作者：吴汉东
《法商研究》 2001年12期
侵犯知识产权的民事责任，是一个涵盖多种救济手段的法律制度体系，它以损害赔偿为主，同时包括其他责任形式。这些责任形式具有内在的逻辑联系和不同的救济功能，对保护知识产权、制裁不法行为人起着重要的作用。本文探讨的主要问题是：何为归责原则，侵权法意义上的归责原则是指侵权损害赔偿的归责原则，还是泛指一切民事责任形式的归责原则？侵权损害赔偿奉行何种归责原则，无过错责任原则能否引入侵犯知识产权领域？对知识产权采取哪些救济手段，权利人如何主张物权之诉与债权之诉？
一
归责原则是责令侵权人承担责任的依据。在侵权行为法中，责任有着特定的意义，往往被赋予侵权之债、侵权损害赔偿等规范性内容。德国学者拉伦茨(Larenz)认为，归责是指“负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”。（注：转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社1998年版，第259页。）在我国，有的知识产权专家对归责原则中的“责”作扩大解释，将“停止侵害”与“赔偿损失”归结为无过错责任之后果。（注：参见郑成思：《民法与知识产权》，《中国知识产权报》2001年5月23日。）这一观点是值得斟酌的。
侵权行为法在不同的历史时期有不同的归责原则，但其基本功能是以填补受害人的损害为己任。古代法奉行的是结果责任原则，即只要给他人造成损害，就要负赔偿责任，这是一种“有加害事实就有责任”的客观归责原则。从罗马法到近代法确立了过错责任原则，即以过错作为判定责任的基本标准，或者说，是以损害赔偿作为过错行为的法律后果，这是一种“有过错即有责任，无过错即无责任”的主观归责原则。现代法鉴于工业事故所带来的大量损害而在传统归责原则中“无可补偿”的事实，在沿用过错责任原则的同时，又引进了过错推定责任原则和无过错责任原则。前者是以过错责任为基础，但实行举证责任倒置，即侵权人只有证明其对损害的产生没有过错才能免除赔偿责任；后者不以侵权人的过错为要件，只要行为造成了损害就要赔偿损失，即使侵权人证明自己主观上没有过错也不得免除责任。这是现代侵权法“归责方式客观化”的具体表现。（注：参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第435页。）按照大陆法系和英美法系学者的一般见解，侵权行为法具有以下三种规范功能：一是惩罚，即以违反义务的不法行为，经过法律制裁的矫正，责令侵权人承担强制性法律后果；二是遏制，即通过利益机制（使侵权人不得利）与舆论机制（对不法行为的非难）来防范反社会性行为；三是补偿，即是以赔偿损失的方法，经过法律补救来恢复原有的权利状态。“以上三种功能也许只有在一般侵权行为中适用，即过错责任原则中适用，在其他特殊的侵权行为中就不同时存在。”（注：江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第741～743页。）但是可以这样认为，无论是何种归责原则，其填补损害的功能是应该具备的。侵权民事责任功能的出发点应该与民事活动所欲实现的目的相一致。“民事主体进行民事活动的主要目的是实现其正当利益，基本利益形式是人身利益和财产利益，民事责任目的应是如何保障受害人的这些利益得到恢复和弥补。”（注：彭诚信：《民事责任现代归责原则的确定》，《法制与社会发展》2001年第2期。）一般说来，侵权行为在本质上是一种反社会性行为，是行为人对其应予遵守的法定义务的违反，也是行为人对法律肯定的现存权利的破坏。侵权责任制度负有矫正不法事态、恢复有序状态的重要使命，“如何平衡日常生活中这种正常的利益失衡状态才是民事归责原则的首要考虑。”（注：彭诚信：《民事责任现代归责原则的确定》，《法制与社会发展》2001年第2期。）自罗马法以来，民法学的传统理论鉴于侵权行为的法律效果，在于侵权人须向受害人实施一定给付，与合同、无因管理和不当得利行为的法律效果在本质上具有同一性，从而依其效果，把他们归纳为债的发生根据，亦可称之为损害赔偿之债。“对于损害所发生的赔偿债务，民法通则称之为‘民事责任’，并将侵权行为和债务不履行（违约）分别规定”。（注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第561页。）目前，我国法学著述对归责原则属性的表述显见不一，或称为侵权行为的归责原则，或说是侵权行为法的归责原则，或概括为侵权责任的归责原则。就这一制度的指向而言，即是负担行为之结果，给付行为之责任。因此德国学者认为，归责原则应为赔偿之归责原则。（注：德国Larenz教授著有《德国法上损害赔偿之归责原则》一文，显见过错与无过错的责任原则与侵权损害赔偿有关。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社1998年版，第258页。）可以说，作为侵权损害赔偿权制度的归责原则，不涉及归类于物上请求权制度的“停止侵权”等民事责任形式。
归责原则的本意在于平衡正当利益失衡状态，合理填补不幸损害。大陆法系国家从过错与责任的结合点对侵权行为作出了说明。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过错而致行为发生的人对该他人负赔偿责任。”《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负赔偿义务。”大陆法系国家关于侵权行为的规定，有两个显著的特点：其一侧重于构成要件的规定。侵权行为是债的发生根据之一，就是说，当某一行为符合法律规定的侵权行为构成要件时，就在特定当事人之间发生一种以财产给付为内容的民事法律关系（债）。其二突出了过错（不法性）要件。在侵权行为的诸要件中，过错与责任有密切关联，这是由现代民法的基本指导原则之一即过错责任原则决定的。（注：参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第410页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第738页。）在英美法系国家，没有统一的责任要件的立法规定，但归责原则的精神存在于具体生动的司法判例之中。英国学者温菲尔德(Winfield)认为：“侵权责任基于违反法律预先确定的义务而产生；这种义务对人们普遍适用，对它的违反是可以通过追索待定损害赔偿的诉讼而得到矫正的。”（注：转引自王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第411～412页。）萨尔门德(Salmond)的说法是：“民事侵权，针对它的补救方法是提起待定损害赔偿的普通法诉讼，它截然不同于违反契约或者违反信托或其他纯属衡平法上的义务。”（注：转引自王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第411～412页。）英国侵权法上述理论有两个特点值得注意：其一，侵权行为导致要求赔偿的民事诉讼，或者说，对受侵犯权利的救济手段是损害赔偿。损害赔偿有待于在诉讼中加以确定，是区别于违约、违反信托以及犯罪后果的一种典型赔偿。其二，关于侵权行为与赔偿责任的关系，以温菲尔德为代表的抽象侵权行为法学派认为，如果不能证明为合法，那么所有不适当行为都可能构成侵害行为；以萨尔门德为代表的具体侵权行为法学派则认为，侵权行为包括不法侵害、侵扰过失、名誉损害等。如果原告不以上述一种诉讼形式提出诉讼请求，那么就不能获得赔偿。（注：参见徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第2页。）
上述情况表明，两大法系侵权行为法的关注点都在于损失与赔偿。过错责任与无过错责任作为归责原则，是两种不同的归责方式：前者是主观归责原则，即以人的主观过错作为确定责任归属的根据，有过错即有责任，无过错即无责任，一般侵权行为适用此种归责原则；后者是客观归责原则，即以人的主观过错以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，只要有特定损害事实存在，即要承担相应责任，法律特别规定的侵权行为方适用此种原则。在侵权法的历史演进中，从加害责任到过错责任，再到无过错责任，所涉及的都是损害是否赔偿、由谁赔偿的问题，其归责原则概为私法赔偿制度中的一项基本规则。因此，将责令停止侵权作为侵权之债，或是与无过错责任的归责原则联系起来的说法是不恰当的。
二
归责原则是侵权损害赔偿责任的核心问题。关于侵害知识产权的赔偿责任，学术界与司法界普遍主张采取二元归责原则，即在采用过错责任原则的基础上补充适用其他归责原则。其中有代表性的观点主要是两种：一是以无过错责任为补充原则，二是以过错推定责任为补充原则。
有些学者主张在侵犯知识产权领域引进无过错责任原则，即未经许可复制或作为直接传播的第一步如表演等利用作品的行为以及未经许可制作、使用发明创造专利的行为，适用无过错责任原则；对于其他侵犯知识产权的行为则采取过错责任原则。（注：参见郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，《中国法学》1998年第1期。）有文章在论证这一观点时将其概括为：直接侵权行为适用无过错责任原则，间接侵权行为适用过错责任原则。（注：参见孟祥娟：《论版权侵权的构成》，《著作权》2000年第6期。）
有些学者主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则，即在认定过错上，采取依证据推定的方法，由侵权人承担举证责任。（注：最高人民法院民事审判第三庭“著作权侵权损害赔偿问题”课题组持此观点。参见董天平等：《著作权侵权损害赔偿问题的研计会综述》，《知识产权》2000年第6期；吴汉东：《知识产权保护论》，《法学研究》2000年第1期；蒋志培：《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，《法律适用》（国家法官学院学报）2000年第10期。）不能举证或举证不能成立的，始承担赔偿责任。
笔者多次撰文反对将无过错责任原则作为知识产权侵权赔偿的归责原则，并对主张者所引证的国际公约规定与国外立法例持有疑虑：
关于无过错责任原则之本旨。无过错责任原则是随着工业革命的完成应运而生的，其重要使命在于处理现代社会化大生产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题。从大陆法系国家关于这一归责原则的立法与实践来看，无过错责任是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人过错的一种法定责任形式。其基本特征是：第一，无过错责任的基本思想“不在于对具有反社会性行为之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年版，第162页。）一般认为，企业的经营，交通工具的使用，商品的产销以及原子能装置的持有，盖为现代社会必要的经济活动，其本身不具有“反社会性”。但是由于人类自然力控制能力与技术发展水平的限制，因而导致不幸损害的发生。无过错责任制度的价值目标是实现“分配正义”，即是将这一制度与保险制度（主要是责任保险制度）联系在一起，实现危险和危险造成的损害在侵权人、保险人之间的分散、转移。第二，无过错责任的性质不具有一般法律责任的含义，而只具有“恢复权利的性质”。（注：参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第120页。）以过错为基础的法律责任形式，体现了对侵权人行为的非难，因而对不法行为具有制裁和教育作用。而无过错责任的着力点主要是补偿受害人，而不是惩治侵权人，因此这一责任形式“不具有对不法行为进行制裁、预防的作用，已经失去法律责任所固有的含义。”（注：王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第98页。）第三，无过错责任只考虑行为与结果之间的因果关系，而不必考虑当事人有无过错的举证。无过错责任不考虑过错，但要以因果关系的存在为前提，这一构成要件表明，损害结果与加害行为之间必须有因果关系，结果由行为所致，则侵权人应承担责任。因此，在侵权诉讼中，适用无过错责任与当事人有无过错无关，法官无需对过错问题要求举证，进行质证，故此种责任“缺乏弹性和适应性”。（注：王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第181页。）笔者认为，就侵犯知识产权行为而言，本质上应为“反社会性”行为，不能归类于“社会必要的经济活动”；侵犯知识产权的民事责任的出发点应在于制裁与惩戒不法行为人，而不存在着“不幸损害的合理分配”；此外，知识产权法中多有“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等条款，概为针对侵权诉讼的法定抗辩事由，法官势必要考量当事人的过错，而不仅是分析损害结果与不法行为之间的因果关系。综上所述，在侵犯知识产权领域适用无过错责任原则，与这一法律制度的本旨多有不符。
关于《知识产权协议》有关规定之精神。世界贸易组织所通过的《知识产权协议》第45条的规定，涉及知识产权侵权赔偿的归责原则及私法救济诸多问题，对各缔约方相关国内立法具有普遍的指导意义。该条第1款规定：“司法机关应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有人造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”该条第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付费用，其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”第45条第1款的规定表明：知识产权的侵权损害赔偿以侵权人有过错为归责条件。这即是说，构成知识产权侵权赔偿责任的条件之一，在于侵权人“存在着希望、放任侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的主观上的过错。”（注：蒋志培：《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，《法律适用》（国家法官学院学报）2000年第10期。）这一条款肯定了过错责任原则是知识产权侵权赔偿的一个基本原则，学者们对此并无歧义。第45条第2款规定的是何种归责原则，学者们看法不一。有的学者认为该条款即是知识产权侵权赔偿适用无过错责任原则的国际法依据，并以此作为我国提高知识产权保护水平，以便加入世界贸易组织的一个必备条件。上述观点有值得斟酌之处：第一，该条第2款是一个限定性条款，即是在“适当的情况下”才能加以适用。这主要是指侵权损害特别严重的某些情形：侵权人通过侵权活动获得巨大利润，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。（注：参见汤宗舜：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第222页。）可见，上述“适当的情况”仅限于重大侵权行为的个别情形，并不是涵盖直接侵权行为的一般情形。无过错责任作为归责原则，在这里缺乏普遍适用的价值。第二，该条第2款是一个选择性条款，缔约方“可以”而不是“应当”按此规定施行。该条第1款所规定的侵权赔偿以侵权人主观上有过错为条件，这一条款是强制性条款，缔约方“应以”国内法加以确认。该条第2款则不同，其规定侵权人不以是否知情为条件但要返还所得利润或支付法定赔偿费用的情形，是一个弹性条款。“缔约方不采取这一归责原则，也不能认为违反协议”。（注：参见汤宗舜：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第222页。）笔者有理由认为，所谓无过错责任原则的规定，不应作为国内相关立法的当然选择，也不涉及中国能否加入世界贸易组织的“入门”问题。第三，该条第2款所规定的返还所得利润，不宜认定为侵权赔偿责任。返还所得利润当属返还不当得利的范畴，可归类为与侵权损害赔偿相同的债权保护方法。不当得利之债与侵权之债都是一种请求债务人进行必要给付的请求权，但前者的构成要件不以得利人的主观过错为必要，只要其所得利润没有法律或合同的根据，就要返还给受到损害的相对人。该款将所得利润“称之为返还”而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质并非是侵权赔偿责任。（注：蒋志培：《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，《法律适用》（国家法官学院学报）2000年第10期。）第四，该条第2款所规定的支付法定赔偿费用，并不当然是无过错责任原则的适用。在侵权案件中，不考虑行为人的过错而责令支付法定赔偿额的规定，主要是在当事人对损害结果均无过错的情况下，由侵权人对受害人的财产损失给予适当补偿，这更多地是出于公平责任原则的考量。（注：今年4月，河南省高级人民法院举办“中国加入WTO后的司法问题”法官培训班。最高人民法院行政庭庭长江必新法官与笔者作完讲座后，就法定赔偿的性质进行了探讨。江庭长认为对此作公平责任原则解释较为妥当。）公平责任原则只是为补充过错责任的不足而存在的。在侵权行为发生后，首先应当根据当事人的过错来确定责任，当侵权人有过错时，即对损害结果负有全部赔偿的责任；当不能推定侵权人有过错，或不能找到有过错的当事人时，即责令侵权人对受害人在法定数额的范围内承担适当补偿的责任。（注：参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第109页；王利明等：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第176页。）通过对第45条第2款的全面分析，我们不难得出以下结论：返还所得利润的不当得利之债与支付法定赔偿的侵权之债，都不能作出无过错责任原则的理解；即使是返还利润或支付法定赔偿，《知识产权协议》对缔约方亦未作出强制性要求。换言之，缔约方的相关国内立法对此未作规定时，当事人不得依《知识产权协议》的这一条款提出上述请求。
关于国外相关立法例之理解。西方发达国家的相关立法是否确认无过错责任原则，尚需作具体分析。在大陆法系国家，法国、德国、日本等国民法典及其特别法所规定的无过错责任，主要适用于“工作物所有人”的责任，包括动物持有人责任、铁路持有人责任、航空器持有人责任、能源设备持有人责任等。知识产权法是否存在无过错责任的立法例呢？有学者引用德国著作权法第97条、商标法第14条的规定：“受侵害人可以对有再次复发危险的侵权行为，即刻就采取下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿”，认为这一条款即是对无过错责任的确认。笔者对此有不同理解：第一，侵权归责原则是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准。关于过错与无过错的归责原则，其功用在于：当致人损害的事实发生之后，应依何种原则使行为人负责。在归责原则的指引下，根据侵权责任的构成要件，并非所有的侵权行为一定都会构成侵权赔偿责任。因此，对于有再次复发危险的侵权行为，行为人虽无过错，但侵权行为成立，不过侵权赔偿责任并不当然成立。第二，侵权的民事责任，在债的理论看来，即是以损害赔偿为内容的侵权之债。德国法在规定损害赔偿责任时，依然是以侵权人主观有过错为条件。至于要求停止侵害的禁令救济，不属于侵权之债的范畴，亦无需以过错为构成要件。正如日本学者尾中普子所言：“只要有侵权事实即可，不需要具备主观条件如故意、过失”。（注：[日]半田正夫等编：《著作权法50讲》，魏启学译，法律出版社1990年版，第73页。）第三，知识产权与所有权一样，都是对世权、绝对权，可以适用多种法定方式给予保护。其中，请求排除妨碍、请求恢复原状和请求返还原物，是为物权之诉；请求损害赔偿、请求返还不当得利，是为债权之诉。德国法上所谓的请求排除妨害、停止侵权之诉，概为物权保护方法，其“物上请求权”当然不以无过错为条件。该法已明文确认，这种“无过错”并非同时适用侵权损害赔偿的债权主张。
关于严格责任与无过错责任之关系。在英美法系国家，关于侵犯知识产权的判例确立了严格责任原则，所谓严格责任(strict liability)是一种较一般责任标准更加严格的归责原则，但这种责任标准区别于绝对责任(absolute liability)。在后者，如果应该避免的伤害事件发生，则当事人必须负责，而不论其如何尽到注意义务；在前者，侵权人对于所负责任则仍有一些有限的抗辩事由可以援引，但不能以当事人已尽到合理的注意为由进行抗辩。（注：[英]戴维·M·沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第863页。）大陆法系国家的侵权法并不直接采用严格责任的说法。近年来，我国学者（特别是知识产权学者）较多接触英美法的资料，将这一概念引入属于另类归责体系的中国侵权法领域。有的学者认为，严格责任与无过错责任的含义基本相同；（注：参见李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版，第152页；孔祥俊：《论侵权行为的归类原则》，《中国法学》1992年第6期；在知识产权界，持“无过错责任”说的学者实际上也是将严格责任等同于无过错责任。）也有学者认为，严格责任更接近于过错推定责任。（注：参见王利明：《民商法研究》（第1辑），经济出版社1998年版，第664页；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第298页。）这是因为，严格责任“虽然严格，但非绝对”。在英国侵权法归责体系中，在严格责任之外，曾有一种绝对责任。绝对责任是指法定的责任，只要有法律规定应予防止的损害发生，便可构成责任。这一责任的含义无异于大陆法系国家的无过错责任。但在严格责任下，并非表示行为人就其行为所生之损害在任何情况下均应负责，各国立法例多承认侵权人可以提出特定之抗辩或免责事由。严格责任表面上不考虑侵权人的过错即可以确定其责任，但实际上采取一种过错推定方法，即从损害事实中推定侵权人有过错，但允许其通过举证证明损害是由于受害人的过错、第三人的过错和自然原因所造成的，即可减轻或免除责任。可见，美国等国在这一领域所采用的严格责任原则并非是无过错责任原则，而更接近于过错推定原则。因此，一些学者以英美法判例中所确定的严格责任，推导我国在侵犯知识产权领域应采取相应的无过错责任，这一结论是难以令人信服的。
基于上述分析，笔者的主张是：对于知识产权侵权损害赔偿的归责原则，不宜采取无过错责任原则，而可以适用过错推定责任原则。过错推定责任是介于过错责任与无过错责任之间的侵权归责形式。过错推定责任原则能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对知识产品使用人失之过严这两者的偏差。当侵权损害结果发生时，法律推定行为人有过错并要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由，或反驳事由不成立，即确认侵权人有过错并应承担赔偿责任。应该指出的是，知识产权侵权赔偿的过错推定责任，是一种特殊过错推定，（注：关于过错推定的分类，可参见王利明等：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第35页。）即法律规定侵权人不能仅证明自己已尽到注意义务，而要证明有法定抗辩事由的存在，方能表明自己主观上无过错，从而对损害不承担赔偿责任。关于法定抗辩事由，一般在相关具体法律制度中应有明确规定。适用过错推定责任原则的意义在于：法律责令侵权人承担举证责任，可以免除作为原告的权利人的举证困难（优于过错责任原则），同时也使得侵权人有抗辩的机会，不至于仅因损害结果而负赔偿责任（不同于无过错责任原则）。在知识产权实务中，让当事人对他不能预见，或并不希望发生的损害事实承担赔偿责任，在大多数情况下是有失公正的，也是违背自然法则的。当然，法律上的过错推定“实为保护被害人之技术运用，旨在保护被害人之利益”。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年版，第198页。）总之，实行这一归责原则，可以使知识产权所有人免除举证责任而处于有利地位，有利于制裁那些虽无过错但缺乏反驳事由的侵权行为。
三
归责原则作为确认不同种类侵权行为所应承担民事责任的标准和原则，在当事人之间有着不同的法律意义。对于侵权人来说，是一种赔偿损害的责任；而对于权利人而言，则是一种请求赔偿的权利。债的请求权是知识产权所有人寻求法律救济的重要方法，但不是唯一的方法。知识产权意即“知识所有权”，是一种无形财产权，与传统意义上的所有权有着相同的专有权属性。相对债权而言，上述两类权利都具有排他性和绝对性的特点，都是一种“排他地、独占地支配其客体的权利”。（注：[日]小岛庸和：《无形财产权》，日本创成社1998年版，第5页。）基于这一属性，知识产权如同所有权一样，在效力上存在着“物上请求权”。“物上请求权”本为物权法上的重要制度，是基于物权所生的请求权，指“物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为回复其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利”。（注：梁慧星等：《物权法》，法律出版社1997年版，第63页。）“物上请求权”系以排除妨害及回复物权的圆满状态为目的。因此，依妨害形态之不同为标准，“物上请求权”可以分为四类：一是返还原物，即基于对标的物非法占有所生之返还请求权；二是排除妨害，即基于对权利行使的不法妨碍所生之妨害除去请求权；三是消除危险，即基于对权利安全的潜在威胁所生之妨害预防请求权；四是恢复原状，即基于对权利完整的损坏后果所生之状态回复请求权。
“物上请求权”与支配权相联系而存在，从这个意义上说，知识产权与所有权同为支配权，因此可以产生并使用物权意义上的请求权。有学者认为，物上请求权本为物权所独有，但对于以支配为内容的其他权利也可以准用。（注：参见王利明：《物权法》，中国政法大学出版社1998年版，第152页。）在德国民法中，排除妨害、消除危险的效力除及于所有权外，姓名权、占有权、商号权、商标权、特许权、著作权、渔业权、矿业所有权等权利亦被认为有此效力。（注：参见陈华彬：《德国相邻关系制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第320页。）在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中，对知识产权和人身权的侵害规定了停止侵害、排除妨害等责任形式，其内容与某些物权之请求权是相似的。这说明，无论在学理上还是在立法例上，知识产权领域是可以采用“物上请求权”制度的。知识产权的“物上请求权”，具有维护权利状态或消除侵权危险之作用。由于知识产权客体的非物质性特征，知识产权所有人不能援用请求返还原物、恢复原状之传统民事救济措施。首先，返还原物请求权系保护物之占有权能的方法。由于知识产品具有不同于有体物（所有权客体）的特性，侵权人无需通过有形控制而仅凭“认知”（对某种知识、技术、信息的认识、理解与感受）即可构成“占有”。这种知识产品（知识产权客体）的“占有”无法通过有形交付的“返还”行为而恢复原有的权利状态。其次，恢复原状请求权系保护财产不受他人非法损坏为目的。由于知识产品是表现为知识、技术、信息之类的精神产物，对其非法使用并不导致知识产品本身的“损耗”，而是意味着对独占使用权利的违反，因此对知识产品的侵害无法通过有形的“修理”，而恢复权利的圆满状态。知识产权的“物上请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权，这是一种请求停止侵害的物权之诉。请求停止侵害，既包括请求除去现实已经产生之侵害，也包括预防将来可能出现之侵害。当知识产权受到或可能受到侵害时，权利人可以请求侵权人停止侵害，也可以请求法院责令侵权人停止侵害。知识产权所适用的排除妨害、消除危险的“物上请求权”，具有以下基本特点：第一，该项请求权基于知识产权而产生。它虽然是要求他人为一定行为或不为一定行为的请求权，但不同于以给付为内容的债的请求权。“物上请求权”自物权法领域引进知识产权领域，来源于知识产权自身的支配内容，由于“物上请求权”可以使知识产权恢复圆满状态和支配力，因此，它是知识产权效力的体现。“物上请求权”与侵权损害赔偿请求权、返还不当得利请求权等形成了对知识产权保护的制度体系，上述各类请求权在物质上是不同的，其功能和作用也是不能相互取代的。第二，该项请求权与知识产品的利用相联系而存在。它是一种防止或排除他人非法利用知识产品的请求权，因此不同于针对有体物保护而设定的物权请求权。所有权的客体系有体物，在一定时空条件下只能为特定主体所单独使用，物权之请求权针对实物的保护，设定了返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险等各种保护方法，以排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害或毁损。（注：参见王利明：《物权法》，中国政法大学出版社1998年版，第147页。）知识产权的客体系精神产物，在一定时空条件下可以被若干主体共同使用，包括合法使用与非法使用。知识产权之请求权针对知识产品的上述特征，规定了排除妨害、消除危险的保护方法，以排斥非权利人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃。（注：参见吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2000年版，第6页。）由于知识产权与所有权在客体方面的差异，其侵权行为的类型不同，因此请求权的内容也有所不同。第三，该项请求权在构成条件上不考虑行为人的主观过错。它是一种旨在恢复权利圆满状态的“物上请求权”，与债权之诉中以填补损害为己任的侵权赔偿之请求权有所不同。知识产权的“物上请求权”之提起，只需证明侵权人已实施了侵犯或妨碍其知识产权的行为，便可以行使排除妨害、消除危险的请求权，不必就行为人是否有故意与过失的问题举证。这是“物上请求权”与侵权赔偿请求权的显著差别。
“物上请求权”是以物权（或知识产权）的存在为前提的，是一种附属性而不是独立性的权利。这是因为：“物上请求权”不可以与其本权相脱离，因此无法独立地转让给第三人：“物上请求权”只为保障本权的完满状态而存在，仅在本权的积极权能在行使中受到妨害时才得以行使。（注：参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第88页。）“物上请求权”虽不是一项独立的权利，但在大陆法系许多国家的民法中，却是一种得到普遍承认的民事法律制度。在我国，《民法通则》并没有将“物上请求权”作为物权和知识产权所附设的请求权，而是将返还原物、停止妨害等作为民事责任形式加以规定的。这即是说，“物上请求权”与侵权赔偿请求权合并为民事责任，物权保护方法与债权保护方法简化为一种请求权形式。对于这种立法例，学术界颇生争议。（注：参见梁慧星等：《物权法》，法律出版社1997年版，第65页：王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第165页。）笔者认为，承认和确立“物上请求权”制度是必要的，也是可行的。第一，在民事立法中，责令返还原物、停止侵害等固然是侵权人依法所必须承担的民事责任，但请求返还原物、停止侵害等也是权利人依法所享有的救济权利。民事责任与救济权利是相应的法律概念。在民事法律关系中，原来的权利人因其权利受到侵害而取得救济权，而原来的义务人因其违反义务而依法承担民事责任。（注：参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第93页。）“物上请求权”制度有助于权利人明确自己享有哪些救济权，如何通过物权之诉取得保护。因此，为了保障知识产品的独占权归属于某人，有必要在法律上确认知识产权所有人享有“物上请求权”。第二，在私权救济手段中，物权保护方法与债权保护方法在构成条件方面有着明显的区别。在侵犯知识产权行为发生或可能发生时，停止妨害请求权的行使，不考虑相对人主观上是否有过错，不以确定的损害后果为前提；而请求损害赔偿，各国立法例大抵规定了过错的主观要件，填补损害的侵权之债须以一定的损害事实存在为条件。两种请求权可以同时提出，也可以只提出其中的一种。需要指出的是，针对侵犯知识产权的行为，只要妨害或危险存在，权利人即可行使“物上请求权”，要求制止上述不法行为。但构成侵权行为并不一定构成侵权赔偿责任，侵权人只有在符合责任构成要件的情况下，才负赔偿之责。有了上述区别，权利人即可根据一定的侵权事实，行使一定的请求权，选择一定的诉讼保护办法。第三，在侵权诉讼中，物权之诉与债权之诉的当事人有不同的举证责任。如果权利人行使的是“物上请求权”，举证责任应由其承担，即权利人须证明侵权人已经实施了妨害行为或者将要给权利人造成妨害；如果权利人行使的是侵权赔偿请求权，举证责任应由侵权人承担，即侵权人须证明自己利用他人的知识产品在主观上没有过错。例如，侵权人使用了侵权产品，只要权利人证明该使用事实存在，善意使用侵权产品的行为也构成侵权行为。但是，侵权人要免除自己的赔偿责任，则要由自己证明其使用的侵权产品有合法来源。（注：我国于2000年6月修订的《中华人民共和国专利法》第62条，规定了善意第三人使用、许诺销售、销售侵权产品是侵权行为，但能证明其产品的合法来源的，不承担赔偿责任。）这种举证责任的分配，不仅明确了当事人在不同种类的侵权行为与侵权行为的不同阶段中所应承担的举证责任，而且有助于在举证不能的情况下正确界定行为的性质和相应的法律后果。
“物上请求权”与侵权赔偿请求权是知识产权所有人寻求法律保护的两种不同救济手段。上述请求权利的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益和侵权事实的最佳判断者，他可以选择“物上请求权”或是选择侵权赔偿请求权，也可以两种请求权并用。在行使“物上请求权”时，应由权利人举证，其举证内容系妨害事实而与侵权人过错无关；在行使侵权赔偿请求权时，应由侵权人举证，其举证不能的，推定侵权人有过错，即由其承担赔偿责任。
作者介绍：吴汉东 中南财经政法大学法学院教授、博士 湖北 武汉 430073
作者：吴汉东
《法商研究》 2001年12期
侵犯知识产权的民事责任，是一个涵盖多种救济手段的法律制度体系，它以损害赔偿为主，同时包括其他责任形式。这些责任形式具有内在的逻辑联系和不同的救济功能，对保护知识产权、制裁不法行为人起着重要的作用。本文探讨的主要问题是：何为归责原则，侵权法意义上的归责原则是指侵权损害赔偿的归责原则，还是泛指一切民事责任形式的归责原则？侵权损害赔偿奉行何种归责原则，无过错责任原则能否引入侵犯知识产权领域？对知识产权采取哪些救济手段，权利人如何主张物权之诉与债权之诉？
一
归责原则是责令侵权人承担责任的依据。在侵权行为法中，责任有着特定的意义，往往被赋予侵权之债、侵权损害赔偿等规范性内容。德国学者拉伦茨(Larenz)认为，归责是指“负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”。（注：转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社1998年版，第259页。）在我国，有的知识产权专家对归责原则中的“责”作扩大解释，将“停止侵害”与“赔偿损失”归结为无过错责任之后果。（注：参见郑成思：《民法与知识产权》，《中国知识产权报》2001年5月23日。）这一观点是值得斟酌的。
侵权行为法在不同的历史时期有不同的归责原则，但其基本功能是以填补受害人的损害为己任。古代法奉行的是结果责任原则，即只要给他人造成损害，就要负赔偿责任，这是一种“有加害事实就有责任”的客观归责原则。从罗马法到近代法确立了过错责任原则，即以过错作为判定责任的基本标准，或者说，是以损害赔偿作为过错行为的法律后果，这是一种“有过错即有责任，无过错即无责任”的主观归责原则。现代法鉴于工业事故所带来的大量损害而在传统归责原则中“无可补偿”的事实，在沿用过错责任原则的同时，又引进了过错推定责任原则和无过错责任原则。前者是以过错责任为基础，但实行举证责任倒置，即侵权人只有证明其对损害的产生没有过错才能免除赔偿责任；后者不以侵权人的过错为要件，只要行为造成了损害就要赔偿损失，即使侵权人证明自己主观上没有过错也不得免除责任。这是现代侵权法“归责方式客观化”的具体表现。（注：参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第435页。）按照大陆法系和英美法系学者的一般见解，侵权行为法具有以下三种规范功能：一是惩罚，即以违反义务的不法行为，经过法律制裁的矫正，责令侵权人承担强制性法律后果；二是遏制，即通过利益机制（使侵权人不得利）与舆论机制（对不法行为的非难）来防范反社会性行为；三是补偿，即是以赔偿损失的方法，经过法律补救来恢复原有的权利状态。“以上三种功能也许只有在一般侵权行为中适用，即过错责任原则中适用，在其他特殊的侵权行为中就不同时存在。”（注：江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第741～743页。）但是可以这样认为，无论是何种归责原则，其填补损害的功能是应该具备的。侵权民事责任功能的出发点应该与民事活动所欲实现的目的相一致。“民事主体进行民事活动的主要目的是实现其正当利益，基本利益形式是人身利益和财产利益，民事责任目的应是如何保障受害人的这些利益得到恢复和弥补。”（注：彭诚信：《民事责任现代归责原则的确定》，《法制与社会发展》2001年第2期。）一般说来，侵权行为在本质上是一种反社会性行为，是行为人对其应予遵守的法定义务的违反，也是行为人对法律肯定的现存权利的破坏。侵权责任制度负有矫正不法事态、恢复有序状态的重要使命，“如何平衡日常生活中这种正常的利益失衡状态才是民事归责原则的首要考虑。”（注：彭诚信：《民事责任现代归责原则的确定》，《法制与社会发展》2001年第2期。）自罗马法以来，民法学的传统理论鉴于侵权行为的法律效果，在于侵权人须向受害人实施一定给付，与合同、无因管理和不当得利行为的法律效果在本质上具有同一性，从而依其效果，把他们归纳为债的发生根据，亦可称之为损害赔偿之债。“对于损害所发生的赔偿债务，民法通则称之为‘民事责任’，并将侵权行为和债务不履行（违约）分别规定”。（注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第561页。）目前，我国法学著述对归责原则属性的表述显见不一，或称为侵权行为的归责原则，或说是侵权行为法的归责原则，或概括为侵权责任的归责原则。就这一制度的指向而言，即是负担行为之结果，给付行为之责任。因此德国学者认为，归责原则应为赔偿之归责原则。（注：德国Larenz教授著有《德国法上损害赔偿之归责原则》一文，显见过错与无过错的责任原则与侵权损害赔偿有关。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社1998年版，第258页。）可以说，作为侵权损害赔偿权制度的归责原则，不涉及归类于物上请求权制度的“停止侵权”等民事责任形式。
归责原则的本意在于平衡正当利益失衡状态，合理填补不幸损害。大陆法系国家从过错与责任的结合点对侵权行为作出了说明。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过错而致行为发生的人对该他人负赔偿责任。”《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负赔偿义务。”大陆法系国家关于侵权行为的规定，有两个显著的特点：其一侧重于构成要件的规定。侵权行为是债的发生根据之一，就是说，当某一行为符合法律规定的侵权行为构成要件时，就在特定当事人之间发生一种以财产给付为内容的民事法律关系（债）。其二突出了过错（不法性）要件。在侵权行为的诸要件中，过错与责任有密切关联，这是由现代民法的基本指导原则之一即过错责任原则决定的。（注：参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第410页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第738页。）在英美法系国家，没有统一的责任要件的立法规定，但归责原则的精神存在于具体生动的司法判例之中。英国学者温菲尔德(Winfield)认为：“侵权责任基于违反法律预先确定的义务而产生；这种义务对人们普遍适用，对它的违反是可以通过追索待定损害赔偿的诉讼而得到矫正的。”（注：转引自王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第411～412页。）萨尔门德(Salmond)的说法是：“民事侵权，针对它的补救方法是提起待定损害赔偿的普通法诉讼，它截然不同于违反契约或者违反信托或其他纯属衡平法上的义务。”（注：转引自王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第411～412页。）英国侵权法上述理论有两个特点值得注意：其一，侵权行为导致要求赔偿的民事诉讼，或者说，对受侵犯权利的救济手段是损害赔偿。损害赔偿有待于在诉讼中加以确定，是区别于违约、违反信托以及犯罪后果的一种典型赔偿。其二，关于侵权行为与赔偿责任的关系，以温菲尔德为代表的抽象侵权行为法学派认为，如果不能证明为合法，那么所有不适当行为都可能构成侵害行为；以萨尔门德为代表的具体侵权行为法学派则认为，侵权行为包括不法侵害、侵扰过失、名誉损害等。如果原告不以上述一种诉讼形式提出诉讼请求，那么就不能获得赔偿。（注：参见徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第2页。）
上述情况表明，两大法系侵权行为法的关注点都在于损失与赔偿。过错责任与无过错责任作为归责原则，是两种不同的归责方式：前者是主观归责原则，即以人的主观过错作为确定责任归属的根据，有过错即有责任，无过错即无责任，一般侵权行为适用此种归责原则；后者是客观归责原则，即以人的主观过错以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，只要有特定损害事实存在，即要承担相应责任，法律特别规定的侵权行为方适用此种原则。在侵权法的历史演进中，从加害责任到过错责任，再到无过错责任，所涉及的都是损害是否赔偿、由谁赔偿的问题，其归责原则概为私法赔偿制度中的一项基本规则。因此，将责令停止侵权作为侵权之债，或是与无过错责任的归责原则联系起来的说法是不恰当的。
二
归责原则是侵权损害赔偿责任的核心问题。关于侵害知识产权的赔偿责任，学术界与司法界普遍主张采取二元归责原则，即在采用过错责任原则的基础上补充适用其他归责原则。其中有代表性的观点主要是两种：一是以无过错责任为补充原则，二是以过错推定责任为补充原则。
有些学者主张在侵犯知识产权领域引进无过错责任原则，即未经许可复制或作为直接传播的第一步如表演等利用作品的行为以及未经许可制作、使用发明创造专利的行为，适用无过错责任原则；对于其他侵犯知识产权的行为则采取过错责任原则。（注：参见郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，《中国法学》1998年第1期。）有文章在论证这一观点时将其概括为：直接侵权行为适用无过错责任原则，间接侵权行为适用过错责任原则。（注：参见孟祥娟：《论版权侵权的构成》，《著作权》2000年第6期。）
有些学者主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则，即在认定过错上，采取依证据推定的方法，由侵权人承担举证责任。（注：最高人民法院民事审判第三庭“著作权侵权损害赔偿问题”课题组持此观点。参见董天平等：《著作权侵权损害赔偿问题的研计会综述》，《知识产权》2000年第6期；吴汉东：《知识产权保护论》，《法学研究》2000年第1期；蒋志培：《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，《法律适用》（国家法官学院学报）2000年第10期。）不能举证或举证不能成立的，始承担赔偿责任。
笔者多次撰文反对将无过错责任原则作为知识产权侵权赔偿的归责原则，并对主张者所引证的国际公约规定与国外立法例持有疑虑：
关于无过错责任原则之本旨。无过错责任原则是随着工业革命的完成应运而生的，其重要使命在于处理现代社会化大生产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题。从大陆法系国家关于这一归责原则的立法与实践来看，无过错责任是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人过错的一种法定责任形式。其基本特征是：第一，无过错责任的基本思想“不在于对具有反社会性行为之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年版，第162页。）一般认为，企业的经营，交通工具的使用，商品的产销以及原子能装置的持有，盖为现代社会必要的经济活动，其本身不具有“反社会性”。但是由于人类自然力控制能力与技术发展水平的限制，因而导致不幸损害的发生。无过错责任制度的价值目标是实现“分配正义”，即是将这一制度与保险制度（主要是责任保险制度）联系在一起，实现危险和危险造成的损害在侵权人、保险人之间的分散、转移。第二，无过错责任的性质不具有一般法律责任的含义，而只具有“恢复权利的性质”。（注：参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第120页。）以过错为基础的法律责任形式，体现了对侵权人行为的非难，因而对不法行为具有制裁和教育作用。而无过错责任的着力点主要是补偿受害人，而不是惩治侵权人，因此这一责任形式“不具有对不法行为进行制裁、预防的作用，已经失去法律责任所固有的含义。”（注：王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第98页。）第三，无过错责任只考虑行为与结果之间的因果关系，而不必考虑当事人有无过错的举证。无过错责任不考虑过错，但要以因果关系的存在为前提，这一构成要件表明，损害结果与加害行为之间必须有因果关系，结果由行为所致，则侵权人应承担责任。因此，在侵权诉讼中，适用无过错责任与当事人有无过错无关，法官无需对过错问题要求举证，进行质证，故此种责任“缺乏弹性和适应性”。（注：王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第181页。）笔者认为，就侵犯知识产权行为而言，本质上应为“反社会性”行为，不能归类于“社会必要的经济活动”；侵犯知识产权的民事责任的出发点应在于制裁与惩戒不法行为人，而不存在着“不幸损害的合理分配”；此外，知识产权法中多有“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等条款，概为针对侵权诉讼的法定抗辩事由，法官势必要考量当事人的过错，而不仅是分析损害结果与不法行为之间的因果关系。综上所述，在侵犯知识产权领域适用无过错责任原则，与这一法律制度的本旨多有不符。
关于《知识产权协议》有关规定之精神。世界贸易组织所通过的《知识产权协议》第45条的规定，涉及知识产权侵权赔偿的归责原则及私法救济诸多问题，对各缔约方相关国内立法具有普遍的指导意义。该条第1款规定：“司法机关应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有人造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”该条第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付费用，其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”第45条第1款的规定表明：知识产权的侵权损害赔偿以侵权人有过错为归责条件。这即是说，构成知识产权侵权赔偿责任的条件之一，在于侵权人“存在着希望、放任侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的主观上的过错。”（注：蒋志培：《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，《法律适用》（国家法官学院学报）2000年第10期。）这一条款肯定了过错责任原则是知识产权侵权赔偿的一个基本原则，学者们对此并无歧义。第45条第2款规定的是何种归责原则，学者们看法不一。有的学者认为该条款即是知识产权侵权赔偿适用无过错责任原则的国际法依据，并以此作为我国提高知识产权保护水平，以便加入世界贸易组织的一个必备条件。上述观点有值得斟酌之处：第一，该条第2款是一个限定性条款，即是在“适当的情况下”才能加以适用。这主要是指侵权损害特别严重的某些情形：侵权人通过侵权活动获得巨大利润，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。（注：参见汤宗舜：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第222页。）可见，上述“适当的情况”仅限于重大侵权行为的个别情形，并不是涵盖直接侵权行为的一般情形。无过错责任作为归责原则，在这里缺乏普遍适用的价值。第二，该条第2款是一个选择性条款，缔约方“可以”而不是“应当”按此规定施行。该条第1款所规定的侵权赔偿以侵权人主观上有过错为条件，这一条款是强制性条款，缔约方“应以”国内法加以确认。该条第2款则不同，其规定侵权人不以是否知情为条件但要返还所得利润或支付法定赔偿费用的情形，是一个弹性条款。“缔约方不采取这一归责原则，也不能认为违反协议”。（注：参见汤宗舜：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第222页。）笔者有理由认为，所谓无过错责任原则的规定，不应作为国内相关立法的当然选择，也不涉及中国能否加入世界贸易组织的“入门”问题。第三，该条第2款所规定的返还所得利润，不宜认定为侵权赔偿责任。返还所得利润当属返还不当得利的范畴，可归类为与侵权损害赔偿相同的债权保护方法。不当得利之债与侵权之债都是一种请求债务人进行必要给付的请求权，但前者的构成要件不以得利人的主观过错为必要，只要其所得利润没有法律或合同的根据，就要返还给受到损害的相对人。该款将所得利润“称之为返还”而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质并非是侵权赔偿责任。（注：蒋志培：《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，《法律适用》（国家法官学院学报）2000年第10期。）第四，该条第2款所规定的支付法定赔偿费用，并不当然是无过错责任原则的适用。在侵权案件中，不考虑行为人的过错而责令支付法定赔偿额的规定，主要是在当事人对损害结果均无过错的情况下，由侵权人对受害人的财产损失给予适当补偿，这更多地是出于公平责任原则的考量。（注：今年4月，河南省高级人民法院举办“中国加入WTO后的司法问题”法官培训班。最高人民法院行政庭庭长江必新法官与笔者作完讲座后，就法定赔偿的性质进行了探讨。江庭长认为对此作公平责任原则解释较为妥当。）公平责任原则只是为补充过错责任的不足而存在的。在侵权行为发生后，首先应当根据当事人的过错来确定责任，当侵权人有过错时，即对损害结果负有全部赔偿的责任；当不能推定侵权人有过错，或不能找到有过错的当事人时，即责令侵权人对受害人在法定数额的范围内承担适当补偿的责任。（注：参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第109页；王利明等：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第176页。）通过对第45条第2款的全面分析，我们不难得出以下结论：返还所得利润的不当得利之债与支付法定赔偿的侵权之债，都不能作出无过错责任原则的理解；即使是返还利润或支付法定赔偿，《知识产权协议》对缔约方亦未作出强制性要求。换言之，缔约方的相关国内立法对此未作规定时，当事人不得依《知识产权协议》的这一条款提出上述请求。
关于国外相关立法例之理解。西方发达国家的相关立法是否确认无过错责任原则，尚需作具体分析。在大陆法系国家，法国、德国、日本等国民法典及其特别法所规定的无过错责任，主要适用于“工作物所有人”的责任，包括动物持有人责任、铁路持有人责任、航空器持有人责任、能源设备持有人责任等。知识产权法是否存在无过错责任的立法例呢？有学者引用德国著作权法第97条、商标法第14条的规定：“受侵害人可以对有再次复发危险的侵权行为，即刻就采取下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿”，认为这一条款即是对无过错责任的确认。笔者对此有不同理解：第一，侵权归责原则是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准。关于过错与无过错的归责原则，其功用在于：当致人损害的事实发生之后，应依何种原则使行为人负责。在归责原则的指引下，根据侵权责任的构成要件，并非所有的侵权行为一定都会构成侵权赔偿责任。因此，对于有再次复发危险的侵权行为，行为人虽无过错，但侵权行为成立，不过侵权赔偿责任并不当然成立。第二，侵权的民事责任，在债的理论看来，即是以损害赔偿为内容的侵权之债。德国法在规定损害赔偿责任时，依然是以侵权人主观有过错为条件。至于要求停止侵害的禁令救济，不属于侵权之债的范畴，亦无需以过错为构成要件。正如日本学者尾中普子所言：“只要有侵权事实即可，不需要具备主观条件如故意、过失”。（注：[日]半田正夫等编：《著作权法50讲》，魏启学译，法律出版社1990年版，第73页。）第三，知识产权与所有权一样，都是对世权、绝对权，可以适用多种法定方式给予保护。其中，请求排除妨碍、请求恢复原状和请求返还原物，是为物权之诉；请求损害赔偿、请求返还不当得利，是为债权之诉。德国法上所谓的请求排除妨害、停止侵权之诉，概为物权保护方法，其“物上请求权”当然不以无过错为条件。该法已明文确认，这种“无过错”并非同时适用侵权损害赔偿的债权主张。
关于严格责任与无过错责任之关系。在英美法系国家，关于侵犯知识产权的判例确立了严格责任原则，所谓严格责任(strict liability)是一种较一般责任标准更加严格的归责原则，但这种责任标准区别于绝对责任(absolute liability)。在后者，如果应该避免的伤害事件发生，则当事人必须负责，而不论其如何尽到注意义务；在前者，侵权人对于所负责任则仍有一些有限的抗辩事由可以援引，但不能以当事人已尽到合理的注意为由进行抗辩。（注：[英]戴维·M·沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第863页。）大陆法系国家的侵权法并不直接采用严格责任的说法。近年来，我国学者（特别是知识产权学者）较多接触英美法的资料，将这一概念引入属于另类归责体系的中国侵权法领域。有的学者认为，严格责任与无过错责任的含义基本相同；（注：参见李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版，第152页；孔祥俊：《论侵权行为的归类原则》，《中国法学》1992年第6期；在知识产权界，持“无过错责任”说的学者实际上也是将严格责任等同于无过错责任。）也有学者认为，严格责任更接近于过错推定责任。（注：参见王利明：《民商法研究》（第1辑），经济出版社1998年版，第664页；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第298页。）这是因为，严格责任“虽然严格，但非绝对”。在英国侵权法归责体系中，在严格责任之外，曾有一种绝对责任。绝对责任是指法定的责任，只要有法律规定应予防止的损害发生，便可构成责任。这一责任的含义无异于大陆法系国家的无过错责任。但在严格责任下，并非表示行为人就其行为所生之损害在任何情况下均应负责，各国立法例多承认侵权人可以提出特定之抗辩或免责事由。严格责任表面上不考虑侵权人的过错即可以确定其责任，但实际上采取一种过错推定方法，即从损害事实中推定侵权人有过错，但允许其通过举证证明损害是由于受害人的过错、第三人的过错和自然原因所造成的，即可减轻或免除责任。可见，美国等国在这一领域所采用的严格责任原则并非是无过错责任原则，而更接近于过错推定原则。因此，一些学者以英美法判例中所确定的严格责任，推导我国在侵犯知识产权领域应采取相应的无过错责任，这一结论是难以令人信服的。
基于上述分析，笔者的主张是：对于知识产权侵权损害赔偿的归责原则，不宜采取无过错责任原则，而可以适用过错推定责任原则。过错推定责任是介于过错责任与无过错责任之间的侵权归责形式。过错推定责任原则能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对知识产品使用人失之过严这两者的偏差。当侵权损害结果发生时，法律推定行为人有过错并要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由，或反驳事由不成立，即确认侵权人有过错并应承担赔偿责任。应该指出的是，知识产权侵权赔偿的过错推定责任，是一种特殊过错推定，（注：关于过错推定的分类，可参见王利明等：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第35页。）即法律规定侵权人不能仅证明自己已尽到注意义务，而要证明有法定抗辩事由的存在，方能表明自己主观上无过错，从而对损害不承担赔偿责任。关于法定抗辩事由，一般在相关具体法律制度中应有明确规定。适用过错推定责任原则的意义在于：法律责令侵权人承担举证责任，可以免除作为原告的权利人的举证困难（优于过错责任原则），同时也使得侵权人有抗辩的机会，不至于仅因损害结果而负赔偿责任（不同于无过错责任原则）。在知识产权实务中，让当事人对他不能预见，或并不希望发生的损害事实承担赔偿责任，在大多数情况下是有失公正的，也是违背自然法则的。当然，法律上的过错推定“实为保护被害人之技术运用，旨在保护被害人之利益”。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年版，第198页。）总之，实行这一归责原则，可以使知识产权所有人免除举证责任而处于有利地位，有利于制裁那些虽无过错但缺乏反驳事由的侵权行为。
三
归责原则作为确认不同种类侵权行为所应承担民事责任的标准和原则，在当事人之间有着不同的法律意义。对于侵权人来说，是一种赔偿损害的责任；而对于权利人而言，则是一种请求赔偿的权利。债的请求权是知识产权所有人寻求法律救济的重要方法，但不是唯一的方法。知识产权意即“知识所有权”，是一种无形财产权，与传统意义上的所有权有着相同的专有权属性。相对债权而言，上述两类权利都具有排他性和绝对性的特点，都是一种“排他地、独占地支配其客体的权利”。（注：[日]小岛庸和：《无形财产权》，日本创成社1998年版，第5页。）基于这一属性，知识产权如同所有权一样，在效力上存在着“物上请求权”。“物上请求权”本为物权法上的重要制度，是基于物权所生的请求权，指“物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为回复其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利”。（注：梁慧星等：《物权法》，法律出版社1997年版，第63页。）“物上请求权”系以排除妨害及回复物权的圆满状态为目的。因此，依妨害形态之不同为标准，“物上请求权”可以分为四类：一是返还原物，即基于对标的物非法占有所生之返还请求权；二是排除妨害，即基于对权利行使的不法妨碍所生之妨害除去请求权；三是消除危险，即基于对权利安全的潜在威胁所生之妨害预防请求权；四是恢复原状，即基于对权利完整的损坏后果所生之状态回复请求权。
“物上请求权”与支配权相联系而存在，从这个意义上说，知识产权与所有权同为支配权，因此可以产生并使用物权意义上的请求权。有学者认为，物上请求权本为物权所独有，但对于以支配为内容的其他权利也可以准用。（注：参见王利明：《物权法》，中国政法大学出版社1998年版，第152页。）在德国民法中，排除妨害、消除危险的效力除及于所有权外，姓名权、占有权、商号权、商标权、特许权、著作权、渔业权、矿业所有权等权利亦被认为有此效力。（注：参见陈华彬：《德国相邻关系制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第320页。）在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中，对知识产权和人身权的侵害规定了停止侵害、排除妨害等责任形式，其内容与某些物权之请求权是相似的。这说明，无论在学理上还是在立法例上，知识产权领域是可以采用“物上请求权”制度的。知识产权的“物上请求权”，具有维护权利状态或消除侵权危险之作用。由于知识产权客体的非物质性特征，知识产权所有人不能援用请求返还原物、恢复原状之传统民事救济措施。首先，返还原物请求权系保护物之占有权能的方法。由于知识产品具有不同于有体物（所有权客体）的特性，侵权人无需通过有形控制而仅凭“认知”（对某种知识、技术、信息的认识、理解与感受）即可构成“占有”。这种知识产品（知识产权客体）的“占有”无法通过有形交付的“返还”行为而恢复原有的权利状态。其次，恢复原状请求权系保护财产不受他人非法损坏为目的。由于知识产品是表现为知识、技术、信息之类的精神产物，对其非法使用并不导致知识产品本身的“损耗”，而是意味着对独占使用权利的违反，因此对知识产品的侵害无法通过有形的“修理”，而恢复权利的圆满状态。知识产权的“物上请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权，这是一种请求停止侵害的物权之诉。请求停止侵害，既包括请求除去现实已经产生之侵害，也包括预防将来可能出现之侵害。当知识产权受到或可能受到侵害时，权利人可以请求侵权人停止侵害，也可以请求法院责令侵权人停止侵害。知识产权所适用的排除妨害、消除危险的“物上请求权”，具有以下基本特点：第一，该项请求权基于知识产权而产生。它虽然是要求他人为一定行为或不为一定行为的请求权，但不同于以给付为内容的债的请求权。“物上请求权”自物权法领域引进知识产权领域，来源于知识产权自身的支配内容，由于“物上请求权”可以使知识产权恢复圆满状态和支配力，因此，它是知识产权效力的体现。“物上请求权”与侵权损害赔偿请求权、返还不当得利请求权等形成了对知识产权保护的制度体系，上述各类请求权在物质上是不同的，其功能和作用也是不能相互取代的。第二，该项请求权与知识产品的利用相联系而存在。它是一种防止或排除他人非法利用知识产品的请求权，因此不同于针对有体物保护而设定的物权请求权。所有权的客体系有体物，在一定时空条件下只能为特定主体所单独使用，物权之请求权针对实物的保护，设定了返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险等各种保护方法，以排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害或毁损。（注：参见王利明：《物权法》，中国政法大学出版社1998年版，第147页。）知识产权的客体系精神产物，在一定时空条件下可以被若干主体共同使用，包括合法使用与非法使用。知识产权之请求权针对知识产品的上述特征，规定了排除妨害、消除危险的保护方法，以排斥非权利人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃。（注：参见吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2000年版，第6页。）由于知识产权与所有权在客体方面的差异，其侵权行为的类型不同，因此请求权的内容也有所不同。第三，该项请求权在构成条件上不考虑行为人的主观过错。它是一种旨在恢复权利圆满状态的“物上请求权”，与债权之诉中以填补损害为己任的侵权赔偿之请求权有所不同。知识产权的“物上请求权”之提起，只需证明侵权人已实施了侵犯或妨碍其知识产权的行为，便可以行使排除妨害、消除危险的请求权，不必就行为人是否有故意与过失的问题举证。这是“物上请求权”与侵权赔偿请求权的显著差别。
“物上请求权”是以物权（或知识产权）的存在为前提的，是一种附属性而不是独立性的权利。这是因为：“物上请求权”不可以与其本权相脱离，因此无法独立地转让给第三人：“物上请求权”只为保障本权的完满状态而存在，仅在本权的积极权能在行使中受到妨害时才得以行使。（注：参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第88页。）“物上请求权”虽不是一项独立的权利，但在大陆法系许多国家的民法中，却是一种得到普遍承认的民事法律制度。在我国，《民法通则》并没有将“物上请求权”作为物权和知识产权所附设的请求权，而是将返还原物、停止妨害等作为民事责任形式加以规定的。这即是说，“物上请求权”与侵权赔偿请求权合并为民事责任，物权保护方法与债权保护方法简化为一种请求权形式。对于这种立法例，学术界颇生争议。（注：参见梁慧星等：《物权法》，法律出版社1997年版，第65页：王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第165页。）笔者认为，承认和确立“物上请求权”制度是必要的，也是可行的。第一，在民事立法中，责令返还原物、停止侵害等固然是侵权人依法所必须承担的民事责任，但请求返还原物、停止侵害等也是权利人依法所享有的救济权利。民事责任与救济权利是相应的法律概念。在民事法律关系中，原来的权利人因其权利受到侵害而取得救济权，而原来的义务人因其违反义务而依法承担民事责任。（注：参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第93页。）“物上请求权”制度有助于权利人明确自己享有哪些救济权，如何通过物权之诉取得保护。因此，为了保障知识产品的独占权归属于某人，有必要在法律上确认知识产权所有人享有“物上请求权”。第二，在私权救济手段中，物权保护方法与债权保护方法在构成条件方面有着明显的区别。在侵犯知识产权行为发生或可能发生时，停止妨害请求权的行使，不考虑相对人主观上是否有过错，不以确定的损害后果为前提；而请求损害赔偿，各国立法例大抵规定了过错的主观要件，填补损害的侵权之债须以一定的损害事实存在为条件。两种请求权可以同时提出，也可以只提出其中的一种。需要指出的是，针对侵犯知识产权的行为，只要妨害或危险存在，权利人即可行使“物上请求权”，要求制止上述不法行为。但构成侵权行为并不一定构成侵权赔偿责任，侵权人只有在符合责任构成要件的情况下，才负赔偿之责。有了上述区别，权利人即可根据一定的侵权事实，行使一定的请求权，选择一定的诉讼保护办法。第三，在侵权诉讼中，物权之诉与债权之诉的当事人有不同的举证责任。如果权利人行使的是“物上请求权”，举证责任应由其承担，即权利人须证明侵权人已经实施了妨害行为或者将要给权利人造成妨害；如果权利人行使的是侵权赔偿请求权，举证责任应由侵权人承担，即侵权人须证明自己利用他人的知识产品在主观上没有过错。例如，侵权人使用了侵权产品，只要权利人证明该使用事实存在，善意使用侵权产品的行为也构成侵权行为。但是，侵权人要免除自己的赔偿责任，则要由自己证明其使用的侵权产品有合法来源。（注：我国于2000年6月修订的《中华人民共和国专利法》第62条，规定了善意第三人使用、许诺销售、销售侵权产品是侵权行为，但能证明其产品的合法来源的，不承担赔偿责任。）这种举证责任的分配，不仅明确了当事人在不同种类的侵权行为与侵权行为的不同阶段中所应承担的举证责任，而且有助于在举证不能的情况下正确界定行为的性质和相应的法律后果。
“物上请求权”与侵权赔偿请求权是知识产权所有人寻求法律保护的两种不同救济手段。上述请求权利的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益和侵权事实的最佳判断者，他可以选择“物上请求权”或是选择侵权赔偿请求权，也可以两种请求权并用。在行使“物上请求权”时，应由权利人举证，其举证内容系妨害事实而与侵权人过错无关；在行使侵权赔偿请求权时，应由侵权人举证，其举证不能的，推定侵权人有过错，即由其承担赔偿责任。
作者介绍：吴汉东 中南财经政法大学法学院教授、博士 湖北 武汉 430073