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论法律移植
作者：张泗柯
来源：《青年与社会》2015年第05期
【摘 要】法律移植是指特定国家或者地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或者地区。法律移植的可行性在近代以来多次被学者进行讨论，甚至辩论，文章主要对法律移植的理论进行分析从而对法律移植的可行性做一个简要的理论铺垫以及法律移植与政治社会经济等环境之间关系。
【关键词】法律移植；可行性；法律之间的冲突
一、法律移植理论分析
哲学家孟德斯鸠曾在1748年就一个国家的法律制度能否适用于其他国家的问题发表过看法，孟德斯鸠认为：为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竞能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。萨维尼也否定了法律移植。他认为，法律绝不是由立法者按照自己的意思制定的文书，而是那些内在的、默默地起作用的力量的产物。它牢固的扎根于所在民族的历史文化传统之中，而且它真正的来源是所属名族的普遍信念、习惯和民族的共同意识，它和一个民族的风俗、建筑和语言一样，法律首先是民族特性，也就是民族的精神所决定的他指出，在每个民族中，都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不断地运用这些传统和习惯，使它们逐渐地变成了法律规则，只有对这些传统和习惯进行认真研究，我们才能发现法律的真正内容。二战结束后到六十年代初，以美国一批法学家为首开展了一场法律与社会、法律与发展及法律与文化运动——SLADE 运动，当时许多殖民地国家进行独立，对这些独立的新国家的法律改革和经济发展给予充分的关注，展开了一场别开生面的法律移植论战，此次活动中出现了两种截然相反的观点和流派。观点一主张法律可以移植，代表人物有梅里曼、克拉克和弗里德曼。他们通过调研数据进行量化分析得出如今西方的法律是现代化的，而大部分第三世界国家的法律是落后的是非现代化的，同时从法律的作用理论出发——改变社会从而推动社会前进的功能，认为应当将现代化的法律思想和文明传输到法律非现代化的国家之中，具体内容有输入西方完整的民法典、刑法典和详尽的制定法律的计划，和在法律非现代化的国家进行法律教育改革，使他们更接近美国和欧洲的法律模式。在此项运动刚刚兴起时，这种观点得到许多的赞同和肯定，但随着对越南战争的不满和对外交霸权的质疑，很多法学学者对这种观点也产生了怀疑。他们从实践的角度出发，得出实践中法律无效和低效的原因是由于理论上的错误。赛德曼教授从法律是调整具体行为的模式的观点出发，认为一种在特定的时间和环境中可以引导出特定的行为的法律，在另外一种时间和环境中则不能引导出同样的行为。特别是在不同社会制度和不同历史和文化传统的国家之间，法律在时间和环境上的特定性，使法律不具有可移植性。
我国是由传统的农业经济占主导地位，市场虽然存在，但是市场的体系没有形成，因此没有产生相对发达的民商法律体系。直到二十世纪初的晚清修律，我国才首次制定了专门的民法
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论法律移植
作者：张泗柯
来源：《青年与社会》2015年第05期
【摘 要】法律移植是指特定国家或者地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或者地区。法律移植的可行性在近代以来多次被学者进行讨论，甚至辩论，文章主要对法律移植的理论进行分析从而对法律移植的可行性做一个简要的理论铺垫以及法律移植与政治社会经济等环境之间关系。
【关键词】法律移植；可行性；法律之间的冲突
一、法律移植理论分析
哲学家孟德斯鸠曾在1748年就一个国家的法律制度能否适用于其他国家的问题发表过看法，孟德斯鸠认为：为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竞能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。萨维尼也否定了法律移植。他认为，法律绝不是由立法者按照自己的意思制定的文书，而是那些内在的、默默地起作用的力量的产物。它牢固的扎根于所在民族的历史文化传统之中，而且它真正的来源是所属名族的普遍信念、习惯和民族的共同意识，它和一个民族的风俗、建筑和语言一样，法律首先是民族特性，也就是民族的精神所决定的他指出，在每个民族中，都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不断地运用这些传统和习惯，使它们逐渐地变成了法律规则，只有对这些传统和习惯进行认真研究，我们才能发现法律的真正内容。二战结束后到六十年代初，以美国一批法学家为首开展了一场法律与社会、法律与发展及法律与文化运动——SLADE 运动，当时许多殖民地国家进行独立，对这些独立的新国家的法律改革和经济发展给予充分的关注，展开了一场别开生面的法律移植论战，此次活动中出现了两种截然相反的观点和流派。观点一主张法律可以移植，代表人物有梅里曼、克拉克和弗里德曼。他们通过调研数据进行量化分析得出如今西方的法律是现代化的，而大部分第三世界国家的法律是落后的是非现代化的，同时从法律的作用理论出发——改变社会从而推动社会前进的功能，认为应当将现代化的法律思想和文明传输到法律非现代化的国家之中，具体内容有输入西方完整的民法典、刑法典和详尽的制定法律的计划，和在法律非现代化的国家进行法律教育改革，使他们更接近美国和欧洲的法律模式。在此项运动刚刚兴起时，这种观点得到许多的赞同和肯定，但随着对越南战争的不满和对外交霸权的质疑，很多法学学者对这种观点也产生了怀疑。他们从实践的角度出发，得出实践中法律无效和低效的原因是由于理论上的错误。赛德曼教授从法律是调整具体行为的模式的观点出发，认为一种在特定的时间和环境中可以引导出特定的行为的法律，在另外一种时间和环境中则不能引导出同样的行为。特别是在不同社会制度和不同历史和文化传统的国家之间，法律在时间和环境上的特定性，使法律不具有可移植性。
我国是由传统的农业经济占主导地位，市场虽然存在，但是市场的体系没有形成，因此没有产生相对发达的民商法律体系。直到二十世纪初的晚清修律，我国才首次制定了专门的民法