第三讲 专利权
第一节 专利概述
分析下列发明创造能否获得专利:
1、湖南医科大学李教授发明了一种治疗肝炎的新方法，他能否对此发明获得发明专利？
2、中国农业大学张教授研究发明了一种良种猪，瘦肉多，肥肉少。张教授能否获得该良种猪的发明专利？
3、国际足球联合会的一位裁判发明了一种足球竞赛的新规则，该新规则能否获得专利权？
4、湖南省宁乡县的一位农民，自己在家搞研究，发明了一辆木头汽车，该木头汽车的最高车速为每小时15公里。根据了解，目前全世界其他国家还没有人发明过这种木头汽车。该木头汽车能否获得发明专利？为什么？
一、专利的概念
“专利”一词在现代使用，主要有以下三种含义： 一是指权利人对某项发明创造所享有的专利权。
二是指被授予专利权的发明创造本身，通常被称为“专利技术”。 三是指记载发明创造内容的专利文献的总称。 二、专利权的概念
专利权是指法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定期限和范围内依法享有的专有权利。 专利权的法律特征： 1、专利权具有独占性 2、专利权的客体具有公开性 3、专利权具有法定授权性 4、专利权的效力具有局限性
三、专利法的概念 （一）专利法的定义
专利法是国家制定的用以调整由发明创造活动而产生的各种社会关系的法律规范的总称。
（二）专利法的特征：
（1）专利法是社会规范与科学技术规范相结合的法律规范。 （2）专利法既是实体法，又是程序法。
（3）专利法的调整方法是采用行政、民事和刑事手段相结合的调整方法。 四、专利制度的概念
专利制度是以专利法为核心，通过授予、保护专利权来保护和鼓励发明创造，从而推动技术进步和经济发展的一种法律制度。 专利制度的特征： 1、法律保护 2、科学审查 3、技术公开 4、国际交流
第二节 现代专利制度的形成和发展
现代意义的专利制度是资本主义生产方式确立后形成和发展起来的。 1623年英国颁布了《垄断法》，这部法律被公认为是资本主义国家专利法的鼻祖，被认为是世界上第一部现代意义的专利法。
英国垄断法是人类专利制度发展史上的第二个里程碑。
美国脱离英国殖民统治独立后，于1790年根据宪法制定了第一部专利法，并于1793年对该法作了修正，采用审查制原则。
资产阶级革命胜利后的法国，根据《人权宣言》于1791年颁布了第一部专利法。该法采用不审查制原则，成为法国专利制度的一个重要特点。 不过，从20世纪60年代以来，法国也开始向审查制过渡。
到了19世纪，世界上许多国家也相继建立了专利制度。如：荷兰 、俄罗斯 、西班牙、瑞典 、 墨西哥 、印度 、德国 、日本等都相继颁布了专利法 ，建立了专利制度。
专利制度的发展，迫切需要国与国之间的交流与协作，以拓展专利权的保护范围。
1883年3月20日，英国、法国、比利时、意大利、荷兰和西班牙等14个国家在法国巴黎外交会议上签订了《保护工业产权巴黎公约》，成立了国际保护工业产
权巴黎联盟
专利制度的现代特点为日趋国际化，签定了许多国际条约： 1967年：世界知识产权组织公约 1970年：专利合作条约 1973年：欧洲专利公约
国际条约的签订，不仅使得专利制度的国际化速度进一步加快，而且促使专利
第三节
一、旧中国的专利制度
我国古代历史上的四大发明创造，造纸、火药、指南针、活字印刷。 直到19世纪中叶以后才从西方传入专利制度的思想。
第一个主张建立专利制度的是太平天国天王洪秀全的堂弟洪仁轩。 我国近代专利制度出现在清光绪年间
1882年，清光绪皇帝批准郑观应等人创办的上海机器织布局的机器织布工艺以10年专利，这是我国历史上的第一件专利。
1898年，清光绪皇帝在¡°百日维新¡±中颁布了《振兴工艺给奖章程》，这是我国历史上第一个有关专利的法规。 我国历史上第一部正式的专利法:
1944年5月29日由国民党政府公布的《中华民国专利法》。
二、新中国的专利制度
中华人民共和国成立后，党和政府十分重视对发明创造的法律保护。 1950年8月11日，中央人民政府政务院颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》。
1954年5月6日又发布了《有关生产的发明、技术改进及合理化建议奖励暂行条例》。
1963年11月3日国务院发布《发明奖励条例》和《技术改进奖励条例》，同时废除了建国初期的上述两个条例。
1978年国务院重新修改了《发明奖励条例》。
1980年1月，国务院决定在我国实行专利制度，批准草拟专利法，并成立国家专利局进行有关专利工作的筹备事宜。
1984年3月12日，第六届人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《中华人民共和国专利法》。该法分为8章共69条，自1985年4月1日起施行。1985年1月19日，国务院批准颁发了专利法实施细则。
1992年9月4日，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过并颁布了专利法修正案，并于1993年1月1日起施行。
2000年8月25日第九届全国人民代表大会常委会第十七次会议通过了关于修改专利法的决定，对专利法进行第二次修改。修改后的专利法于2001年7月1日起施行
今年（2008年），全国人大常委会又启动了专利法的第三次修改工作,目前出了征求意见稿。
第四节 专利权客体
一、专利权客体的概念
专利权的客体是指专利权人的权利和义务指向的对象，即能取得专利权、受专利法保护的发明创造。
我国专利权的客体包括三种，即：
发明、实用新型、外观设计 。
二、
（一）发明的概念 一般意义上的发明
专利法意义上的发明
指一种解决技术问题的具体方案或一种技术构思。不要求¡°经过实践证明可以直接应用于工业生产，但是，它应当具有在工业上应用的可能性。
世界知识产权组织1979年公布的《发展中国家发明专利示范法》认为： 发明是发明人的一种思想，是利用自然规律解决实践中各种问题的技术方案。 我国专利法实施细则对发明的定义：
我国专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 (二) 1
(1) 发明是一种技术思想或技术方案
(2) 发明是利用自然规律在技术应用上的创造和革新，而不是单纯地揭示自然规律
(3) 发明是解决特定技术课题的具体技术方案
(4) 发明必须通过物品表现出来，或者是作用于物品的方法中表现出来 2、发明的法律属性
专利法保护的发明具有一定的法律意义。它要求发明必须是一种符合法律要求的技术方案。
（三）发明的种类
根据我国专利法对发明的定义，可以看出我国专利法上的发明有三种： 1、产品发明 2、方法发明 3、改进发明
例：某人承包了一个饭馆，一直生意不好。该人发现原来是饭馆的桌子摆设不科学。当即将桌子重新进行摆设，结果，生意突然好得不得了。该人认为饭馆桌子摆设有科学。于是，该人申请饭馆桌子摆设方法专利。
问：该人能否获得方法发明专利？为什么？
根据我国专利法实施细则规定：
实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
1 2
3、实用新型具有实用性
有八种情况不授予实用新型专利： 1、各种方法、产品的用途；
2、无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料； 3、单纯材料替换的产品，以及用不同工艺生产的同样形状、构造的产品； 4、不可移动的建筑物； 5
6
、由两台或两台以上的仪器或设备组成的系统，如电话网络系统、采暖系统、
7、单纯的线路，如纯电路、电路方框图、气动线路图、液压线路图、逻辑方框图、工作流程图、平面配置图以及实质上仅具有电功能的基本电子电路产品； 8、直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具。
1 2 3 4 5
四、
外观设计，即工业品外观设计。 专利法实施细则规定：
外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作的富有美感并适合于工业上应用的新设计。
外观设计涉及的不是技术上的发明创造，而是一种工业品的装饰性或艺术性外观或式样。
1、 是对产品的外表所作的设计 2、
3、
4、
5、
1 2
3、创造性的程度不同 4
1、违反国家法律的发明创造 2、违反社会公德的发明创造 3
（二）不属于专利法所说的发明创造 1
2、智力活动的规则和方法 3
1
2、用原子核变换方法获得的物质
第五节
专利权主体是指有权提出专利申请和获得专利权，并承担与此相适应义务的人。 包括：
1、专利申请权主体 2、专利权主体
专利申请权主体是指有权就某一项发明创造向国务院专利行政部门申请专利的单位和个人。 三、专利权主体
专利权主体是指对某项已经被国务院专利行政部门授予专利权的发明创造在法定期限内享有专有权的个人或单位。
由于发明创造可分为职务发明创造和非职务发明创造两种，因此，其专利权的归属也不同。
四、非职务发明创造中的专利权主体
非职务发明创造是指不在任何单位工作的独立的发明人或设计人，或单位工作人员退休、离休或退职一年后所完成的发明创造，或虽在单位工作，但不是执行本单位的职务，也不是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。 （二）非职务发明创造专利权的归属 我国专利法规定，
非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。 专利批准后，专利权即归该发明人或者设计人所有。
注意：发明人或者设计人可以是一人，也可以是多人。（共同发明人） （三）共同发明人或者共同设计人
共同发明人或者共同设计人是指两个或者两个以上的人对同一项发明创造共同构思，并都对其实质性特点作出了创造性贡献的人。
共同发明创造申请专利和获得专利的权利属于共同发明人或者共同设计人共同所有。
(1)共同发明创造的任何人都无权单独提出专利申请，应当由共同发明人或共
同设计人共同提出专利申请
(2)
共同发明人或共同设计人如果有协议明确规定其中一人或数人可以单独申
(3)当共同发明人或共同设计人中的一人或数人不同意专利申请或有客观情况不能参与专利申请时，余下的共同发明人或共同设计人不能提出专利申请。 (4)当某一共同发明人或共同设计人声明其放弃专利申请权时，其他共同发明
人或共同设计人可以提出专利申请。但放弃专利申请的人可以依法免费或者减费实
（一）职务发明创造的概念
职务发明创造，是指发明人或者设计人执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造。
1
2、履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造
3
、退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作
4
1
但发明人或者设计人仍享有以下权利： (1)署名权。
(2)获得物质报酬的权利。 2\
第六节 授予专利权的条件
一、
1、新颖性 2、创造性 3、实用性
1
新颖性是一个法律概念，它是指发明创造在申请专利之前是现有技术中所没有的、未被公知公用的。 我国专利法规定的概念：
新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
2、新颖性的判断标准 （1）公开标准 包括： 书面公开。 使用公开。 其他方式公开。
（2）时间标准
时间标准是指发明或者实用新型在何时以前其实质性内容未被公开的才具有新颖性。世界各国主要有三种作法：
包括：
发明日标准。
申请时标准。
申请日标准。
（3）地域标准
即空间标准，指确定发明创造是否具有新颖性的地域范围。在规定的地域内未被公开的发明创造才具有新颖性。世界各国对地域标准的规定有三种：
世界新颖性标准
本国新颖性标准
混合标准 3
抵触申请是指一项申请专利的发明或者实用新型在申请日以前，已由他人以同样的发明或者实用新型向国务院专利行政部门提出了申请，并且记载在申请日以后公布的专利文件中。
我们把先申请称为后申请的抵触申请。
4、新颖性的宽限期
新颖性的宽限期是指申请专利的发明创造在公开后至申请日前不丧失新颖性的法定期限，亦称不丧失新颖性的例外情形。
我国专利法对新颖性的宽限期作了以下规定。
申请专利的发明创造在申请日前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
(1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的发明创造。
(2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的发明创造。
(3)他人未经申请人同意而泄露发明创造的内容。
案例：
刘某是×市建材研究所的一名退休工程师。2002年5月，刘某应聘到×市水泥厂进行旨在提高水泥质量的“塔式水泥立窑”的开发研究。2003年8月，该 “塔式水泥立窑”研制成功，水泥质量提高一倍。
为此，×市晚报对刘某的“塔式水泥立窑”进行了专题报道。×市电视台还专门到×市水泥厂拍摄“塔式水泥立窑”的结构和工作原理的电视片，在×市电视台播放。
2003年12月，×市举办建材订货会，×市水泥厂在会上散发宣传资料，宣扬“塔式水泥立窑”的优越性和烧制水泥的质量。2004年6月，刘某将自己研究开发“塔式水泥立窑”的技术数据和资料写成论文，发表在《建材杂志》上。2004年8月，刘某将“塔式水泥立窑”向国务院专利行政部门申请了发明专利。
分析：刘某能否获得发明专利？并说明理由和法律根据？
（二）创造性
1、创造性的概念
创造性（亦称先进性）是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著进步，该实用新型有实质性特点和进步。
创造性是一个相对的概念，是用来判断申请专利的发明创造与现有技术相比较所具有的先进程度。 2
按照专利法的规定，判断发明的创造性应把握以下方面：
(1)时间界限和相关技术。
(2)比较的技术差异。
(3)判断人员的标准。
1
实用性是指发明或者实用新型能够制造或者使用，并能够产生积极效果。 实用性包含两种含义：
一是必须能在产业中制造和使用；
二是必须能产生积极效果。 2
(1)可实施性。
(2)可再现性。
(3)有益性。
案例：
甲公司设计制造了一种新型 家 用小型碾米机，采用皮带轮传动，转速300转/分钟，每小时可以碾米500公斤左右。没有申请专利。乙公司见家用小型碾米机大有销售市场，于是，就对家 用小型碾米机进行技术改造，将皮带轮传动改为链条传动，通过传动，转速也达到了300转/分钟。乙公司申请了实用新型专利。
分析：该链条传动的家用小型碾米机能否获得实用新型专利？为什么？
二、 授予外观设计专利的实质性条件
（一）新颖性
外观设计的新颖性是指申请专利的外观设计与已经公开的外观设计不相同或不相近似。它是外设计获得专利的基本条件。
专利法规定：
授予专利权的外观设计，应同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
（二）独创性
独创性是指申请专利的外观设计与现有的外观设计相比，必须具有明显的特征，不能相同，也不能相近似。
美感性是否作为外观设计成为专利权客体的条件，世界各国立法不尽相同。 美感作为主观认知活动的一种结果，个人主观色彩很浓，很难规定一个统一的客观标准。但只要大多数人认为是美的设计，就可以认为是富有美感。
（四）工业适用性
外观设计的最终目的是美化产品，促进商品的交流和经济的发展。所以，授予专利权的外观设计必须适于工业上应用。即外观设计能够用于产品的制造，而且这种产品是能够用工业生产方法批量生产的。
第七节 专利权的获得
一、专利申请
1
2
3
4、优先权原则
1
（1）请求书
（2）说明书
（3）权利要求书
（4）摘要
重点学会写作权利要求书：
权利要求的类型：
独立权利要求和从属权利要求。
独立权利要求是从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载解决其技术问题所需的必要技术特征。
必要技术特征是指，发明或实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或实用新型的保护客体，使之区别于其它技术方案。 从属权利要求是对另一项权利要求的技术方案作进一步限定。从属权利要求用附加技术特征对被引用的权利要求作进一步限定。
在一件申请的权利要求书中，独立权利要求所限定的客体的保护范围最宽，而从属权利要求的保护范围落在其所引用的权利要求保护范围之内。
一件申请的权利要求书中，至少包括一项独立权利要求，还可以包括从属权利要求。
权利要求书编写实例
发明创造名称： 就座用的家具
发明简介：
发明人设计了一种就座用的家具，假设在该专利申请日之前没有这种凳子、椅子、沙发等就座用的家具。该发明创造的基本组成是由四条腿支撑一个平面(第一平面)所构成。它可以有第二个平面，这第二个平面大致垂直于上述第一平面。它的第一个平面相对于腿来说可以做相对转动，也可以相对升降，安的支撑腿的下部可以有滚轮。这一发明创造的权利要求书可以采用下列方式撰写
权利要求书
1、 一种就座用家具，其特征在于，它由三条或三条以上的支撑物支撑一个平面所构成。
2、 根据权利要求1所述的就座家具，其特征在于，它包含有第二个平面，该第二个平面垂直于第一个平面。
3、根据权利要求1或2所述的就座家具，其特征在于，所述的第一个平面与它的支撑物之间设置有可使该平面相对于它的支撑物作相对转动的机构。
4、根据权利要求1或2所述的就座家具，其特征在于，所述的第一个平面与它的支撑物之间设置有可使该平面相对于它的支撑物作相对升降的机构。
5、根据权利要求1或2所述的就座家具，其特征在于，所述的支撑物下部设置有可使所述的支撑物相对于地面平移的滚轮。
6、根据权利要求3所述的就座家具，其特征在于，所述的支撑物下部设置有可使所述的支撑物相对于平面作相对转动的滚轮。
通过上述权利要求的分析，可以得知：
本发明权利要求书至少保护了16种以上不同的结构的凳子和椅子。
其中： 独立权利要求1保护的范围最宽，
权利要求2-6是对独立权利要求1作进一步限定的实施例。 2
（1
（2
二、专利申请的审查和批准
（一）专利申请的几种审查制度 1
形式审查制又称登记制，是指专利行政部门只对专利申请文件的撰写方式及专利申请文件是否齐全等形式条件进行审查，只要符合要求就授予专利权的一种专利审查制度。 2
实质审查制又称完全审查制，是指专利行政部门不仅对专利申请文件是否符合形式要求进行审查，而且对申请专利的发明创造是否具备专利法规定的实质性条件进行严格审查的一种专利审查制度。
3、延迟审查制
延迟审查制又称请求审查制或者早期公开，请求审查制，是指申请人提出专利申请后，专利行政部门先进行形式审查，并在一定时期内将申请案予以公开，申请人必须在公布后的一定期限内请求实质审查，专利行政部门将应申请人的请求对其申请进行实质审查的一种专利审查制度。
（二）我国发明专利申请的审查 1
初步审查又称形式审查，是指专利行政部门对发明专利申请是否具备形式条件进行的审查。
其主要目的是查明申请专利的发明是否符合专利法关于形式要求的规定，为以后公开和实质审查作准备。 2
申请的公布又称早期公开，是指专利行政部门经过初步审查，对符合形式条件
的发明专利申请，在尚未进行实质审查前的公开。 3
请求审质审查是指申请人依照专利法的规定，在法定期限内，请求国务院专利行政部门对其申请专利的发明的专利性进行审查。
它是启动实质审查程序的前提条件。 4
实质审查是指专利行政部门对发明专利申请的实质性条件所作的审查。是从技术角度审查发明的专利性。其任务是解决能否授予发明专利权的问题。实质审查工作由专利行政部门审查员担任。在严格保密的情况下，也可以聘请专利行政部门以外的专家进行。
(1)申请专利的发明是否符合发明的定义；
(2)申请专利的发明是否违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益；
(3)申请专利的发明是否属于不能取得专利权的发明；
(4)申请专利的发明是否具备新颖性、创造性和实用性；
(5)
(6)
(7) (8)权利要求书是否以说明书为依据，其写法是否符合专利法的规定等。
采用形式审查制。
对实用新型和外观设计专利申请，世界上多数国家实行形式审查制，只进行初步审查，不进行实质审查。我国也不例外，只进行形式审查制。
（四）专利权的授予
发明专利申请经初步审查和实质审查，实用新型和外观设计专利申请经初步审查，没有发现驳回理由的，专利行政部门应当分别作出授予发明、实用新型和外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告，专利权自公告之日起生效。
（五）专利申请的复审
专利申请的复审是指申请人对专利行政部门驳回申请的决定不服，向专利复审委员会提出请求，要求重新进行审查的一种程序。
设立复审程序的目的是给申请人以申诉的机会，防止和纠正专利行政部门在审查过程中可能出现的失误。
第八节 专利权的内容
一、专利权人的权利
专利权人有八大权利： 1
2
3、专利权人许可他人实施其专利的权利 4
5
6、专利权人在专利产品上缀附标记的权利
7、专利权人有从专利实施中获得经济收益的权利
8、专利权人有放弃其专利的权利
二、专利权人的义务
专利权人有二项义务：
1、缴纳专利年费的义务
征收专利年费的主要作用有：
（1）可以补偿专利行政部门从事专利工作的开支，增加专利行政部门的财政收入，减轻国家负担；
（2）对维持专利权效力起调节作用。 2
实施专利是指把获得专利的发明创造应用于工业生产中，即制造取得专利的产品、应用取得专利的方法或者在生产中使用取得专利的产品。其通常意义的实施专利就是制造专利产品或者使用专利方法。
三
（ 一）不视为侵犯专利权的行为
不视为侵犯专利权的行为是指由法律规定的某些特殊的未经专利权人许可的实施专利行为不视为侵犯专利权。
1
、专利权用尽以后的使用或者销（亦称为专利权穷竭
适用专利权穷竭应注意以下几个方面的问题：
（1）这一原则只适合于合法投入市场的专利产品
（2）这一原则只表明使用权和销售权的穷竭，并不包括“制造权的穷竭”
（3）这一原则也有地域性 2
在专利申请日前已经制造相同的产品、使用相同的方法或已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造使用的，不视为侵犯专利权。
（1）先用权人使用的技术必须是自己独立完成或者通过其他合法途径取得的；
（2
）先用权成立
（3）先用权人在他人专利申请日前已经制造了相同的产品或者使用相同的方法，或者已经作好制造、使用的必要准备；
（4
）先用权人在他人取得专利后，只能在原有范围内继续制造原有的相同产
3
临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。 4
专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权。
我国专利法规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源
的，不承担赔偿责任。
（1）这种权利限制，只适用于使用或者销售行为，不包括制造与进口行为。
（2）行为人应出示“不知”的证据。
（3）行为人能证明其使用和销售产品的合法来源。
1
强制许可也称为强制实施许可，是指采取行政措施限制专利权人滥用独占权的一种形式。其含义是：国家专利行政部门依照法律规定，不经专利权人同意，通过行政程序而直接允许申请人实施专利权人的发明或者实用新型专利，并向其颁发实施该专利的强制许可证的一种行政措施。 2
（1）依申请给予的强制许可。
（2）根据公共利益需要给予的强制许可
（3）依专利之间的相互关系给予的强制许可 3
（1
（2）强制许可受益人开始实施的期间
（3
国家推广应用许可是指国家有关主管机关对重要的或者对国家利益、公共利益具有重大意义而需要推广应用的专利，不经专利权人同意，通过国家推广应用程序，许可指定单位实施的一种措施。
第九节 专利权的期限、终止与无效
一、专利权
专利权的期限是指专利权从生效到失效的时间，是专利权受法律保护的期限。 世界各国专利权的期限不一，美国发明专利保护17年，英国保护20年。
我国专利法规定，发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计专利权的期限为10年。均自申请日起计算。
专利权的终止是指专利权因保护期限届满或保护期届满前的其他原因而失去法律效力。
专利权因保护期限届满而终止的情况并不多见，多是因法定原因而终止的。
1 2
三、 专利权的无效
专利权的无效又称专利权无效宣告，是指被授予的专利权因其不符合专利法的有关规定而由有关单位或者个人请求专利复审委员会通过行政审理程序宣告该专利权为无效的活动。
（二）请求宣告专利无效的条件和理由 一般有以下
5 （1
（2
）提出宣告专利权无效请求的法定时间必须是自专利行政部门公告授予
（3
）无效宣告的请求应以书面形式提出，请求人如果委托专利代理机构代
（4）请求人应按照规定缴纳无效宣告请求费；
（5）请求宣告专利权无效应具有一项或一项以上的法定理由。
（三）专利权无效宣告的程序
请求宣告专利权无效的请求人必须依照专利法的规定，向专利复审委员会提出请求宣告专利权无效的请求书和有关文件一式两份。说明请求宣告该专利权无效所依据的事实和理由，并按规定缴纳请求费用。
专利行政部门接到申请人请求宣告专利权无效的请求书后，应当进行审查。 专利复审委员会受理了宣告专利权无效的请求后，应将无效请求书副本和有关文件的副本送交专利权人。专利权人应当在指定的期限内陈述意见。 专利权人逾期不答复的，不影响专利复审委员会的复审。
专利权人或者请求宣告专利权无效的申请人对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以在收到通知之日起3
个月内向北京市中级人民
（四）专利权无效宣告的法律后果
宣告专利权无效的决定对被宣告无效的专利权具有追溯效力。即该专利权被视为自始即不存在。
但是，根据我国专利法的规定，宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院已经作出的并且已经执行的专利侵权判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权处理决定以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。
但是因专利权人的恶意给他人造成损失的应当给予赔偿。如果按照上述规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利转让费，明显违反公平原则的，专利权人或者专利权转让人应当向被许可人或者
专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利转让费。
第十节 专利权的利用
（一）专利实施的概念
专利实施是指把已经获得专利权的发明创造应用于工业生产中的活动。
通常是指制造专利产品或者使用专利方法。
我国专利法规定专利实施是指专利权人或者经过专利权人许可的人制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品的行为。
（二）专利实施的形式
专利实施包括自行实施和自愿实施许可两种形式 1、自行实施
自行实施是指专利权人自己制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者自己使用其专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 2、自愿实施许可
自愿实施许可是专利权人根据自己的意愿，以签订专利实施许可合同的方式许可他人实施其专利。
在实践中，这种方式是专利实施的主要方式。后面要详细讲。 二、专利权转让 （一）专利权转让的概念
专利权转让是指专利权人将其专利权转让给受让人所有，受让人支付一定报酬或者价款，成为新的专利权人的行为。专利权的转让使专利权的主体发生变更，它涉及专利所有权的转移。
在我国，专利申请权和专利权都可以依法转让。
专利法第10条第3款规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，并向专利行政部门登记，由专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
专利权人转让专利权，原则上是自由的，但也有一些限制。中国单位或个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。 专利权转让必须签定书面合同，
1、项目名称； 2
3、专利申请日、申请号、专利号和专利权的有效期限； 4、专利实施和许可实施的情况；
（5 （6
（7）违约金或损害赔偿额计算方法； （8
除以上主要条款外，当事人还可以约定双方认为必要的条款。
专利实施许可又称专利许可证贸易，是指专利权人或者其授权的人作为许可方，许可他人在一定范围内实施其专利，被许可方支付约定使用费的一种法律行为。
1 2
3、具有有偿性。 4、有一定的范围限制。 5 1 2 3 4 5
（四）专利实施许可合同主要条款 1
2 3 4
5、使用费及其支付（入门费加提成） 6、担保条款 7 8
、专 9 10 11 12 四、
专利权设质是指债务人或者第三人依法将其专利权中的财产权出质，将该财产权作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产权折价或者以拍卖、变卖该财产权的价款优先受偿的一种担保形式。
（二）专利权 1 2
（三）专利权设质的效力 1、对出质人的效力
对出质人的法律效力在于限制出质人的处分权。即专利权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用。
不过，经出质人与质权人协商同意的，不在此限。 2、对质权人的法律效力
对质权人的效力表现在4个方面：
（1）质权人享有优先受偿权，往往是通过变价而优先受偿的；
（2）质权人在经出质人同意的情况下，可将作为质物的权利再行设定质权，
即所谓“权利转质”
（3）在作为质物的权利的价值有明显减少的可能，足以危害质权人权利时，可以要求出质人提供相应担保，出质人不提供担保的，质权人可以变卖该权利； （4）质权人应以善良管理人的注意和诚实信用的原则，妥善保管出质人交付的权利证书，不得在债务履行期到来前转让和许可他人使用质押的权利。
第十一节 专利权的法律保护
世界各国普通认为，确定专利权保护范围的依据是权利要求，而不能依专利产品本身来确定专利的保护范围。
（二）我国专利权的保护范围 1、发明和实用新型专利的保护范围
我国专利法规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求。 2、外观设计专利权的保护范围
我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计专利产品为准。
（一）专利侵权行为的构成要件 1 2 3
1、未经利权人许可实施其专利的行为
对于发明和实用新型专利产品而言，实施是指为生产经营目的的制造、使用、销售和进口。对于专利方法而言，实施是指对其专利方法的使用以及使用、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
对于外观设计专利而言，实施是指为生产经营目的的制造、销售其外观设计
2、假冒他人专利的侵权行为
是指在非专利产品上或者产品广告宣传中标明专利人的专利标记或者专利号，足以使他人相信该产品是专利权人的专利产品的一种违法行为。 （三）间接侵权行为
间接侵权行为是指行为人本身的行为并不直接构成对专利权的侵害，而是诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，从而发生侵犯专权利的行为。
间接侵权行为的表现形式多种多样，如行为人销售专门用于实施专利产品的
模具或者用于实施专利方法的机器设备，或者行为人未经专利权人授权而许可或者
判定专利权是否受到侵犯的基本方法是比较方法，即如果被控侵权的技术全部覆盖专利保护的发明创造的全部必要技术特征，就构成侵权。
但是，在专利侵权中，为了逃避侵权责任，侵权人所实施的技术往往是经过改头换面的，很少一模一样照抄照搬他人专利。他们常常采用偷梁换柱的方法，对专利技术进行修改，以所属技术领域普通技术人员不经过创造性的脑力劳动即可以联想到的技术手段，加以替换或者改变，实现专利技术能够达到的优点、目的或积极效果。这种修改不会影响专利技术的必要技术特征。
在这种变更和替换的情况下，尤其不能以权利要求的文字或者措词为准，而需要用说明书和附图来解释权利要求，把专利法上认为完全等同的东西包括在专利权的保护范围内。
于是，在专利侵权理论上产生了“等同原则”或者“等同论”。
所谓等同论，是指侵害人以形式上不完全相同而实质上相同的手段和方法替换属于专利保护的部分必要技术特征或者全部必要技术特征，产生实质上相同的效果，应当认为侵权人所采用的技术特征属于专利权的保护范围。 这是判断专利侵权的重要理论依据之一。
按照等同理论，当某一可能侵权物以一个或一个以上的“等效手段”替代独
立权利要求中的相应技术特征，而起到实质上相同的作用，获得实质上相同的效果时，它就会落到专利权的保护范围之内，构成对专利的侵权。
“等效手段”，是指所属技术领域的普通专业技术人员在研究说明书、附图和现有技术后，不经创造性构思就能联想到功能和效果相同的不同技术手段。 比如：在机械装置中，齿轮和链条是带动轴转动的等效手段。 案例1：专利侵权认定中的等同替换适用: 原告：张景峰 被告：某市科海电子公司
张景峰于1993年3月5日获得中国专利局授予的“套环天线”实用新型专利权。 该专利的独立权利要求是：由外圆环振子、内圆环振子、半波振子、振子支架、带通滤波放大器、电源分配器等组成的套环天线，其特征是内环振子套装在外环振子中间，安装在半波振子上部，半波振子下部装有滤波放大器，室内装有电源分配器。
被告科海电子公司从1997年8月开始制造销售“立影天线”。
立影天线产品的结构及各部件的位置与张景峰套环天线专利权利要求所记载的技术特征相同。
不同的是被告的立影天线产品中内环振子的形状为“扁圆形”，而原告的套环天线专利中的内环振子为圆环形。
1998年3月，法院委托中国人民解放军第六研究所第三研究室对UHF频段电视接收天线进行测试，测试报告的结论为：
两种天线阻抗匹配性能接近，电压驻波比均在5.5左右上下波动。 市中级人民法院经审理认为：
“立影天线”的“扁圆形”内环振子与套环天线专利的内环振子相比，并无显著的改善和提高，二者属于等同替换，
被告产品的结构特征落入了套环天线的专利保护范围，所属技术领域、发明目的、功能和技术效果均与套环天线专利相同。
被告的行为属于侵犯专利权的行为，应依法承担侵权赔偿责任。
分析可知，在本案中，两种天线的技术特征是相同的，套环天线专利中的“圆
环形”内环振子与立影天线中的“扁圆环形”内环振子对于电视接收天线而言，它们的功能作用没有实质性区别，目的也一样，都是为了提高增益，加宽接收电视信号方向；
现有证据不能证明立影天线的接收效果明显好于专利权利记载的套环天线。 由此可以认定立影天线与专利技术实质上是相同的。 因此，法院判决被告的行为构成侵犯原告专利权。 案例2：
奥普公司申请了“双风轮浴霸”专利，当地一家电器厂的“200DB”型浴霸采用了其专利结构，奥普公司提出侵权起诉。
被控侵权的电器厂认为其产品结构和目的与奥普公司的专利有本质区别，即缺少“风门”技术特征等为由，否认其产品落入奥普公司的专利权保护范围。 缺少“风门”技术特征的浴霸劣于专利产品，是否构成侵权？
经过法院审理认为，被告的产品结构在整体上与原告的专利一致，两者的发明目的完全相同。
被告的产品故意不配置“风门”，属于规避侵权的“改劣实施”，判决被告的行为构成侵权。
1 2 3 1 2 3
（三）违反 1
2、责令侵权人赔偿损失
3 4
四、专利纠纷的解决 1
专利权属纠纷是指在专利申请权和专利权归属方面当事人之间发生的争议。
专利权归属纠纷 2
专利侵权纠纷是指专利权人与未经其许可实施其专利的侵权行为人发生的一种争议。 包括：
（1）未经专利权人许可实施其专利的侵权行为； （2 3
专利合同纠纷主要是指在专利申请权或者专利权转让合同、专利技术许可实施合同、专利技术中介服务合同中各方当事人就权利义务的履行和合同条款的解释等方面发生的争议。包括：
专利申请权转让或者专利权转让合同纠纷； （1）专利实施许可合同纠纷； （2）专利技术中介合同纠纷。 4
专利行政纠纷是指当事人对专利行政机关所作出的决定不服而引起的争议。
1 2 3、
4、 行政处理
5、
31
第三讲 专利权
第一节 专利概述
分析下列发明创造能否获得专利:
1、湖南医科大学李教授发明了一种治疗肝炎的新方法，他能否对此发明获得发明专利？
2、中国农业大学张教授研究发明了一种良种猪，瘦肉多，肥肉少。张教授能否获得该良种猪的发明专利？
3、国际足球联合会的一位裁判发明了一种足球竞赛的新规则，该新规则能否获得专利权？
4、湖南省宁乡县的一位农民，自己在家搞研究，发明了一辆木头汽车，该木头汽车的最高车速为每小时15公里。根据了解，目前全世界其他国家还没有人发明过这种木头汽车。该木头汽车能否获得发明专利？为什么？
一、专利的概念
“专利”一词在现代使用，主要有以下三种含义： 一是指权利人对某项发明创造所享有的专利权。
二是指被授予专利权的发明创造本身，通常被称为“专利技术”。 三是指记载发明创造内容的专利文献的总称。 二、专利权的概念
专利权是指法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定期限和范围内依法享有的专有权利。 专利权的法律特征： 1、专利权具有独占性 2、专利权的客体具有公开性 3、专利权具有法定授权性 4、专利权的效力具有局限性
三、专利法的概念 （一）专利法的定义
专利法是国家制定的用以调整由发明创造活动而产生的各种社会关系的法律规范的总称。
（二）专利法的特征：
（1）专利法是社会规范与科学技术规范相结合的法律规范。 （2）专利法既是实体法，又是程序法。
（3）专利法的调整方法是采用行政、民事和刑事手段相结合的调整方法。 四、专利制度的概念
专利制度是以专利法为核心，通过授予、保护专利权来保护和鼓励发明创造，从而推动技术进步和经济发展的一种法律制度。 专利制度的特征： 1、法律保护 2、科学审查 3、技术公开 4、国际交流
第二节 现代专利制度的形成和发展
现代意义的专利制度是资本主义生产方式确立后形成和发展起来的。 1623年英国颁布了《垄断法》，这部法律被公认为是资本主义国家专利法的鼻祖，被认为是世界上第一部现代意义的专利法。
英国垄断法是人类专利制度发展史上的第二个里程碑。
美国脱离英国殖民统治独立后，于1790年根据宪法制定了第一部专利法，并于1793年对该法作了修正，采用审查制原则。
资产阶级革命胜利后的法国，根据《人权宣言》于1791年颁布了第一部专利法。该法采用不审查制原则，成为法国专利制度的一个重要特点。 不过，从20世纪60年代以来，法国也开始向审查制过渡。
到了19世纪，世界上许多国家也相继建立了专利制度。如：荷兰 、俄罗斯 、西班牙、瑞典 、 墨西哥 、印度 、德国 、日本等都相继颁布了专利法 ，建立了专利制度。
专利制度的发展，迫切需要国与国之间的交流与协作，以拓展专利权的保护范围。
1883年3月20日，英国、法国、比利时、意大利、荷兰和西班牙等14个国家在法国巴黎外交会议上签订了《保护工业产权巴黎公约》，成立了国际保护工业产
权巴黎联盟
专利制度的现代特点为日趋国际化，签定了许多国际条约： 1967年：世界知识产权组织公约 1970年：专利合作条约 1973年：欧洲专利公约
国际条约的签订，不仅使得专利制度的国际化速度进一步加快，而且促使专利
第三节
一、旧中国的专利制度
我国古代历史上的四大发明创造，造纸、火药、指南针、活字印刷。 直到19世纪中叶以后才从西方传入专利制度的思想。
第一个主张建立专利制度的是太平天国天王洪秀全的堂弟洪仁轩。 我国近代专利制度出现在清光绪年间
1882年，清光绪皇帝批准郑观应等人创办的上海机器织布局的机器织布工艺以10年专利，这是我国历史上的第一件专利。
1898年，清光绪皇帝在¡°百日维新¡±中颁布了《振兴工艺给奖章程》，这是我国历史上第一个有关专利的法规。 我国历史上第一部正式的专利法:
1944年5月29日由国民党政府公布的《中华民国专利法》。
二、新中国的专利制度
中华人民共和国成立后，党和政府十分重视对发明创造的法律保护。 1950年8月11日，中央人民政府政务院颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》。
1954年5月6日又发布了《有关生产的发明、技术改进及合理化建议奖励暂行条例》。
1963年11月3日国务院发布《发明奖励条例》和《技术改进奖励条例》，同时废除了建国初期的上述两个条例。
1978年国务院重新修改了《发明奖励条例》。
1980年1月，国务院决定在我国实行专利制度，批准草拟专利法，并成立国家专利局进行有关专利工作的筹备事宜。
1984年3月12日，第六届人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《中华人民共和国专利法》。该法分为8章共69条，自1985年4月1日起施行。1985年1月19日，国务院批准颁发了专利法实施细则。
1992年9月4日，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过并颁布了专利法修正案，并于1993年1月1日起施行。
2000年8月25日第九届全国人民代表大会常委会第十七次会议通过了关于修改专利法的决定，对专利法进行第二次修改。修改后的专利法于2001年7月1日起施行
今年（2008年），全国人大常委会又启动了专利法的第三次修改工作,目前出了征求意见稿。
第四节 专利权客体
一、专利权客体的概念
专利权的客体是指专利权人的权利和义务指向的对象，即能取得专利权、受专利法保护的发明创造。
我国专利权的客体包括三种，即：
发明、实用新型、外观设计 。
二、
（一）发明的概念 一般意义上的发明
专利法意义上的发明
指一种解决技术问题的具体方案或一种技术构思。不要求¡°经过实践证明可以直接应用于工业生产，但是，它应当具有在工业上应用的可能性。
世界知识产权组织1979年公布的《发展中国家发明专利示范法》认为： 发明是发明人的一种思想，是利用自然规律解决实践中各种问题的技术方案。 我国专利法实施细则对发明的定义：
我国专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 (二) 1
(1) 发明是一种技术思想或技术方案
(2) 发明是利用自然规律在技术应用上的创造和革新，而不是单纯地揭示自然规律
(3) 发明是解决特定技术课题的具体技术方案
(4) 发明必须通过物品表现出来，或者是作用于物品的方法中表现出来 2、发明的法律属性
专利法保护的发明具有一定的法律意义。它要求发明必须是一种符合法律要求的技术方案。
（三）发明的种类
根据我国专利法对发明的定义，可以看出我国专利法上的发明有三种： 1、产品发明 2、方法发明 3、改进发明
例：某人承包了一个饭馆，一直生意不好。该人发现原来是饭馆的桌子摆设不科学。当即将桌子重新进行摆设，结果，生意突然好得不得了。该人认为饭馆桌子摆设有科学。于是，该人申请饭馆桌子摆设方法专利。
问：该人能否获得方法发明专利？为什么？
根据我国专利法实施细则规定：
实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
1 2
3、实用新型具有实用性
有八种情况不授予实用新型专利： 1、各种方法、产品的用途；
2、无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料； 3、单纯材料替换的产品，以及用不同工艺生产的同样形状、构造的产品； 4、不可移动的建筑物； 5
6
、由两台或两台以上的仪器或设备组成的系统，如电话网络系统、采暖系统、
7、单纯的线路，如纯电路、电路方框图、气动线路图、液压线路图、逻辑方框图、工作流程图、平面配置图以及实质上仅具有电功能的基本电子电路产品； 8、直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具。
1 2 3 4 5
四、
外观设计，即工业品外观设计。 专利法实施细则规定：
外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作的富有美感并适合于工业上应用的新设计。
外观设计涉及的不是技术上的发明创造，而是一种工业品的装饰性或艺术性外观或式样。
1、 是对产品的外表所作的设计 2、
3、
4、
5、
1 2
3、创造性的程度不同 4
1、违反国家法律的发明创造 2、违反社会公德的发明创造 3
（二）不属于专利法所说的发明创造 1
2、智力活动的规则和方法 3
1
2、用原子核变换方法获得的物质
第五节
专利权主体是指有权提出专利申请和获得专利权，并承担与此相适应义务的人。 包括：
1、专利申请权主体 2、专利权主体
专利申请权主体是指有权就某一项发明创造向国务院专利行政部门申请专利的单位和个人。 三、专利权主体
专利权主体是指对某项已经被国务院专利行政部门授予专利权的发明创造在法定期限内享有专有权的个人或单位。
由于发明创造可分为职务发明创造和非职务发明创造两种，因此，其专利权的归属也不同。
四、非职务发明创造中的专利权主体
非职务发明创造是指不在任何单位工作的独立的发明人或设计人，或单位工作人员退休、离休或退职一年后所完成的发明创造，或虽在单位工作，但不是执行本单位的职务，也不是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。 （二）非职务发明创造专利权的归属 我国专利法规定，
非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。 专利批准后，专利权即归该发明人或者设计人所有。
注意：发明人或者设计人可以是一人，也可以是多人。（共同发明人） （三）共同发明人或者共同设计人
共同发明人或者共同设计人是指两个或者两个以上的人对同一项发明创造共同构思，并都对其实质性特点作出了创造性贡献的人。
共同发明创造申请专利和获得专利的权利属于共同发明人或者共同设计人共同所有。
(1)共同发明创造的任何人都无权单独提出专利申请，应当由共同发明人或共
同设计人共同提出专利申请
(2)
共同发明人或共同设计人如果有协议明确规定其中一人或数人可以单独申
(3)当共同发明人或共同设计人中的一人或数人不同意专利申请或有客观情况不能参与专利申请时，余下的共同发明人或共同设计人不能提出专利申请。 (4)当某一共同发明人或共同设计人声明其放弃专利申请权时，其他共同发明
人或共同设计人可以提出专利申请。但放弃专利申请的人可以依法免费或者减费实
（一）职务发明创造的概念
职务发明创造，是指发明人或者设计人执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造。
1
2、履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造
3
、退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作
4
1
但发明人或者设计人仍享有以下权利： (1)署名权。
(2)获得物质报酬的权利。 2\
第六节 授予专利权的条件
一、
1、新颖性 2、创造性 3、实用性
1
新颖性是一个法律概念，它是指发明创造在申请专利之前是现有技术中所没有的、未被公知公用的。 我国专利法规定的概念：
新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
2、新颖性的判断标准 （1）公开标准 包括： 书面公开。 使用公开。 其他方式公开。
（2）时间标准
时间标准是指发明或者实用新型在何时以前其实质性内容未被公开的才具有新颖性。世界各国主要有三种作法：
包括：
发明日标准。
申请时标准。
申请日标准。
（3）地域标准
即空间标准，指确定发明创造是否具有新颖性的地域范围。在规定的地域内未被公开的发明创造才具有新颖性。世界各国对地域标准的规定有三种：
世界新颖性标准
本国新颖性标准
混合标准 3
抵触申请是指一项申请专利的发明或者实用新型在申请日以前，已由他人以同样的发明或者实用新型向国务院专利行政部门提出了申请，并且记载在申请日以后公布的专利文件中。
我们把先申请称为后申请的抵触申请。
4、新颖性的宽限期
新颖性的宽限期是指申请专利的发明创造在公开后至申请日前不丧失新颖性的法定期限，亦称不丧失新颖性的例外情形。
我国专利法对新颖性的宽限期作了以下规定。
申请专利的发明创造在申请日前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
(1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的发明创造。
(2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的发明创造。
(3)他人未经申请人同意而泄露发明创造的内容。
案例：
刘某是×市建材研究所的一名退休工程师。2002年5月，刘某应聘到×市水泥厂进行旨在提高水泥质量的“塔式水泥立窑”的开发研究。2003年8月，该 “塔式水泥立窑”研制成功，水泥质量提高一倍。
为此，×市晚报对刘某的“塔式水泥立窑”进行了专题报道。×市电视台还专门到×市水泥厂拍摄“塔式水泥立窑”的结构和工作原理的电视片，在×市电视台播放。
2003年12月，×市举办建材订货会，×市水泥厂在会上散发宣传资料，宣扬“塔式水泥立窑”的优越性和烧制水泥的质量。2004年6月，刘某将自己研究开发“塔式水泥立窑”的技术数据和资料写成论文，发表在《建材杂志》上。2004年8月，刘某将“塔式水泥立窑”向国务院专利行政部门申请了发明专利。
分析：刘某能否获得发明专利？并说明理由和法律根据？
（二）创造性
1、创造性的概念
创造性（亦称先进性）是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著进步，该实用新型有实质性特点和进步。
创造性是一个相对的概念，是用来判断申请专利的发明创造与现有技术相比较所具有的先进程度。 2
按照专利法的规定，判断发明的创造性应把握以下方面：
(1)时间界限和相关技术。
(2)比较的技术差异。
(3)判断人员的标准。
1
实用性是指发明或者实用新型能够制造或者使用，并能够产生积极效果。 实用性包含两种含义：
一是必须能在产业中制造和使用；
二是必须能产生积极效果。 2
(1)可实施性。
(2)可再现性。
(3)有益性。
案例：
甲公司设计制造了一种新型 家 用小型碾米机，采用皮带轮传动，转速300转/分钟，每小时可以碾米500公斤左右。没有申请专利。乙公司见家用小型碾米机大有销售市场，于是，就对家 用小型碾米机进行技术改造，将皮带轮传动改为链条传动，通过传动，转速也达到了300转/分钟。乙公司申请了实用新型专利。
分析：该链条传动的家用小型碾米机能否获得实用新型专利？为什么？
二、 授予外观设计专利的实质性条件
（一）新颖性
外观设计的新颖性是指申请专利的外观设计与已经公开的外观设计不相同或不相近似。它是外设计获得专利的基本条件。
专利法规定：
授予专利权的外观设计，应同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
（二）独创性
独创性是指申请专利的外观设计与现有的外观设计相比，必须具有明显的特征，不能相同，也不能相近似。
美感性是否作为外观设计成为专利权客体的条件，世界各国立法不尽相同。 美感作为主观认知活动的一种结果，个人主观色彩很浓，很难规定一个统一的客观标准。但只要大多数人认为是美的设计，就可以认为是富有美感。
（四）工业适用性
外观设计的最终目的是美化产品，促进商品的交流和经济的发展。所以，授予专利权的外观设计必须适于工业上应用。即外观设计能够用于产品的制造，而且这种产品是能够用工业生产方法批量生产的。
第七节 专利权的获得
一、专利申请
1
2
3
4、优先权原则
1
（1）请求书
（2）说明书
（3）权利要求书
（4）摘要
重点学会写作权利要求书：
权利要求的类型：
独立权利要求和从属权利要求。
独立权利要求是从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载解决其技术问题所需的必要技术特征。
必要技术特征是指，发明或实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或实用新型的保护客体，使之区别于其它技术方案。 从属权利要求是对另一项权利要求的技术方案作进一步限定。从属权利要求用附加技术特征对被引用的权利要求作进一步限定。
在一件申请的权利要求书中，独立权利要求所限定的客体的保护范围最宽，而从属权利要求的保护范围落在其所引用的权利要求保护范围之内。
一件申请的权利要求书中，至少包括一项独立权利要求，还可以包括从属权利要求。
权利要求书编写实例
发明创造名称： 就座用的家具
发明简介：
发明人设计了一种就座用的家具，假设在该专利申请日之前没有这种凳子、椅子、沙发等就座用的家具。该发明创造的基本组成是由四条腿支撑一个平面(第一平面)所构成。它可以有第二个平面，这第二个平面大致垂直于上述第一平面。它的第一个平面相对于腿来说可以做相对转动，也可以相对升降，安的支撑腿的下部可以有滚轮。这一发明创造的权利要求书可以采用下列方式撰写
权利要求书
1、 一种就座用家具，其特征在于，它由三条或三条以上的支撑物支撑一个平面所构成。
2、 根据权利要求1所述的就座家具，其特征在于，它包含有第二个平面，该第二个平面垂直于第一个平面。
3、根据权利要求1或2所述的就座家具，其特征在于，所述的第一个平面与它的支撑物之间设置有可使该平面相对于它的支撑物作相对转动的机构。
4、根据权利要求1或2所述的就座家具，其特征在于，所述的第一个平面与它的支撑物之间设置有可使该平面相对于它的支撑物作相对升降的机构。
5、根据权利要求1或2所述的就座家具，其特征在于，所述的支撑物下部设置有可使所述的支撑物相对于地面平移的滚轮。
6、根据权利要求3所述的就座家具，其特征在于，所述的支撑物下部设置有可使所述的支撑物相对于平面作相对转动的滚轮。
通过上述权利要求的分析，可以得知：
本发明权利要求书至少保护了16种以上不同的结构的凳子和椅子。
其中： 独立权利要求1保护的范围最宽，
权利要求2-6是对独立权利要求1作进一步限定的实施例。 2
（1
（2
二、专利申请的审查和批准
（一）专利申请的几种审查制度 1
形式审查制又称登记制，是指专利行政部门只对专利申请文件的撰写方式及专利申请文件是否齐全等形式条件进行审查，只要符合要求就授予专利权的一种专利审查制度。 2
实质审查制又称完全审查制，是指专利行政部门不仅对专利申请文件是否符合形式要求进行审查，而且对申请专利的发明创造是否具备专利法规定的实质性条件进行严格审查的一种专利审查制度。
3、延迟审查制
延迟审查制又称请求审查制或者早期公开，请求审查制，是指申请人提出专利申请后，专利行政部门先进行形式审查，并在一定时期内将申请案予以公开，申请人必须在公布后的一定期限内请求实质审查，专利行政部门将应申请人的请求对其申请进行实质审查的一种专利审查制度。
（二）我国发明专利申请的审查 1
初步审查又称形式审查，是指专利行政部门对发明专利申请是否具备形式条件进行的审查。
其主要目的是查明申请专利的发明是否符合专利法关于形式要求的规定，为以后公开和实质审查作准备。 2
申请的公布又称早期公开，是指专利行政部门经过初步审查，对符合形式条件
的发明专利申请，在尚未进行实质审查前的公开。 3
请求审质审查是指申请人依照专利法的规定，在法定期限内，请求国务院专利行政部门对其申请专利的发明的专利性进行审查。
它是启动实质审查程序的前提条件。 4
实质审查是指专利行政部门对发明专利申请的实质性条件所作的审查。是从技术角度审查发明的专利性。其任务是解决能否授予发明专利权的问题。实质审查工作由专利行政部门审查员担任。在严格保密的情况下，也可以聘请专利行政部门以外的专家进行。
(1)申请专利的发明是否符合发明的定义；
(2)申请专利的发明是否违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益；
(3)申请专利的发明是否属于不能取得专利权的发明；
(4)申请专利的发明是否具备新颖性、创造性和实用性；
(5)
(6)
(7) (8)权利要求书是否以说明书为依据，其写法是否符合专利法的规定等。
采用形式审查制。
对实用新型和外观设计专利申请，世界上多数国家实行形式审查制，只进行初步审查，不进行实质审查。我国也不例外，只进行形式审查制。
（四）专利权的授予
发明专利申请经初步审查和实质审查，实用新型和外观设计专利申请经初步审查，没有发现驳回理由的，专利行政部门应当分别作出授予发明、实用新型和外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告，专利权自公告之日起生效。
（五）专利申请的复审
专利申请的复审是指申请人对专利行政部门驳回申请的决定不服，向专利复审委员会提出请求，要求重新进行审查的一种程序。
设立复审程序的目的是给申请人以申诉的机会，防止和纠正专利行政部门在审查过程中可能出现的失误。
第八节 专利权的内容
一、专利权人的权利
专利权人有八大权利： 1
2
3、专利权人许可他人实施其专利的权利 4
5
6、专利权人在专利产品上缀附标记的权利
7、专利权人有从专利实施中获得经济收益的权利
8、专利权人有放弃其专利的权利
二、专利权人的义务
专利权人有二项义务：
1、缴纳专利年费的义务
征收专利年费的主要作用有：
（1）可以补偿专利行政部门从事专利工作的开支，增加专利行政部门的财政收入，减轻国家负担；
（2）对维持专利权效力起调节作用。 2
实施专利是指把获得专利的发明创造应用于工业生产中，即制造取得专利的产品、应用取得专利的方法或者在生产中使用取得专利的产品。其通常意义的实施专利就是制造专利产品或者使用专利方法。
三
（ 一）不视为侵犯专利权的行为
不视为侵犯专利权的行为是指由法律规定的某些特殊的未经专利权人许可的实施专利行为不视为侵犯专利权。
1
、专利权用尽以后的使用或者销（亦称为专利权穷竭
适用专利权穷竭应注意以下几个方面的问题：
（1）这一原则只适合于合法投入市场的专利产品
（2）这一原则只表明使用权和销售权的穷竭，并不包括“制造权的穷竭”
（3）这一原则也有地域性 2
在专利申请日前已经制造相同的产品、使用相同的方法或已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造使用的，不视为侵犯专利权。
（1）先用权人使用的技术必须是自己独立完成或者通过其他合法途径取得的；
（2
）先用权成立
（3）先用权人在他人专利申请日前已经制造了相同的产品或者使用相同的方法，或者已经作好制造、使用的必要准备；
（4
）先用权人在他人取得专利后，只能在原有范围内继续制造原有的相同产
3
临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。 4
专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权。
我国专利法规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源
的，不承担赔偿责任。
（1）这种权利限制，只适用于使用或者销售行为，不包括制造与进口行为。
（2）行为人应出示“不知”的证据。
（3）行为人能证明其使用和销售产品的合法来源。
1
强制许可也称为强制实施许可，是指采取行政措施限制专利权人滥用独占权的一种形式。其含义是：国家专利行政部门依照法律规定，不经专利权人同意，通过行政程序而直接允许申请人实施专利权人的发明或者实用新型专利，并向其颁发实施该专利的强制许可证的一种行政措施。 2
（1）依申请给予的强制许可。
（2）根据公共利益需要给予的强制许可
（3）依专利之间的相互关系给予的强制许可 3
（1
（2）强制许可受益人开始实施的期间
（3
国家推广应用许可是指国家有关主管机关对重要的或者对国家利益、公共利益具有重大意义而需要推广应用的专利，不经专利权人同意，通过国家推广应用程序，许可指定单位实施的一种措施。
第九节 专利权的期限、终止与无效
一、专利权
专利权的期限是指专利权从生效到失效的时间，是专利权受法律保护的期限。 世界各国专利权的期限不一，美国发明专利保护17年，英国保护20年。
我国专利法规定，发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计专利权的期限为10年。均自申请日起计算。
专利权的终止是指专利权因保护期限届满或保护期届满前的其他原因而失去法律效力。
专利权因保护期限届满而终止的情况并不多见，多是因法定原因而终止的。
1 2
三、 专利权的无效
专利权的无效又称专利权无效宣告，是指被授予的专利权因其不符合专利法的有关规定而由有关单位或者个人请求专利复审委员会通过行政审理程序宣告该专利权为无效的活动。
（二）请求宣告专利无效的条件和理由 一般有以下
5 （1
（2
）提出宣告专利权无效请求的法定时间必须是自专利行政部门公告授予
（3
）无效宣告的请求应以书面形式提出，请求人如果委托专利代理机构代
（4）请求人应按照规定缴纳无效宣告请求费；
（5）请求宣告专利权无效应具有一项或一项以上的法定理由。
（三）专利权无效宣告的程序
请求宣告专利权无效的请求人必须依照专利法的规定，向专利复审委员会提出请求宣告专利权无效的请求书和有关文件一式两份。说明请求宣告该专利权无效所依据的事实和理由，并按规定缴纳请求费用。
专利行政部门接到申请人请求宣告专利权无效的请求书后，应当进行审查。 专利复审委员会受理了宣告专利权无效的请求后，应将无效请求书副本和有关文件的副本送交专利权人。专利权人应当在指定的期限内陈述意见。 专利权人逾期不答复的，不影响专利复审委员会的复审。
专利权人或者请求宣告专利权无效的申请人对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以在收到通知之日起3
个月内向北京市中级人民
（四）专利权无效宣告的法律后果
宣告专利权无效的决定对被宣告无效的专利权具有追溯效力。即该专利权被视为自始即不存在。
但是，根据我国专利法的规定，宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院已经作出的并且已经执行的专利侵权判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权处理决定以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。
但是因专利权人的恶意给他人造成损失的应当给予赔偿。如果按照上述规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利转让费，明显违反公平原则的，专利权人或者专利权转让人应当向被许可人或者
专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利转让费。
第十节 专利权的利用
（一）专利实施的概念
专利实施是指把已经获得专利权的发明创造应用于工业生产中的活动。
通常是指制造专利产品或者使用专利方法。
我国专利法规定专利实施是指专利权人或者经过专利权人许可的人制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品的行为。
（二）专利实施的形式
专利实施包括自行实施和自愿实施许可两种形式 1、自行实施
自行实施是指专利权人自己制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者自己使用其专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 2、自愿实施许可
自愿实施许可是专利权人根据自己的意愿，以签订专利实施许可合同的方式许可他人实施其专利。
在实践中，这种方式是专利实施的主要方式。后面要详细讲。 二、专利权转让 （一）专利权转让的概念
专利权转让是指专利权人将其专利权转让给受让人所有，受让人支付一定报酬或者价款，成为新的专利权人的行为。专利权的转让使专利权的主体发生变更，它涉及专利所有权的转移。
在我国，专利申请权和专利权都可以依法转让。
专利法第10条第3款规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，并向专利行政部门登记，由专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
专利权人转让专利权，原则上是自由的，但也有一些限制。中国单位或个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。 专利权转让必须签定书面合同，
1、项目名称； 2
3、专利申请日、申请号、专利号和专利权的有效期限； 4、专利实施和许可实施的情况；
（5 （6
（7）违约金或损害赔偿额计算方法； （8
除以上主要条款外，当事人还可以约定双方认为必要的条款。
专利实施许可又称专利许可证贸易，是指专利权人或者其授权的人作为许可方，许可他人在一定范围内实施其专利，被许可方支付约定使用费的一种法律行为。
1 2
3、具有有偿性。 4、有一定的范围限制。 5 1 2 3 4 5
（四）专利实施许可合同主要条款 1
2 3 4
5、使用费及其支付（入门费加提成） 6、担保条款 7 8
、专 9 10 11 12 四、
专利权设质是指债务人或者第三人依法将其专利权中的财产权出质，将该财产权作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产权折价或者以拍卖、变卖该财产权的价款优先受偿的一种担保形式。
（二）专利权 1 2
（三）专利权设质的效力 1、对出质人的效力
对出质人的法律效力在于限制出质人的处分权。即专利权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用。
不过，经出质人与质权人协商同意的，不在此限。 2、对质权人的法律效力
对质权人的效力表现在4个方面：
（1）质权人享有优先受偿权，往往是通过变价而优先受偿的；
（2）质权人在经出质人同意的情况下，可将作为质物的权利再行设定质权，
即所谓“权利转质”
（3）在作为质物的权利的价值有明显减少的可能，足以危害质权人权利时，可以要求出质人提供相应担保，出质人不提供担保的，质权人可以变卖该权利； （4）质权人应以善良管理人的注意和诚实信用的原则，妥善保管出质人交付的权利证书，不得在债务履行期到来前转让和许可他人使用质押的权利。
第十一节 专利权的法律保护
世界各国普通认为，确定专利权保护范围的依据是权利要求，而不能依专利产品本身来确定专利的保护范围。
（二）我国专利权的保护范围 1、发明和实用新型专利的保护范围
我国专利法规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求。 2、外观设计专利权的保护范围
我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计专利产品为准。
（一）专利侵权行为的构成要件 1 2 3
1、未经利权人许可实施其专利的行为
对于发明和实用新型专利产品而言，实施是指为生产经营目的的制造、使用、销售和进口。对于专利方法而言，实施是指对其专利方法的使用以及使用、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
对于外观设计专利而言，实施是指为生产经营目的的制造、销售其外观设计
2、假冒他人专利的侵权行为
是指在非专利产品上或者产品广告宣传中标明专利人的专利标记或者专利号，足以使他人相信该产品是专利权人的专利产品的一种违法行为。 （三）间接侵权行为
间接侵权行为是指行为人本身的行为并不直接构成对专利权的侵害，而是诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，从而发生侵犯专权利的行为。
间接侵权行为的表现形式多种多样，如行为人销售专门用于实施专利产品的
模具或者用于实施专利方法的机器设备，或者行为人未经专利权人授权而许可或者
判定专利权是否受到侵犯的基本方法是比较方法，即如果被控侵权的技术全部覆盖专利保护的发明创造的全部必要技术特征，就构成侵权。
但是，在专利侵权中，为了逃避侵权责任，侵权人所实施的技术往往是经过改头换面的，很少一模一样照抄照搬他人专利。他们常常采用偷梁换柱的方法，对专利技术进行修改，以所属技术领域普通技术人员不经过创造性的脑力劳动即可以联想到的技术手段，加以替换或者改变，实现专利技术能够达到的优点、目的或积极效果。这种修改不会影响专利技术的必要技术特征。
在这种变更和替换的情况下，尤其不能以权利要求的文字或者措词为准，而需要用说明书和附图来解释权利要求，把专利法上认为完全等同的东西包括在专利权的保护范围内。
于是，在专利侵权理论上产生了“等同原则”或者“等同论”。
所谓等同论，是指侵害人以形式上不完全相同而实质上相同的手段和方法替换属于专利保护的部分必要技术特征或者全部必要技术特征，产生实质上相同的效果，应当认为侵权人所采用的技术特征属于专利权的保护范围。 这是判断专利侵权的重要理论依据之一。
按照等同理论，当某一可能侵权物以一个或一个以上的“等效手段”替代独
立权利要求中的相应技术特征，而起到实质上相同的作用，获得实质上相同的效果时，它就会落到专利权的保护范围之内，构成对专利的侵权。
“等效手段”，是指所属技术领域的普通专业技术人员在研究说明书、附图和现有技术后，不经创造性构思就能联想到功能和效果相同的不同技术手段。 比如：在机械装置中，齿轮和链条是带动轴转动的等效手段。 案例1：专利侵权认定中的等同替换适用: 原告：张景峰 被告：某市科海电子公司
张景峰于1993年3月5日获得中国专利局授予的“套环天线”实用新型专利权。 该专利的独立权利要求是：由外圆环振子、内圆环振子、半波振子、振子支架、带通滤波放大器、电源分配器等组成的套环天线，其特征是内环振子套装在外环振子中间，安装在半波振子上部，半波振子下部装有滤波放大器，室内装有电源分配器。
被告科海电子公司从1997年8月开始制造销售“立影天线”。
立影天线产品的结构及各部件的位置与张景峰套环天线专利权利要求所记载的技术特征相同。
不同的是被告的立影天线产品中内环振子的形状为“扁圆形”，而原告的套环天线专利中的内环振子为圆环形。
1998年3月，法院委托中国人民解放军第六研究所第三研究室对UHF频段电视接收天线进行测试，测试报告的结论为：
两种天线阻抗匹配性能接近，电压驻波比均在5.5左右上下波动。 市中级人民法院经审理认为：
“立影天线”的“扁圆形”内环振子与套环天线专利的内环振子相比，并无显著的改善和提高，二者属于等同替换，
被告产品的结构特征落入了套环天线的专利保护范围，所属技术领域、发明目的、功能和技术效果均与套环天线专利相同。
被告的行为属于侵犯专利权的行为，应依法承担侵权赔偿责任。
分析可知，在本案中，两种天线的技术特征是相同的，套环天线专利中的“圆
环形”内环振子与立影天线中的“扁圆环形”内环振子对于电视接收天线而言，它们的功能作用没有实质性区别，目的也一样，都是为了提高增益，加宽接收电视信号方向；
现有证据不能证明立影天线的接收效果明显好于专利权利记载的套环天线。 由此可以认定立影天线与专利技术实质上是相同的。 因此，法院判决被告的行为构成侵犯原告专利权。 案例2：
奥普公司申请了“双风轮浴霸”专利，当地一家电器厂的“200DB”型浴霸采用了其专利结构，奥普公司提出侵权起诉。
被控侵权的电器厂认为其产品结构和目的与奥普公司的专利有本质区别，即缺少“风门”技术特征等为由，否认其产品落入奥普公司的专利权保护范围。 缺少“风门”技术特征的浴霸劣于专利产品，是否构成侵权？
经过法院审理认为，被告的产品结构在整体上与原告的专利一致，两者的发明目的完全相同。
被告的产品故意不配置“风门”，属于规避侵权的“改劣实施”，判决被告的行为构成侵权。
1 2 3 1 2 3
（三）违反 1
2、责令侵权人赔偿损失
3 4
四、专利纠纷的解决 1
专利权属纠纷是指在专利申请权和专利权归属方面当事人之间发生的争议。
专利权归属纠纷 2
专利侵权纠纷是指专利权人与未经其许可实施其专利的侵权行为人发生的一种争议。 包括：
（1）未经专利权人许可实施其专利的侵权行为； （2 3
专利合同纠纷主要是指在专利申请权或者专利权转让合同、专利技术许可实施合同、专利技术中介服务合同中各方当事人就权利义务的履行和合同条款的解释等方面发生的争议。包括：
专利申请权转让或者专利权转让合同纠纷； （1）专利实施许可合同纠纷； （2）专利技术中介合同纠纷。 4
专利行政纠纷是指当事人对专利行政机关所作出的决定不服而引起的争议。
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4、 行政处理
5、
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