实联系的法律。
2论述中国有关涉外合同法律适用的规定(理论和实践)(1)意思自治原则。当事人可以选择
处理合同争议所适用的法律。当事人选择的法律须以书面形式作出,且不得违反我国有关强行法的规定。当事人选择法律的时间最迟至法院开庭审理案件之前。当事人选择的法律必须是实体法。(2)最密切联系原则。当事人在合同中未订立法律适用条款,或在发生争议后未能就法律适用达成协议,适用与合同有最密切联系的法律。(3)强制适用中国法原则。在我国境内履行的中外合资、中外合作、中外合作开发自然资源合同,只能适用中国法律。)(4)适用国际条约原则。中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的条约同中华人民共和国法律有不同的规定的,适用该国际条约的规定。但中华人民共和声明保留的条款除外。(5)适用国际惯例原则。中华人民共和国法律未作规定的,可以适用国际惯例。
3简述销售合同法律适用公约的规定:(1)国
际货物销售合同应受当事人所选择的法律支配;(2)如果当事人未进行选择,依公约规定,合同应适用缔约时卖方营业地所在国的法律。但在下列情况下,应适用买方营业地所在国法律:①合同谈判和签订是在该国进行;②合同约定卖方必须在该国履行其义务;③合同主要是根据买方确定的条款并通过投标而缔结的。
4什么是提单,法律意义是什么?(1)提单是
海上货物运输中的承运人或其代理人在接受其承运的货物或者把货物装船后,应托运人的请求签发给托运人的,证明双方已订立运输合同并保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的一种书面单证。(2)其重要意义①提单是承运人与托运人之间订立海上货物运输合同的凭证。②提单是承运人收到所承运货物的收据。③提单是代表货物所有权的凭证。
5简述中国关于涉外侵权行为法律适用的一
般规定:1、我国《民法通则》规定,侵权行为的
损害赔偿,适用侵权行为地法律。2、当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当
事人本国法律或者住所地法律。3、中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。 我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定:侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。
6简述中国关于抚养法律适用的规定:(1)我
国《民法通则》第148条规定:扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。(2)①同时包括父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。②扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的联系。”
7简述单一制与区别制优缺点及中国的规定:单一制和区别制的优劣:优点在于简单易行,
且不会发生死者位于不同国家的动产和不动产要分别受不同法律支配,而产生不同法律结果的矛盾情况。但最大缺陷却在于用被继承人的属人法去处理位于法院国以外的不动产,其判决往往得不到物之所在地国的承认和执行。而就区别制而言,判决虽易为不动产所在地国承认,但法律适用上的操作程序难免复杂和烦琐。在国际私法上,通过统一化运动来协调二者矛盾的意图,逐渐强烈起来。允许被继承人死前选择其遗产继承的准据法的方法也开始被采用,只是可被选择的法律目前还很有限。我国仍坚持区别制《民法通则》规定,遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。
8诉讼费用担保:通常是指外国人或在内国未设
有住所的人在内国法院提起民事诉讼时,应被告的请求或依内国法律的规定,为防止其滥用诉讼权利,或防止其败诉后不支付诉讼费用,而由内国法院责令原告提供的担保。
9中国关于国际民事管辖权的规定:①普通管
辖:又称一般管辖,它是以被告住所或惯常居所、居所所在国为管辖依据的,实行的是通常所称的“原告就被告原则”。② 特别(地域)管辖的规定:(1)因合同纠纷提起的诉讼,除被告住所地法院可管辖外,合同履行地法院也具有管辖权;(2)因侵权提起的诉讼,侵权行为地和被告住所地法院均可管辖。而依中国的司法实践,侵权行为地包括加害行为地和损害结果发生地;(3)中国《民事诉
讼法》还就在中国领域内没有住所的被告提起的合同或财产权益纠纷的诉讼,规定中国法院可以行使管辖的多种连结因素,即如合同在中国领域内签订或履行,或诉讼标的物位于中国领域之内,或被告在中国领域内有可供扣押的财产,或被告在中国领域内设有代表机构,则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地人民法院均可行使管辖权。③专属(地域)管辖。中国《民事诉讼法》规定:中国法律规定的程序进行。
14承认与执行外国法院判决的一般条件:
(一)请求承认与执行的必须是民事判决。(二)原判决国法院必须具有合法的管辖权。(三)外国法院判决已经生效或具有执行力。(四)外国法院进行的诉讼程序是公正的。(五)外国法院判决必须合法取得。(六)不存在“诉讼竞合”。(七)承认与执行外国判决不违背内国公共秩序。
因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中国人民法院管辖。(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。④协议管辖。中国《民事诉讼法》规定:涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。
11什么是国际司法协助:国际司法协助,一般
是指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为或协助执行与诉讼有关的某些司法行为。
12简述中国的域外送达制度:是指一国法院根
据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其它诉讼参与人的行为。我国法律规定的域外送达方式:①依照受送达人所在国与我国缔结或共同参加的国际条约中规定的方式送达;②通过外交途径送达;③委托我驻外使、领馆对我国公民进行送达;④向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;⑤向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;⑥邮寄送达;⑦公告送达。
13简述中国的域外取证制度:其一是规定在国
内法中。民事诉讼法第262条规定,我国人民法院
和外国法院可以依据条约或互惠,相互请求代为调查取证。但外国法院请求中国法院协助的事项,不得有损于中国的主权、安全和社会公共利益,否则不予执行。第263第2款条还规定,外国驻中国使领馆可向在中国的该国公民调查取证,但不得违反中国法律,不得采取强制措施。代为调查取证应依
15国际商事仲裁和国际民事诉讼的本质区别:国际商事仲裁和国际民事诉讼都是解决国际商
事争议的常用的有效方法,但二者有本质区别:(1)就机构的性质而言,国际商事仲裁机构只具有民间团体的性质,而审理国际民商事纠纷的法院,则是国家司法机关。(2)就管辖权来源而言,国际商事仲裁机构的管辖权完全来自双方当事人的合意,建立在双方当事人自愿达成的仲裁协议基础上;而法院审理国际民事诉讼的管辖权来自国家的强制力,是法律赋予的,并非当事人双方的授权。(3)就审理程序的公开性而言,国际商事仲裁程序一般都是不公开进行;即使双方当事人要求公开审理,也仍由仲裁庭作出是否公开审理的决定;而法院审理国际民商事争议,除极少数涉及国家秘密或个人隐私的外,原则上是必须公开进行的。(4)就当事人的自治性而言,国际商事仲裁中当事人的自治性大大超过国际民事诉讼中当事人的自治性。国际商事仲裁的双方当事人可以选择仲裁机构和组织形式(常设还是临时),可选择仲裁地点、审理案件的仲裁员和仲裁程序。(5)就审级制度而言,国际商事仲裁裁决一般实行一裁终局制。而国际民事诉讼则一般实行二审终审制。
16什么叫临时仲裁:又称特别仲裁,是指根据双方当事人的仲裁协议,在争议发生后由双方当事人推荐的仲裁人临时组成仲裁庭,负责按照当事人约定的程序规则审理有关争议,并在审理终结作出裁决后即不再存在的仲裁。
17简述承认与执行外国仲裁裁决的条件:《纽约公约》明确规定了可以拒绝承认与执行的若干条
件,即有下列情形之一的,被请求承认和执行的国家即可依据仲裁裁决的执行义务人的请求和证明,拒绝予以承认和执行:1、仲裁协议无效。 2、未给予适当通知或未能提出申辩。3、仲裁庭超越权限。4、仲裁庭的组成或仲裁程序不当。5、裁决未发生约束力或已被撤销或停止执行。《纽约公约》规定,如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关,认为按照该国法律有下列情形的,可以主动予以拒绝承认和执行:(1)裁决的事项不能以仲裁方法处理;(2)承认或执行裁决违反该国公
共政策。 18信用证:信用证是银行根据进口商(买房)的
要求,开给出口商(卖方)的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。信用证支付方式属于银行信用。
小知识点
1几种不同性质的法律冲突—区际法律冲突、人
际法律冲突、时际法律冲突。
2国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式:
国内立法、判例、国际条约、国际惯例。 3欧洲最早的在国内法中规定冲突规则的是1756年《巴伐利亚法典》;对国际私法立法发生更大影响的是1804年《法国民法典》;1896年《德国民法施行法》以单行法规来专门规定冲突法的立法方式;罗马国际统一私法协会则致力于“实体私法”的国际统一;海牙国际私法会议—统一冲突法。
4意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯; 法国的法则区别说代表人物杜摩兰—“意思自治”原则;
荷兰的国际礼让说代表人物是优利克.胡伯,他著名的三原则:(1)任何主权者的法律必须在其
境内行使,并且约束其臣民,而在境外则无效;(2)凡居住在其境内的,包括常住的与临时居住的人,都可视为该主权者的臣民;(3)如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力,只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。
萨维尼的法律关系本座说; 英国的既得权说戴西 库克的“本地法”说
5中国最早的国际私法—唐朝统治者在《永徽律明例章》;北洋军阀政府曾于1918年颁布了中国历史上第一部国际私法立法—《法律适用条例》。 6冲突规范的结构:范围和系属;冲突规范的类型:单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用准据法的冲突规范、选择适用准据法的冲突规范。
7中国不采纳反制。 8最惠国待遇的例外:(1)一国给予邻国的特权与优惠。2)边境贸易和运输方面的特权与优惠。(3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。(4)经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。
9不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,应适用物质所在地法。
10巴黎公约的只要内容:工业产权的保护范围。 优先权:发明和实用新型12个月,外观设计和商标6个月。
只有在参加了巴黎公约之后方可申请加入《专利合作条约》
《伯尔尼条约》的三个基本原则:①国民待遇原
则②自动保护原则③版权独立原则
1《联合国国际货物销售合同公约》公约的适用范围:营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同。
2该公约不适用的销售:①供私家、家人或家庭使用的货物的销售,除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道或没有理由知道这些货物的购买是供这种使用的;②经由拍卖的销售;③根据法律执行令状或其他令状的销售;④公债、股票、投资证劵、流通票据或或货币的销售;⑤船舶、气垫船或飞机的销售;⑥电力的销售;⑦来料加工合同、来件装配合同和劳务合同。
3联合国国际货物买卖时效期限统一规定为四年 4租船合同可以分为航次租船合同、定期租船合同和光船租船合同
5海上货物运输保险的主要险别:平安险、水渍险、一切险。
6国际贸易的支付方式:汇付、托收、信用证。 7莫里斯——侵权行为自体法
8不当得利——适用不当得利发生地法(即原因事实发生地法)
9无因管理——适用事物管理地法
10中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律
11中国法院在受理涉外婚姻案件时,采取原告就被告的原则,只要被告在中国有住所或居所,中国法院就有管辖权。同时,对于被告不在中国境内居住的离婚案件,如原告在中国国境内有住所或居住,则原告住所地或居所地法院也有管辖权。 12中华人民共和国公民和外国人离婚,适用受理案件的法院所在地的法律。
13非婚生子女的准正:因父母事后婚姻而取得婚生子女的地位的;通过认领才取得婚生子女的地位的;由国家行为确认的。
14对涉外监护法律适用问题:监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律,但被监护人在我国境内有住所的,适用我国法律。
15海牙《死者遗产继承法法律适用公约》采用了继承法律适用的同一制
16国际民事诉讼程序就是指一国法院审理国际
民事案件和当事人及其他诉讼参与人进行此种诉讼行为时所应遵循的专用的特殊程序。
17国家及其财产豁免权的内容一般包括以下几个方面:司法管辖豁免;诉讼程序豁免;强制
执行豁免。
18国际民事诉讼被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状;不服一审的,有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉,被上诉人收到上诉状副本后,应当在30日内提出答辩。
19解决投资争端国际中心是一个全球性的常设机构:中心的管辖权只限于缔约国和另一缔约国国民之间;直接因投资而产生的任何法律争端;经双方表示同意后。
20国际商会仲裁院是附属于国际商会。
21仲裁协议的概念:是指双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理双方当事人的争议的依据。仲裁协议有国际商事仲裁的基石之说法。根据其表现形式的不同,主要可分为仲裁条款和仲裁协议书,以及其他表示提交仲裁的文件。
22仲裁协议的内容:(一)提交仲裁的事项。 (二)仲裁地点。仲裁地点与仲裁所适用的程序法以及按哪一国的冲突规则来确定合同的实体法都有密切关系。仲裁地点在很大程度上决定了仲裁裁决的国籍。(三)仲裁机构。(四)仲裁规则 。(五)仲裁的效力。为了便于双方当事人在合同中订立合格的仲裁条款,许多常设仲裁机构或其他有关机构多拟定示范仲裁条款,以备当事人采用。
23仲裁协议的法律效力:1、对双方当事人具有严格的约束力,不得再向法院提起诉讼。
2、具有排除有关国家法院的管辖权的效力。如各国的仲裁立法和有关的国际条约都毫无例外地规定:一项有效的仲裁协议能排除法院的管辖权。3、是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。4、是强制执行仲裁裁决的依据。无效的仲裁协议也是构成有关国家拒绝承认和执行有关裁决的理由之一。 24中国在加入《纽约公约》是所作的互惠保留声明。商事保留。
案例分析
1中国有关法律规避的规定:当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。
1我国关于涉外诉讼代理的规定(民事诉讼法
241、242条)中国《民事诉讼法》规定:外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,
需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。该法还规定:在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。
21986年《民法通则》仍坚持区别制,其第149
条规定:遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。
3中国《海商法》第273条只就船舶碰撞的损害赔
偿做出了明确规定:船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生在何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律
名词和简答
1国际私法的调整对象涉外民事关系:(1)含
有涉外因素①主体涉外②客体涉外③法律事实涉外(2)广义的民事关系。
2法律冲突:对同一涉外民事关系因所涉各国立
法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突
3产生法律冲突原因:①大量出现含有涉外因素
的民事关系②所涉各国民法上的规定不同③司法权的独立④在一定范围内承认所涉外国法的域外效力
1区际法律冲突:是一国内部不同地区的法律制
度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。多见于联邦制国家或复合法域国家。
4国际私法包括的规范:①外国人民事法律地位
规范:规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利②冲突规范:指定应适用哪一国家法律作为准据的各种规范 ③同一实体规范:国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范 ④国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范
5判例在中国司法地位:由于我国是成文法国
家,判例法的位阶应低于成文法,出现判例与成文法冲突时,当然应先适用成文法。无论如何,判例即使是最恒定的判例,也不能摆脱立法机关的意志,立法机关的意志可以认可判例或者纠正判例。但是如果成文法是恶法,应放弃成文法,判例正好可以起到拨乱反正的作用。判例作为法源并不意味着建立判例法。建立判例法必须采用遵循先例原则。因为遵循先例是判例法的重要原则和特征。
6国际司法的基本原则:一 主权原则:国家主权
独立,彼此应相互尊重,是国际私法的基本原则,是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。二 平等互利原则:是国际交往的基本原则,反映在主权国家之间,国家不分大小、强弱在法律上一律平等,在经济关系中相互有利。三 国际协调与合作原则:缔约国都有遵守条约的义务,在国际民事交往中也是如此,凡是当是人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约,当事人的所属国都必须遵守,当事人也必须服从。四 保护弱方当事人合法权益的原则
1正确认识冲突规范在国际司法中的地位与作用:一方面,冲突规范在解决各国民商法律的冲
突方面具有特殊的地位和作用,在民族国家存在的时代,即使统一实体法不断得到发展,仍然是不可能取代冲突法的。另一方面,冲突规范又具有难以克服的局限性。之所以认为统一实体法的直接调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长,但仍不能取代冲突规范,主要是因为:⒈这种方法适用的领域比较有限,主要是在国际经贸领域采用。⒉即使在已制定了一些统一实体法公约的领域,也并不是国际社会共同体的所有成员国均是缔约国或参加国,所以冲突规范仍将起作用。
2准据法表述公式(系属公式):在内外国法律
的选择上,由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式 (属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法、国旗法)
3连结点:冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素。
4识别的概念:依据一定的法律观念,对有关事
实的性质作出定性或分类 把它归入特定的法律范畴 确定应援引哪一种冲突规范的法律认识过程。
5识别的依据:①法院地法说 ②准据法 ③分析
法学与比较法说
6反致:(甲—乙=甲)转制(甲—乙—丙=丙)间
接反致(甲—乙—丙—甲=甲)
2先决问题:(案例)又称附带问题,是指法院在解决当事人之间的争讼问题时,得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。
7法律规避的概念:指涉外民事关系的当事人故
意制造某种连结点以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。
8法律规避的构成要件:①当事人主观上有逃避
某种法律的故意。②从规避对象上看,被规避的法律必须是依冲突法规范本应适用的强制性或禁止性法律。③从行为方式上看,当事人是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现规避的,如改变国籍、住所地、行为地以及物之所在地等。④从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成, 达到适用对其有利的法律的目的。
9外国法的查明:一国法院根据本国冲突规范指
定应适用某一外国实体法时,按照一定的方法对该
外国实体法的具体内容予以确定的过程。外国法查明的首要问题就是要确定外国法的内容及其性质,对外国法的准确认定和外国法的适用具有重要的意义。 1查明方法:①由当事人举证证明②法官依职权查
明 无须当事人 ③法官依职权查明 但当事人有协助义务
2中国有关外国法查明的规定:人民法院在审
理国际民商事案件时遵循“以事实为依据,以法律为准绳”原则。当依据我国冲突规范的指定,应当适用的法律为外国法时,人民法院有责任查明外国法的内容,当事人也有举证的责任。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明,可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。我国在实践中主张,通过各种途径仍不能查明外国法时,人民法院应适用中国的法律代替外国法。
3公共秩序的立法方式:①间接限制的立法方式②直接限制的立法方式③合并限制的立法方式。
3最惠国待遇的概念:给惠国承担条约义务,将
它已经给予或将来给予第三国的公民的优惠同样给予缔约他方的自然人
4外国人在中国的民事法律地位:人身不可侵
犯;亲属权;继承权;劳动权;智力成果权;经营工商企业、开发自然资源从事贸易权;取得土地租赁权;司法保护权
4国际积极冲突的解决方式:1、一个人同时具
有内国国籍又有外国国籍时,大都不问同时取得还是异时取得,国际上得通行做法是以内国国籍优先,以内国法为该人的本国法。2、在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,各国实践不一,主要有三种做法:(1)以最后取得的国籍优先。如果当事人同时取得两个以上国籍,则以住所所在地法为其本国法。(2)以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。(3)以与当事人有最密切联系的国籍优先。这一做法既为许多学者所倡导,也为许多国家的立法和实践所采纳。
(案)1中国立法对自然人民事行为能力的法律适用:①外国人在我国进行民事活动 如依其本
国法律为无民事行为能力,依我国法律有行为能力的 应认定为有行为能力。②无国籍人的民事行为能力,适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律
5确定法人国籍的标准及我国的规定:主张依
法人组成成员的国籍为准的(此说未顾及许多法人可能由不同国家的人出资组成的事实);有主张以成立地(组成地)为准的(但组成行为可能连续在多国发生);有主张依法人实际上为何国人控制或操纵为准的(此说在战时确定敌性法人时用)。但采用最多的是根据法人依何国法律成立(即准据法说)或根据法人住所、管理中心或主要营业所所在国定法人国籍。其中更有兼采准据法和住所重叠标准的。 我国历史上确定法人国籍的实践:1、解放初期,主要采法人资本实际控制说, 2、目前对外国法人国籍的确定,采注册登记国说。3、对中国内国法人国籍的规定,采取法人成立地和准据法复合标准。
2外国法人认许的概念:对外国法人以法律人格
者在内国从事民商事活动的认可,它是外国法人进入内国从事民商活动的前提
3外国法人认许的程序:①通过条约相互认可,
即有关国家通过制订国际条约保证相互认可各自的法人。 ②一般认可,即内国对于外国特定法人,不问其属于何国,一般都加以认可。一般认可对外国法人只要依内国法的规定办理了必要的登记和注册手续,即可取得在内国活动的权利 ③特别认可,即内国对于外国法人通过登记或批准程序加以认可。④概括认可,即内国对属于某一外国的特定的法人概括地加以认可。
4简述物之所在地适用的例外情况:①运输途
中的货物的物权关系②船舶 飞行器等运输工具的无权关系③外国法人财产清算的法律适用问题④与人关系密切的财产⑤无主土地上的物的物权⑥外国国家财产的所有权
5简述物之所在地适用范围:①物为动产或不动
产的识别②物权的客体范围③物权的种类和内容④物权的取得 变更和消灭的条件⑤物权的保护方法
6巴黎公约的基本原则:①国民待遇原则:是巴
黎公约确立的工业产权的国际保护制度的基础之一,不仅保证外国人受到保护,而保证外国人不会受到任何歧视②优先权原则:对发明 实用新型(12个月)外观设计 商标(6)的申请人给予优先权③强制许可原则 ④专利 商标独立原则⑤临时性保护
1合同自体法:是指当事人意欲适用于合同的法
律,或者在当事人的意思没有明示表达,也不能从情况中推定出来的场合,是指与交易有最密切和最真实联系的法律。
2论述中国有关涉外合同法律适用的规定(理论和实践)(1)意思自治原则。当事人可以选择
处理合同争议所适用的法律。当事人选择的法律须以书面形式作出,且不得违反我国有关强行法的规定。当事人选择法律的时间最迟至法院开庭审理案件之前。当事人选择的法律必须是实体法。(2)最密切联系原则。当事人在合同中未订立法律适用条款,或在发生争议后未能就法律适用达成协议,适用与合同有最密切联系的法律。(3)强制适用中国法原则。在我国境内履行的中外合资、中外合作、中外合作开发自然资源合同,只能适用中国法律。)(4)适用国际条约原则。中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的条约同中华人民共和国法律有不同的规定的,适用该国际条约的规定。但中华人民共和声明保留的条款除外。(5)适用国际惯例原则。中华人民共和国法律未作规定的,可以适用国际惯例。
3简述销售合同法律适用公约的规定:(1)国
际货物销售合同应受当事人所选择的法律支配;(2)如果当事人未进行选择,依公约规定,合同应适用缔约时卖方营业地所在国的法律。但在下列情况下,应适用买方营业地所在国法律:①合同谈判和签订是在该国进行;②合同约定卖方必须在该国履行其义务;③合同主要是根据买方确定的条款并通过投标而缔结的。
4什么是提单,法律意义是什么?(1)提单是
海上货物运输中的承运人或其代理人在接受其承运的货物或者把货物装船后,应托运人的请求签发给托运人的,证明双方已订立运输合同并保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的一种书面单证。(2)其重要意义①提单是承运人与托运人之间订立海上货物运输合同的凭证。②提单是承运人收到所承运货物的收据。③提单是代表货物所有权的凭证。
5简述中国关于涉外侵权行为法律适用的一
般规定:1、我国《民法通则》规定,侵权行为的
损害赔偿,适用侵权行为地法律。2、当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当
事人本国法律或者住所地法律。3、中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。 我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定:侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。
6简述中国关于抚养法律适用的规定:(1)我
国《民法通则》第148条规定:扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。(2)①同时包括父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。②扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的联系。”
7简述单一制与区别制优缺点及中国的规定:单一制和区别制的优劣:优点在于简单易行,
且不会发生死者位于不同国家的动产和不动产要分别受不同法律支配,而产生不同法律结果的矛盾情况。但最大缺陷却在于用被继承人的属人法去处理位于法院国以外的不动产,其判决往往得不到物之所在地国的承认和执行。而就区别制而言,判决虽易为不动产所在地国承认,但法律适用上的操作程序难免复杂和烦琐。在国际私法上,通过统一化运动来协调二者矛盾的意图,逐渐强烈起来。允许被继承人死前选择其遗产继承的准据法的方法也开始被采用,只是可被选择的法律目前还很有限。我国仍坚持区别制《民法通则》规定,遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。
8诉讼费用担保:通常是指外国人或在内国未设
有住所的人在内国法院提起民事诉讼时,应被告的请求或依内国法律的规定,为防止其滥用诉讼权利,或防止其败诉后不支付诉讼费用,而由内国法院责令原告提供的担保。
9中国关于国际民事管辖权的规定:①普通管
辖:又称一般管辖,它是以被告住所或惯常居所、居所所在国为管辖依据的,实行的是通常所称的“原告就被告原则”。② 特别(地域)管辖的规定:(1)因合同纠纷提起的诉讼,除被告住所地法院可管辖外,合同履行地法院也具有管辖权;(2)因侵权提起的诉讼,侵权行为地和被告住所地法院均可管辖。而依中国的司法实践,侵权行为地包括加害行为地和损害结果发生地;(3)中国《民事诉
讼法》还就在中国领域内没有住所的被告提起的合同或财产权益纠纷的诉讼,规定中国法院可以行使管辖的多种连结因素,即如合同在中国领域内签订或履行,或诉讼标的物位于中国领域之内,或被告在中国领域内有可供扣押的财产,或被告在中国领域内设有代表机构,则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地人民法院均可行使管辖权。③专属(地域)管辖。中国《民事诉讼法》规定:中国法律规定的程序进行。
14承认与执行外国法院判决的一般条件:
(一)请求承认与执行的必须是民事判决。(二)原判决国法院必须具有合法的管辖权。(三)外国法院判决已经生效或具有执行力。(四)外国法院进行的诉讼程序是公正的。(五)外国法院判决必须合法取得。(六)不存在“诉讼竞合”。(七)承认与执行外国判决不违背内国公共秩序。
因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中国人民法院管辖。(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。④协议管辖。中国《民事诉讼法》规定:涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。
11什么是国际司法协助:国际司法协助,一般
是指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为或协助执行与诉讼有关的某些司法行为。
12简述中国的域外送达制度:是指一国法院根
据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其它诉讼参与人的行为。我国法律规定的域外送达方式:①依照受送达人所在国与我国缔结或共同参加的国际条约中规定的方式送达;②通过外交途径送达;③委托我驻外使、领馆对我国公民进行送达;④向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;⑤向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;⑥邮寄送达;⑦公告送达。
13简述中国的域外取证制度:其一是规定在国
内法中。民事诉讼法第262条规定,我国人民法院
和外国法院可以依据条约或互惠,相互请求代为调查取证。但外国法院请求中国法院协助的事项,不得有损于中国的主权、安全和社会公共利益,否则不予执行。第263第2款条还规定,外国驻中国使领馆可向在中国的该国公民调查取证,但不得违反中国法律,不得采取强制措施。代为调查取证应依
15国际商事仲裁和国际民事诉讼的本质区别:国际商事仲裁和国际民事诉讼都是解决国际商
事争议的常用的有效方法,但二者有本质区别:(1)就机构的性质而言,国际商事仲裁机构只具有民间团体的性质,而审理国际民商事纠纷的法院,则是国家司法机关。(2)就管辖权来源而言,国际商事仲裁机构的管辖权完全来自双方当事人的合意,建立在双方当事人自愿达成的仲裁协议基础上;而法院审理国际民事诉讼的管辖权来自国家的强制力,是法律赋予的,并非当事人双方的授权。(3)就审理程序的公开性而言,国际商事仲裁程序一般都是不公开进行;即使双方当事人要求公开审理,也仍由仲裁庭作出是否公开审理的决定;而法院审理国际民商事争议,除极少数涉及国家秘密或个人隐私的外,原则上是必须公开进行的。(4)就当事人的自治性而言,国际商事仲裁中当事人的自治性大大超过国际民事诉讼中当事人的自治性。国际商事仲裁的双方当事人可以选择仲裁机构和组织形式(常设还是临时),可选择仲裁地点、审理案件的仲裁员和仲裁程序。(5)就审级制度而言,国际商事仲裁裁决一般实行一裁终局制。而国际民事诉讼则一般实行二审终审制。
16什么叫临时仲裁:又称特别仲裁,是指根据双方当事人的仲裁协议,在争议发生后由双方当事人推荐的仲裁人临时组成仲裁庭,负责按照当事人约定的程序规则审理有关争议,并在审理终结作出裁决后即不再存在的仲裁。
17简述承认与执行外国仲裁裁决的条件:《纽约公约》明确规定了可以拒绝承认与执行的若干条
件,即有下列情形之一的,被请求承认和执行的国家即可依据仲裁裁决的执行义务人的请求和证明,拒绝予以承认和执行:1、仲裁协议无效。 2、未给予适当通知或未能提出申辩。3、仲裁庭超越权限。4、仲裁庭的组成或仲裁程序不当。5、裁决未发生约束力或已被撤销或停止执行。《纽约公约》规定,如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关,认为按照该国法律有下列情形的,可以主动予以拒绝承认和执行:(1)裁决的事项不能以仲裁方法处理;(2)承认或执行裁决违反该国公
共政策。 18信用证:信用证是银行根据进口商(买房)的
要求,开给出口商(卖方)的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。信用证支付方式属于银行信用。
小知识点
1几种不同性质的法律冲突—区际法律冲突、人
际法律冲突、时际法律冲突。
2国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式:
国内立法、判例、国际条约、国际惯例。 3欧洲最早的在国内法中规定冲突规则的是1756年《巴伐利亚法典》;对国际私法立法发生更大影响的是1804年《法国民法典》;1896年《德国民法施行法》以单行法规来专门规定冲突法的立法方式;罗马国际统一私法协会则致力于“实体私法”的国际统一;海牙国际私法会议—统一冲突法。
4意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯; 法国的法则区别说代表人物杜摩兰—“意思自治”原则;
荷兰的国际礼让说代表人物是优利克.胡伯,他著名的三原则:(1)任何主权者的法律必须在其
境内行使,并且约束其臣民,而在境外则无效;(2)凡居住在其境内的,包括常住的与临时居住的人,都可视为该主权者的臣民;(3)如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力,只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。
萨维尼的法律关系本座说; 英国的既得权说戴西 库克的“本地法”说
5中国最早的国际私法—唐朝统治者在《永徽律明例章》;北洋军阀政府曾于1918年颁布了中国历史上第一部国际私法立法—《法律适用条例》。 6冲突规范的结构:范围和系属;冲突规范的类型:单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用准据法的冲突规范、选择适用准据法的冲突规范。
7中国不采纳反制。 8最惠国待遇的例外:(1)一国给予邻国的特权与优惠。2)边境贸易和运输方面的特权与优惠。(3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。(4)经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。
9不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,应适用物质所在地法。
10巴黎公约的只要内容:工业产权的保护范围。 优先权:发明和实用新型12个月,外观设计和商标6个月。
只有在参加了巴黎公约之后方可申请加入《专利合作条约》
《伯尔尼条约》的三个基本原则:①国民待遇原
则②自动保护原则③版权独立原则
1《联合国国际货物销售合同公约》公约的适用范围:营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同。
2该公约不适用的销售:①供私家、家人或家庭使用的货物的销售,除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道或没有理由知道这些货物的购买是供这种使用的;②经由拍卖的销售;③根据法律执行令状或其他令状的销售;④公债、股票、投资证劵、流通票据或或货币的销售;⑤船舶、气垫船或飞机的销售;⑥电力的销售;⑦来料加工合同、来件装配合同和劳务合同。
3联合国国际货物买卖时效期限统一规定为四年 4租船合同可以分为航次租船合同、定期租船合同和光船租船合同
5海上货物运输保险的主要险别:平安险、水渍险、一切险。
6国际贸易的支付方式:汇付、托收、信用证。 7莫里斯——侵权行为自体法
8不当得利——适用不当得利发生地法(即原因事实发生地法)
9无因管理——适用事物管理地法
10中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律
11中国法院在受理涉外婚姻案件时,采取原告就被告的原则,只要被告在中国有住所或居所,中国法院就有管辖权。同时,对于被告不在中国境内居住的离婚案件,如原告在中国国境内有住所或居住,则原告住所地或居所地法院也有管辖权。 12中华人民共和国公民和外国人离婚,适用受理案件的法院所在地的法律。
13非婚生子女的准正:因父母事后婚姻而取得婚生子女的地位的;通过认领才取得婚生子女的地位的;由国家行为确认的。
14对涉外监护法律适用问题:监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律,但被监护人在我国境内有住所的,适用我国法律。
15海牙《死者遗产继承法法律适用公约》采用了继承法律适用的同一制
16国际民事诉讼程序就是指一国法院审理国际
民事案件和当事人及其他诉讼参与人进行此种诉讼行为时所应遵循的专用的特殊程序。
17国家及其财产豁免权的内容一般包括以下几个方面:司法管辖豁免;诉讼程序豁免;强制
执行豁免。
18国际民事诉讼被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状;不服一审的,有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉,被上诉人收到上诉状副本后,应当在30日内提出答辩。
19解决投资争端国际中心是一个全球性的常设机构:中心的管辖权只限于缔约国和另一缔约国国民之间;直接因投资而产生的任何法律争端;经双方表示同意后。
20国际商会仲裁院是附属于国际商会。
21仲裁协议的概念:是指双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理双方当事人的争议的依据。仲裁协议有国际商事仲裁的基石之说法。根据其表现形式的不同,主要可分为仲裁条款和仲裁协议书,以及其他表示提交仲裁的文件。
22仲裁协议的内容:(一)提交仲裁的事项。 (二)仲裁地点。仲裁地点与仲裁所适用的程序法以及按哪一国的冲突规则来确定合同的实体法都有密切关系。仲裁地点在很大程度上决定了仲裁裁决的国籍。(三)仲裁机构。(四)仲裁规则 。(五)仲裁的效力。为了便于双方当事人在合同中订立合格的仲裁条款,许多常设仲裁机构或其他有关机构多拟定示范仲裁条款,以备当事人采用。
23仲裁协议的法律效力:1、对双方当事人具有严格的约束力,不得再向法院提起诉讼。
2、具有排除有关国家法院的管辖权的效力。如各国的仲裁立法和有关的国际条约都毫无例外地规定:一项有效的仲裁协议能排除法院的管辖权。3、是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。4、是强制执行仲裁裁决的依据。无效的仲裁协议也是构成有关国家拒绝承认和执行有关裁决的理由之一。 24中国在加入《纽约公约》是所作的互惠保留声明。商事保留。
案例分析
1中国有关法律规避的规定:当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。
1我国关于涉外诉讼代理的规定(民事诉讼法
241、242条)中国《民事诉讼法》规定:外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,
需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。该法还规定:在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。
21986年《民法通则》仍坚持区别制,其第149
条规定:遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。
3中国《海商法》第273条只就船舶碰撞的损害赔
偿做出了明确规定:船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生在何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律