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日 期：型盟!f 里：—— L{ 苴日． ) ，汐／()．幻
兰州1人学坝卜学位论义 企业劳务用T 法律风险与管理
企业劳务用工法律风险与管理
中文摘要
劳务用工，是国家提倡的一种新的用工模式，是与西方的经济模式相接轨的
一种尝试。随着我国改革丌放的不断深化、也是源于社会主义市场经济发展的需 要，市场主体自发选择的结果，社会劳动保障制度的完善以及新一代求职者就业 观念的变化，劳务派遣开始在不同层次的劳动力市场、人才市场得到发展。并顺 应着这种国际化的趋势成为现在乃至今后劳动力市场不断成熟完善的用工模式 之
一。这一用工模式标志着我国劳动力市场主体地位的确立，证明了我国用工制 度改革的深度推进。
在劳务派遣用工管理的基础上，劳务派遣衍生的劳动关系较之以往而言逐渐
趋向于复杂化，不同诉求和企业的相关责任以及企业如何对此类风险进行防范 等一系列问题急于被梳理，适用于以往的劳动法律制度难以处理此类争议，为 劳动
法律调整制造了新的挑战。另外，劳务派遣带来的经济效应促使越来越多的 用工
单位大幅应用，随之而来的纠纷也层出不穷，制度设计如果存在漏洞或立 法价值取向出现偏差，将对劳动领域的用工关系实践造成巨大影响和无数的纷乱， 进而影响经济发展和社会稳定。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《劳动合同法实施条例》(简称
《实施条例》) 的颁布施行进一步完善了劳动合同制度，简化了劳动争议解决程
序，上述法规的颁行将亩接关系到企业的和谐稳定发展和员工的切身利益。
为准确评估企业劳务用工法律风险及成本，有效防范劳务用工法律风险，作
为相关专业业务主管，本人对公司人力资源部门的工作人员进行了访谈，并对与 本人所在的单位存在长期合作关系的劳务派遣单位进行了访谈调研。
根据调研发现，除长期合同制用Z ；'I-，公司目前存在的劳务用工形式有：劳
务派遣用工、直聘用工、非全同制用工和l 返聘人员用工以及业务代办员等形式， 在这些非长期合同制用：T-I 莫式中，劳务派遣用工占主导地位，其他由劳务派遣用 工衍生的用工模式占补充地位。本论文将对这些用工形式中存在的问题进行详细 比较分析。
关键词：劳务派遣，混岗，同工同酬，风险防范
兰州人学坝．卜学位论文 企业劳务用_[法律风险与管理
一 ●1 1 ●。一一一
gnterpr i se J_egal r 1 sk and management 1 abor and
employment
Abstract
Labor,in the country tO promote a new model of employment ．with the western
economm mode into a try ．Along with the reform and deepening of opening —up ，is also the source for the development of the socialist market economy ．the market main body spontaneous result，labor and social security system and a new generation of job seekers of idea change ，labor dispatch start at different levels of labor employment
torce market ，talent market development ．And complying with the international trend has become now and the future growing labour market of labor model ．The employment of our country labour market pattern marks the establishment of the in
ect status ，proof of our subj to promote the employment system reform and depth ．
1n the labor dispatch management on the basis of labor dispatch labor relations ．
derived than normally tend to be complicated ，different demands and business related
to undertake the risk precautions responsibility and enterprise how a series of against
problems to be combed ，applicable to previous labor legal system to handle such
disputes ，Jabor law create new challenges ．In addition ．1abor dispatch economic effect brought by increasing the employment units substantially application，the dispute also emerge in an endless stream ，if the system design flaws or legislative value orientation deviation ，to the field of labor employment relations in practice caused a tremendous
impact and numerous contusion ，affect the economic and social development
stability ． ”People’S Republic of China labor dispute mediation and Arbitration
labor contract referred to as law”(hereinafter Law”and”
to fhrther Improve the labor contract system ，“Regulations”)promulgate apply
simplify the procedures for the handling of labor disputes ，the above regulations
issued directly will affect enterprise’S
harmonious and stable development of the vital interests of the employees ．
For all accurate assessment of enterprise labor law risk and cost ．effectively
preventing the labor law risk ，as the relevant professional business supervisor ，I the company human resources department staff conducted interviews ，and the existence of umt long —term cooperation between the labor dispatching unit conducted interviews ．
According tO the survey ，in addition to long —term contracts for employment
outside the company ，existing labor forms：direct employment ，labor dispatch ， part-time employment and employment personnel employment and business agents and other forms ，in the long —term contract labor dispatch labor mode ，dominant ，other
兰州人学坝1．学位论文 企业劳务用_广法律风险与管理
labor dispatch derivative model of employment for additional position ．This paper will be of the form of the detailed employment problems in comparative analysis ．
Key words ：Labor dispatch ，Mixed ，equal pay for equal work ，Risk prevention
兰州人学坝Ij 学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
目 录
中文摘要．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．工
Abstract ．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．工工
引言．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． ．．．7 第一
章劳务派遣的法律风险防范 ．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．8
1．1企业劳务派遣用工的法律风险 ．．．．．．．．．．．． ．． 8
1．1．1甘肃移动公司劳务派遣用工之现状． ．．．．．．．．．．． ．．．．．．．8
1．1．2劳务派遣用工中的法律风险 ． ．．．．．．．．．．．．．．． ．．．． ．．．8
1．1．3典型案例及分析．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．10
1．2企业劳务派遣用工管理的相关法律风险防范建议．．．．．．．． ．．．． ll
1．2．1收缩自营渠道规模，实施自建他营渠道扩展模式，降低劳务派遣
用工的整体数量．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． ．．1l
1．2．2细化劳务派遣岗位，建立岗位流动机制，解决混岗问题． ．．12
1．2．3完善劳务派遣用工招聘及薪酬发放形式．．．．．．．．．．． ．．．． ．．12
1．3独创性声明劳务派遣方式用工较劳动合同工对企业管理的优势．．．
1．3．1劳务派遣用工分析．．
1．3．2劳务派遣方式用工优势 13 ．．．．．．．．．．．． ．． ．．．．．13 ．．．．． ．．13
．．．． ．．．14 1．3．3实践管理中，企业目前劳务派遣管理特点．．．．．
第二章 派遣单位对企业转嫁赔偿责任的法律风险及防范．．．．．． ．．14
2．1劳务派遣单位在劳务用工管理中存在的法律风险．．．．．．．．．．．．．． ．．．．14
2．1．1后《劳动合同法》背景下的劳务派遣机构运作现状分析． ．．．．．14
2．1．2劳务派遣机构的相关法律规定 ．．．．．．．． ．．． ．．15
．．．15
． ．16 2．1．3案例分析一劳务派遣单位如何对用工企业转嫁赔偿责任 2．2加强劳务派遣机构管理，预防劳务派遣成本转嫁的防范建议
7
第三章逆向派遣对用工单位的法律风险及管控．．．．．．．．．．． ．．．．．．1
-l_I___l—_l————_-皇_量鼍鼍鲁墨墨曼詈詈量——冀_E目_lI__墨_l _l 兰州人学坝fj 学位论义 昌=置鼍I_- 企业劳务用工法律风险与管理 ●__ _ 一一_ -l-一
3．1逆向派遣的概念及特点．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． ．．．．17
3．1．1逆向派遣的概念． ． ． ．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． ．．．17
3．1．2逆向派遣的特点．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． ．．17
3．2案例分析逆向派遣特点及肛l 险管控．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．18
3．2．1案例再现 ． ．． ．． ． ．．．．． ．．．18
3．2．2法律分析结论及防范建议： ． ．．．．．． ．．． ．．．18
第四章劳务用工衍生的其他用工形式法律风险及管控．．．．．．．．． ．．19
4．1劳务用工影响下的直聘用工法律Jxl 险及管控．．．．．．．．．．．．．．．．．．． ．．．19
4．1．1劳务用工影ⅡI匈下的直聘用工法律风险． ． ．．．．．． ．．19
4．1．2直聘用工法律风险的管控 ． ．． ．．．．．．． ．．．． ．．．19
4．2劳务用工影响下的业务代办人员现有管理模式存在的法律风险及管控．．．．19
4．2．1业务代办员的管理模式隐藏着事实、劳动关系法律风险．．．．．．．．．19
4．2．2法律风险管控及防范建议．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
4．3劳务用工影响下的业务外包模式存在的法律风险及防范建议．．． ．．2l
4．3．1现状分析．，．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
4．3．2案例分析业务外包模式的法律风险点 ．．． ．2l
4．3．3业务外包与劳务用工管理界限及风险控制． ．．．．．．．．．． ．．．．2l
4．3．4业务外包的劳务关系与劳动关系的比较分析 ．．．．．． ． ．．．．23
4．4劳务用工管理中引出的非全同制用工法律探索及建议 ．．．． ．．．．24
4．4．1基本情况分析．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．24
4．4．2在发展和使用非全|二l 制用工时应注意存在以下法律限制．．． ．．．25
4．4．3在法律限制的范围内充分利用非全日制用工．． ．．．．．．． ．．．．25
4．5学生就业实践与劳动用工、劳务用工的混同之纠正．．．．．．．．．．．．．．．．．．．26
4．5．1案例再现．． ． ．． ．．．．．． ． ．．．．．．．． ．．．26
4．5．2法律分析．．．．．．．．．． ．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．26
4．5．3移动公司就该问题采取法律风险管理措施 ．．． ．． ．27
4．5．4总结．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．27
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20 2l
兰卅1人学f 呗．卜学位论义
幺、_ 士口 语 ． 一 一
一 一 一
五考学 章文期 自 ．^V 研 一究 成 果
第参在致 献问谢 ． 一 一 一 一 企业劳务用工法律风险与管理 nf^_)u o 厶0厶口u 11 QJ r 、J
6
兰州1人学坝．|j学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
引 言
劳务用工，是国家提倡的一种新的用工模式，是与西方的经济模式相接轨的 一种尝试。随着我国改革丌放的不断深化、也是源于社会主义市场经济发展的需 要，市场主体自发选择的结果，社会劳动保障制度的完善以及新一代求职者就业 观念的变化，劳务派遣丌始在不同层次的劳动力市场、人才‘市场得到发展。并顺 应着这种国际化的趋势成为现在乃至今后劳动力市场不断成熟完善的用工模式 之一。这一用工模式标志着我国劳动力市场主体地位的确立，证明了我国用工制 度改革的深度推进。
在劳务派遣用工管理的基础上，劳务派遣衍生的劳动关系较之以往而言逐渐 趋向于复杂化，不同诉求和企业的相关责任以及企业如何对此类风险进行防范 等一系列问题急于被梳理，适用于以往的劳动法律制度难以处理此类争议，为 劳动法律调整制造了新的挑战。另外，劳务派遣带来的经济效应促使越来越多的 用工单位大幅应用这一用工模式，随之而来的纠纷也层出不穷，制度设计如果 存在漏洞或立法价值取向出现偏差，将会对劳动领域的用工关系实践造成巨大影 响和无数的纷乱，进而影响经济发展和社会稳定。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《劳动合同法实施条例》(简称《实施条例》) 的颁布施行进一步完善了劳动合同制度，简化了劳动争议解决程 序，上述法规的颁行将直接关系到企业的和谐稳定发展和员工的切身利益。
为准确评估企业劳务用工法律肛I 险及成本，有效防范劳务用工法律风险，作 为相关专业业务主管，本人对公司人力资源部门的工作人员进行了访谈，并对与 本人所在的单位存在长期合作关系的劳务派遣单位进行了访谈调研。
根据调研发现，除长期合同制用工外，公司目前存在的劳务用工形式有：劳 务派遣用工、直聘用工、非全同制用工和返聘人员用工以及业务代办员等形式， 在这些非长期合同制用工模式中，劳务派遣用工占主导地位，其他由劳务派遣用 工衍生的用工模式占补充地位。本论文将对这些用工形式中存在的问题进行详细 比较分析。
第一章劳务派遣的法律风险防范
1．1企业劳务派遣用工的法律风险
1．1．1甘肃移动公司劳务派遣用工之现状 劳务派遣用工为甘肃移动劳务用工
的主要形式，截至到8月30日，甘肃移
动共有劳务派遣制员工5235名，主要集中在客户服务、网络维护等基础性岗位， 但也有部分派遣员工从事管理岗位工作。随着《劳动合同法》及《实施条例》的 颁行，劳务派遣制度的相关法律规定也逐步明晰。企业劳务派遣用工面临的法律 风险主要有：混岗与同工不同酬的法律风险：劳务派遣法律关系不清晰引起的事 实劳动关系；约定不明，管理失严，使劳务派遣企业转嫁赔偿责任风险导致管理 成本升高的风险。‘
1．1．2劳务习氏遣用工中的法律风险
(一) 混岗与同工不同酬的法律风险
《劳动合同法》从第五十七条到第六十七条对劳务派遣用工进行了规范，规 定了用工单位需要承担的各项义务。
《劳动合同法实施条例》未对“临时性、辅助性、替代性”岗位作出解释， 但是第二十九条重申了用工单位“应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务， 维护被派遣劳动者的合法权益”。二实际上明确了用工单位应当为劳务派遣员工提 供与劳动合同工一样的待遇，如劳动条件和劳动保护，劳动报酬、加班待遇、绩 效考核、NT 同酬、培训、工资调整机制等。据此，就可以使企业对劳务派遣员 工的管理更加规范化，尤其是在同工同酬的法律风险控制这块区域的管理上。
目-R+L曼据调研的情况，公司任用劳务派遣员工人数最多的部门已经较为清晰 的区分了管理岗位与话务员及话务员班组岗位，即涉及到同工同酬的问题，公司 在使用派遣制员工之前，在与劳务公司的合同中就己明确约定了派遣人员的工作 性质，这样就从根本上杜绝了混岗的问题。但是从实际情况看，业务性质较为单 纯的客服中心此类』xl 险较小，分公司由于业务较为繁杂，都存在不同程度的混岗 现象，部分管理性质的岗位也存在两种性质员工，与同工同酬的法律规定不符， 易诱发劳动争议风险。所以这也是我们下一步更加需要做好派遣制员工法律风险 管理的重点内容，以便更好地维护企业的利益和被派遣劳动者的合法权益。
(二) 劳务派遣法律关系不清晰引起的事实劳动关系
1宋海伟等．《劳务派遣相关法律制度研究》．《T 运研究》2009年17期．
2刘文瑶．《耥合劳务合『司1j 心理契约的和浒劳动关系研究》荤庆交通大学．2009
8
兰州人学坝l ：学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
l 、劳务派遣招聘广告具有误导性，容易被误认为移动公司直接用工 由于招牌效应，以移动公司名义进行劳务用工招聘，往往能够取得较好的招
聘效果。但劳务派遣单位的性质是用人单位，由劳务派遣单位与劳务派遣者建立 劳动合同关系，所以应由劳务派遣单位招聘劳务派遣人员并派遣至用工单位。但 是目前部分劳务用工招聘广告采用文档排版或文字表达等方式突出“移动公司招 聘”等字眼，容易被误认为是移动公司在招聘员工。
在调研和同常管理过程中我们见到了在兰州晨报等媒体上发布的招聘广告， 许多广告明显带有误导性，具体表现形式有：
A 、在以劳务派遣公司名义发布的招聘广告中，出现移动公司各级机构的地 址和联系方式，以此容易对劳动者产生以为移动公司在直接招人的误导；
B 、部分分公司存在直接以劳务派遣用工名义进行校园用工招聘的情况，这 明显在程序上有违相关劳务派遣法律的规定，使劳务派遣用工的法律风险更加扩 大化。
2、代发工资及代缴社会保险形式不当，可能导致存在事实劳动关系 根据《劳动合同法》第五十八条规定，在劳务派遣法律关系当中，由劳务派
遣单位向劳务派遣员工支付劳动报酬。。目前我公司普遍采取的方式是由各用工 单位与劳务派遣单位签订代发、代缴协议来由用工单位代为支付工资、代缴社会 保险。
在调研中，本人分析了部分分公司的劳务派遣人员工资表，在一些理应由劳 务派遣公司出具的工资表上，却存在以下问题：
A 、以“中国移动通信集团甘肃有限公司××分公司派遣员工工资单”名字 造单，并加盖移动公司签章；
B 、工资或社会保险单内的造单人名字及审核人员名字均为我公司员工，并 加盖用工单位公章。
由于代发、代缴形式不完备，根掘劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通 知》的相关规定，可能导致与劳务派遣员工形成事实劳动关系。
(三) 约定不明，管理失严，使劳务派遣企业转嫁赔偿责任风险导致管理成 本升高的风险。
在实际劳务派遣工作中，本应由劳务派遣单位或者双方共担的法律风险．由 于用工单位的风险意识不足，监督管理不利，实际上都由用工单位一己独担。用 工单位如果随意约定合同的条款、权利义务意识模糊，而且忽视细节管理的话， 那么随时都有面临本不归属于自己的法律风险，引火烧身。例如，《扬州市劳务 派遣管理办法试行》规定：用工单位没有提示劳务派遣单位为被派遣人员投保工
3杨飞．《从家乐福超市女T 案淡劳务派遣法律关系-降质的认定》．《中国审判》2011年3期
9
兰州人学坝I ．学位论文 企业劳务用_T．法律风险与管理
伤保险的。且劳务派遣单位确实没有投保的。应当由用工单位负责支付工伤保
险。4
1．1．3典型案例及分析
案例分析一：
l 、案例再现：
2004年移动公司客户服务中心以自己的名义(既：甘肃移动客户服务中心)
对外招聘话务员，张某经招聘考核后从事话务员工作，由于劳务关系管理不清晰， 在2004年8月至2005年4月期1、白J ，中心未及时缴纳张某的社会保险。2006
年3 月，张某在上班期|、白j 突发先天性脑血管瘤，经多次治疗，生活仍然不能自
理。
在争议解决过程中，由于张某的社会保险起算点为2005年5月，对此，
张 某家属提起了劳动争议仲裁。
2、法律分析：本案中对公司劳务派遣管理涉及的两点法律风险在于：
(1)劳动服务关系不明确，该员工实际上是与客服中心形成了劳动关系，
在本案例中劳务派遣关系根本没有任何体现。 (2)社会保险缴纳不及时，由
于2004年8月至2005年4月，企业未给员
工办理社会保险，导致员工出现身体不适的情况时，容易直接与企业发生劳务赔
偿等问题的纠纷。
3、这个案例中存在这样两个问题：劳务派遣法律关系不清晰引起的事实劳 动
关系：约定不明，管理失严，使劳务派遣企业转嫁焙偿责任风险导致管理成本 升
高的风险。
案例分析二：
1、案例再现：
经与移动公司下设分公司和与移动公司存在长期劳务用工合作关系的兰州
联友人才交流中心访谈发现，兰州联友人才交流中心在兰州地区共安排有2500 名左右的劳务派遣人员在甘肃移动用工。这些劳务派遣工90％以上主要从事基层 营销工作和日常管理等工作。目前对劳务派遣用工的法律责任承担方式实际上为
劳务派遣机构负责法律事务处理和法律责任的承担，而经济责任则由移动公司承
担。
2、法律分析： (1)在劳务派遣用工管理上，兰州联友的劳务派遣人员分布
到兰州地区运
4王硕．《劳务派遣中雇主的责任及法律风险防范》．《古林人学》．2011年4月
10
兰』11人学坝Ij 学位论义
，，
。。。。。。。__-_‘__22。5‘。。。。。。。_’‘‘525222皇22222。皇-_篁2‘目___I[I_____E自!=暑自e_日_—___●____!__E_-_____覃_目#}自____—-__-●_目-_●__- 企业劳务用工法律风险与管理 营的各个层面，对企业运营具有重大影响，因此如何加强兰州联友的监控管理将
直接影响到企业的『F 常运营。
(2)从劳务派遣人员分布比例上看，劳务派遣人员主要集中在营业厅业务
营销和客户服务等业务领域。
3、在这个案例中我们就可以看到：在同工同酬杜绝混岗的法律风险控制这
一模块上，移动公司已较为注重此方面问题的风险管控，在用工合同的岗位约定
上，与劳务公司的合同中就已明确约定了派遣人员的工作性质，这样就从根本上
杜绝了混岗的问题。
以上这两个案例，从不同的角度展现了企业劳务派遣用工面临的法律风险。
发现风险只是丌始，如何进行强有力的法律风险管控工作，才是企业法律管理工
作的重中之重，也将是我们下一步分析的主要内容。
1．2企业劳务派遣用工管理的相关法律风险防范建议
1，2．1收缩自营渠道规模，实施自建他营渠道扩展模式，降低劳务派遣用工的整
体数量
l 、分公司劳务派遣用：[的主要分布特点 劳务派遣用工是移动劳务用工的主
要形式，而劳务派遣用工岗位目前主要集
中在营销～线尤其是自办营业厅的营销岗位当中，每新增一个自建自营营业厅至
少需要增加两个营业员，随着自营渠道建设规模的不断扩大，用工数量也不断增
加。营业厅劳务派遣用工的混岗法律问题同样突出，目前大量营业厅的管理岗位
均由劳务派遣人员担任。
因此，建议收缩自营渠道规模，实施白建他营渠道扩展模式，降低劳务派遣
用工的整体数量，即确保渠道的掌控力，又降低劳动关系风险。
2、自建他营业务发展模式的法律风险研究 依据《合同法》中有关承揽合同
的有关规定，通过自建他营的业务外包的发
展模式可以将营业厅用工的法律风险转化为《合同法》上的承揽关系，进而规避
劳动关系。而在确立业务外包模式的承揽关系时应当注意以下法律问题。
第一、慎重审查承包单位的资质。严格按照相关法律法规要求，审查承接单
位是否是经过工商注册的合法民事主体，且不应当与用工企业存在任何资金或其
他公司机构关系上的关联，避免出现主体违法或被认定为连带责任。
第二、以营业执照为责任区分点，明确管理界限划分，有效区分业务外包(承
兰州入学坝i 卜学位论义 企业劳务用工法律风险与管理
揽合同) 关系与劳动关系。 首先，应由承包企业办理营业执照等证件。在我公司
以适当方式授权承包企
业代办业务之后，应由承包企业依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》
办理相关营业执照，。防止因营业执照登记主体不同导致与营业厅用工之间形成
劳务雇佣关系。
其次，防止以企业内部管理替代承包单位的管理，从而导致业务外包最终变
成实质上或变相的劳务派遣，以致引发不必要的劳动争议。6对业务外包单位的
管理要求应通过合同中“责任和义务”条款明确，将直接的管理考核转换为经济
合同责任约束。
再次，切实保存好业务外包管理过程中的基础资料，为可能发生的劳动争议
纠纷提供有效证据支持。
1．2．2细化劳务派遣岗位，建立岗位流动机制，解决混岗问题
针对《劳动合同法实施条例》中有关同工同酬的要求，建议开展岗位设置专
题研究。? 尤其对于各分公司岗位管理情况进行摸底，了解各分公司岗位分布情
况，进一步评估哪些岗位比较容易产生混岗现象。根据实际情况，对存在混岗现
象的岗位进行梳理，细化员工岗位设置，避免劳务派遣员工与长期合同制员工同
岗，以规避同工同酬风险。
1．2．3完善劳务派遣用工招聘及薪酬发放形式
l 、劳务派遣公司招聘派遣至我公司的劳务用工时，招聘广告必须使用经过 省
公司人力资源部和法律事务管理部门审核；严禁各分公司受劳务派遣公司委托 进
行招聘。“
2、在实际工作管理中，完善劳务派遣员工代发工资、代缴社会保险的表单
形式。与劳务派遣单位签订代发、代缴协议，理清代发、代缴关系。用工单位提
供考核情况，由劳务派遣机构进行工资核算和造表，代发、代缴表单应当一律以
劳务派遣单位名义编制并签章(不允许出现用工单位部门及个人名称) ，可以由
用工单位进行代发；直接出劳务派遣机构向派遣员工告知具体酬劳数额及代扣费
5胡峻箫．《对我国企业法人登记一体制改革的思考》．南京师范大学．2005．
6仇月娟．《慕于价值链的lU 信运，陆商非核心业务外包策略研究》．北京㈨j 电大学．2009．
7张莉《劳务派遣法律关系及j7：法研究》．《高等函授学报哲学社会科学版》2011年4期
8胡新华．《关于规范劳务派遣用T 制度的几点思考》．《T 运研究》2008年8期．
2
兰州1人学硕卜学位论义企业劳务用工法律风险与管理用，相关告知内容应明确、具体、详尽。1．3独创性声明劳务派遣方式用工较劳动合同工对企业管理的优势1．3．1劳务派遣用工分析l 、限制了劳务派遣用工的岗位范围：一般为临时、辅助、替代性工作岗位。2、提高了劳务派遣机构的的设立条件：不少于50万注册资本；用人单位不得自设派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动
兰州人学坝Ij 学位论义 企业劳务用T 法律风险与管理
1．3．3实践管理中，企业目前劳务派遣管理特点
(1)关于降低人力资源管理成本而言，除上述提到的事宜之外其他的日常
管理，仍由用工企业承担；劳务派遣公司的管理职能未能体现。
(2)关于转嫁解约成本的问题。劳务派遣公司的解约成本必然会通过各种
方式转嫁给用工企业，达不到减少用工企业的劳务派遣用工成本的目的。
鉴于以上原因，本人认为随着劳务派遣用工管理的日益规范，劳务派遣用工
的成本将出现大幅增加。
第二章 派遣单位对企业转嫁赔偿责任的法律风险及防范
2．1劳务派遣单位在劳务用工管理中存在的法律风险
2．1．1后《劳动合同法》背景下的劳务派遣机构运作现状分析9
在调研过程中了解到，移动公司省公司及分公司在全省范围内共与十几家劳
务派遣机构签订有劳务派遣合同。上述劳务派遣机构中有8家办理了劳务派遣资 质，达到了50万元的出资要求。但根据调查，不同劳务派遣机构实力鱼龙混杂， 部分机构专业能力差，并不能承担相关法律风险。
1、劳务派遣机构服务能力地域限制明显。 除一家名为兰州安博的劳务派
遣机构办理了全省范围内的社会保险异地缴
纳资格外，其他派遣机构均没有在全省各市州为当地员工缴纳社会保险的资质与 能力。这与现行社会保险的地域性及劳务派遣资质认定地方化的特点有关。上述 特点导致公司如果对劳务派遣机构实施统一管理则会带来员工医疗卡能否本地 使用等具体管理问题。
2、劳务派遣机构整体实力不强。 调查发现，目前与我公司合作的这十几
家派遣机构，从业时f 司均不超过5
年，均没有覆盖全省的劳务派遣网络，服务能力往往局限于机构设立地及附近地
区，这对劳务派遣机构的劳务派遣能力及赔偿能力形成了限制。
3、劳务派遣机构管理能力参差不齐。 在访谈中发现，部分劳务派遣机构在管
理过程中自身就存在侵犯员工利益的
行为。如张掖地区的某家劳务派遣机构在访谈中表示，他们曾向员工另行收取培
9刘志华．《A 公司劳务派遣刚T1iI 叫酬问题研究》南京理T 人学．2009
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兰州人学硕小学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
训费，所有新入职员工的社会保险工本费均向员工收取等行为。另外部分劳务派 遣机构的工会组织设置不健全。在访谈中部分派遣机构表示，尚未建立工会组织 等。
2．1．2劳务派遣机构的相关法律规定
《劳动合同法》第九十二条、《劳动合同法实施条例》第三十一条虽均属于
对劳务派遣机构的规定要求，但劳务派遣单位违反《劳动合同法》应承担的法律 责任包括行政责任与民事责任。其中民事责任部分，导致被派遣劳动者权益受到
损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 在加重劳务派遣单位 的法律责任的同时，实际上加重了用工单位的经济焙偿责任。这是由实际的用工 形式所决定的。
2．1．3案例分析一劳务派遣单位如何对用工企业转嫁赔偿责任
案例一：张掖邮政局案例 1、案例再现：据张掖地区为民劳务派遣公司介
绍，该机构向张掖邮政局派
遣的一名从事分拣工作的派遣工，在2008年4月上班途中被车撞伤，经工伤鉴 定为7级，该机构无力承担该员工的后续补偿。因此虽然在与邮政局的劳务派遣 协议中明确员工的工伤事故的相关法律责任与经济责任均由用人单位承担，但由
于该机构经济实力非常弱，张掖邮政局也不得不承担连带责任，向该员工进行赔 偿。
2、法律分析：在实际的劳务派遣管理的相关运行过程中，由于劳务派遣机
构自身存在的很多客观性的问题，如：派遣机构整体实力不强，管理能力参差不 齐等原因，导致被派遣劳动者的利益直接受损，根据相关法律制度的规定本应由 劳务派遣单位和用工单位共同承担连带责任的却只能由用工单位独自承担，以使 劳动者与用工企业的权益双受损。所以本人认为，相关立法中应对劳务派遣机构 营业许可相关资质、法律责任的承担等方面进行强而更加有力度的规定。
案例二：某移动公司案例 1、案例再现：佘某被保安公司派遣到移动公司
从事保安工作，后因劳动报
酬等问题与派遣单位和用工单位发生纠纷，要求移动公司承担一部分责任。
o 李峰．《劳务派遣用丁方J=℃的风险及J 、V 对》 《人事天地》2011年6期
l 5
兰州I 大学坝卜学位论文 企业劳务用]_法律风险与管理
2、法律分析：此案涉及劳务派遣的制度规定，劳务派遣形式下，劳务派遣 单位是用人单位接受派遣单位称为用工单位。劳动者和劳务派遣单位之间形成劳 动关系，互负劳动关系下相互的责任。而劳务派遣单位和接受派遣单位之间受劳 务派遣协议的约束，形成一个三方关系。在这种情况下，劳务派遣中“劳动关系” 的实质与形式相分离。存在劳务派遣单位、用工单位与劳动者三方，由一个完整 的劳动关系割裂为两个“劳动关系”。劳动者与派遣单位是有关系没劳动，劳动 者与用工单位是有劳动没关系。用工单位向劳务派遣单位支付报酬，而劳动者的 工资则由与其存在直接法律关系的劳务派遣单位支付。
本案中移动公司就是用工单位，保安公司是劳务派遣单位。余某与保安公司 发生劳动纠纷，牵涉到移动公司是否承担责任问题。仲裁委最终依据《劳动合同 法》第九十二条裁决移动公司承担连带责任。
案例三：某移动公司案例 l 、案例再现：2008年『F 月初一，按照节前计划，驾驶员张某驾驶分公司渝
FN2656号长安之星小客车，搭载分公司某营销中心经理由县城向目的地行驶， 行使途中与路边民房墙角发生『F 向碰撞，驾驶员张某在送医途中死亡，中心经理 面部受轻伤，车辆前部严重受损，民房墙体轻微损坏。事故发生后当天夜间，交 警、分局民警主持在分公司召丌多方会议，确定先将死者火化，并于2月8日在 开县交警大队进行调解。2月8同，分公司和死者家属达成死亡赔偿协议，共计 赔偿死者278960．25元。
2、法律分析： (1)驾驶员张某是某物业管理公司2007年12月1日派遣至分公司的驾驶
员，该驾驶员的用工违反公司关于驾驶员入职管理规定，既未通过公司人力资源 部的入职审核，也未经过公司安排的路考技能考核。
(2)开县地宇物业管理公司营业执照的经营范围没有劳务输出服务项目。
(3)赔偿协议的签订既没遵循交通事故处理有关法规的程序，也没向有关 部门进行咨询按公司流程办理，陔协议的签订缺乏足够的必要依掘，造成后续问 题处理的被动。
(4)公司承担连带赔偿责任后，向物业公司追偿，但物业公司无力赔付， 致使赔偿协议中23万元的损失将无法得到索赔。如果当初选择了正规的派遣单 位、签订完善的派遣协议，则该损失完全可以避免。
2．2加强劳务派遣机构管理，预防劳务派遣成本转嫁的防范建议
防范建议：
兰州I 火学坝．卜学位论文 企业劳务用]_法律风险与管理
1、对劳务派遣单位的业务能力及管理实力进行评价，对部分劳务派遣机构
进行整合，尽快调整与风险防范机制缺失或不完善的劳务派遣单位的合作关系。
2、从签订程序和合同内容两方面对劳务派遣单位与劳务派遣人员签订的劳 动合同进行监督。在签订程序上，需要防止派遣单位不签、迟签劳动合同，要求 派遣单位签订劳动合同后提供一份备案。在合同内容上，首先，细化劳务派遣协 议内
容，对可能涉及到的法律关系进行明确约定；其次，要求劳动合同不能与派 遣合同相抵触，而应互相配套。 3、建立劳务派遣机构监督抽查制度，对员工档案
的建立及劳动合同签订情
况进行抽查，并对相关抽查结果进行必要的考核。
第三章逆向派遣对用工单位的法律风险及管控
3．1逆向派遣的概念及特点
3．1．1逆向派遣的概念
“逆向派遣”是一种形象说法，并不是法律用语。我国劳动法律对逆向派遣 没有做出明确规定。逆向派遣是指劳动者已经有了工作，但用人单位却不与其签 订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司签订劳动合同，然后由劳务派遣公司派遣 至用工单位从事工作。
3．1．2逆向派遣的特点
在逆向派遣的情况下，劳动者事实上已经在用工单位处有了工作，有的甚至 已经工作了很长时问，但是用工单位并不与劳动者签订劳动合同。而是由劳务派 遣公司与劳动者签订劳动合同，用工单位与劳务派遣单位签订派遣忉、议。在这种 情况下，原来用工单位的直接用工模式变成了劳务派遣的形式，劳动者本身并没
有发生变化。用工单位通过签订劳务派遣合同，将责任转嫁给派遣单位，变成与 劳动者没有劳动关系的第三方。实际上，这是一种借用劳务派遣名义、逃避法律 责任的逆向派遣，或者叫反向劳务派遣，其实就是假派遣。在形式上，颠倒了派 遣单位和用工单位的关系。劳动者本身就是实际用工单位招聘的，本应依照我国
李晓娟《劳动关系非标准趋势下的劳务派遣问题研究》．北京交通大学．2009
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兰州人学f 昵卜学位论义 企业劳务用T 法律风险与管理 《劳动法》第十六条第二款关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，与 劳动者订立劳动合同，结果却人为地把劳动关系扭曲为劳务派遣关系。12
3．2案例分析逆向派遣特点及风险管控
3．2．1案例再现
周某从2004年2月起即在某通讯公司工作。但是该通讯公司却在2005年底 通过劳务派遣的方式，将双方的关系从劳动关系变成的派遣关系，该通讯公司成 为与周英平没有关系的第三人。这种操作模式就有逆向派遣的嫌疑，值得关注。
3．2．2法律分析结论及防范建议：
依据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条以及《劳动合同法》第九十二条的 规定，如果劳务派遣单位违反法律规定，与劳动者发生劳动争议，作为用工单位 的某通讯公司很可能会被牵涉进该纠纷当中，甚至可能承担一定的连带责任。这 一点很值得关注。用工单位在选择劳务派遣单位时应当特别慎重。建议选择声誉 好，规模大，可以长期合作的劳务派遣单位。这样的单位虽然可能会提高用工成 本，但综合考量法律风险，仍为明智之选。
另外，在与劳务派遣单位签订合同时，应当尽量完善劳务派遣协议。双方应 就派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式， “1尤其是当劳动派遣单位违法、违约导致用工单位被牵连承担责任时的违约责任 等做出明确而细致的约定，避免留下法律隐患。
规范完善的劳动合同能够从规范层面上降低纠纷发生的概率。用工单位可以 以适当的方式监督劳动派遣单位与劳动者签订劳动合同，并督促其日后的履行。 用工单位与劳务派遣单位签订派遣协议H,I+可以明确约定派遣单位所派人员必须 已经与派遣单位签订劳动合同并办妥全部的社保手续，且须提供一份劳动合同原 件以便用工单位备存。用工单位在接收被派遣劳务人员时，应认真审查前述全部 文件，这就尽到了接收派遣人员时的审慎注意义务。另外，用工单位也应当加强 对派遣公司是否遵守《劳动合同法》规定的日常监督，保障被派遣劳动者的合法 权益，降低自身的法律风险。
2陈学凯《实际用人学位¨逆向派遣中的责任》．《人民l_法》2008年12期．
3刘星．《暴层供电公司劳务派遣T 作的研究’．。思考》华北电：勺大学(北京) ．2010
兰州1人学坝：Ij 学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
对于用工单位自身而言‘，在制定相关企业规定、办法时，首要的一点是绝对 避免违反相关法律的规定，尤其是强制性规定。具体来说，用工单位在制定企业 规定、办法时，应当仔细研究法律、法规和政策的制定背景、立法旨意、法条含 义等。
第四章劳务用工衍生的其他用工形式法律风险及管控
4．1劳务用工影响下的直聘用工法律风险及管控
4．1．1劳务用工影响下的直聘用工法律风险
在调研过程中发现，移动公司部分分公司由于用工紧张，且对劳务派遣用工 的法律属性认识不到位，存在由分公司直接招聘用工的情况。直接招聘用工虽然 对招聘员工采取的是劳务派遣的称呼，但因实际上不具备劳务派遣的三方法律关 系的特点，不能形成劳务派遣关系，而形成事实上的劳动关系。
根据《，I ，I" 动合同法》第五十八条与第五十九条规定，劳务派遣单位为用人单位，劳动者 与哆，务派造单位签订≯j：动合同，们；务派遣单位与川一1：单位签订劳务派遣协议，并派遣劳务者 到刚r 单位．r 作。即在多，务派遣单何、州．I ．单位与劳动者之间形成用人不用：[与用工不用人 的三方法律关系。
4．1．2直聘用工法律风险的管控
建议对各分公司可能存在的直聘用工进行清理，禁止使用直聘用工，对于部 分符合非全同制用工的直聘用工，应转化为非全同制用工，对于不符合非全日制 用工限制的的直聘用工应予以清理，转用劳务派遣用工或其他业务外包等方式规 避劳动用工风险。
4．2劳务用工影响下的业务代办人员现有管理模式存在的法律风险及 管控
4．2．1业务代办员的管理模式隐藏着事实、劳动关系法律风险
兰y’I'1人学坝～Ij 学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
通过工作中的调研，本人发现，虽然通过发展业务代办员可以有效的提高渠
道渗透深度和广度，提高业务发展速度，但是由于现行业务代办人员的组织管理 模式和薪酬发放方式的问题，存在可能导致业务代办人员被认定为移动公司第二 类“社会化员工”的风险。
根据访谈，随着农村市场丌拓力度的不断加大，代办员尤其是农村代办员数
量近年来呈上升趋势。根据不完全统计，仅兰州地区截至到8月底，有业务发展 量的农村业务代办员就有581名。这些业务代办员的管理过程中存在以下问题：
(1)业务代办人员尤其是在农村市场中代办人员往往由个人担任，移动公
司直接与个人签订代办协议。虽然在协议中约定双方仅为委托代理关系，但是由
于组织管理、报酬制度等制度设计方面的缺陷，存在可能导致事实劳动关系的法
律风险。
(2)在业务代办人员的同常管理中事实上形成一种管理与被管理，支配与 被
支配的关系。我,fl 、]对业务代办人员劳动念度或组织方面的工作进行考评，容易 形成事实上的组织管理关系。
(3)在薪酬支付方式上，采取固定报酬加代理提成的方式支付酬金。这种
报酬支付方式与委托代理关系不符，超出代理酬金的涵义。
4．2．2法律风险管控及防范建议
为避免业务代办人员与用工单位形成事实劳动关系，建议对业务代办人员的
人数规模进行调查，并对业务代办人员的管理模式进行完善。
(1)及时制定统～的代办合同示范文本。在发展业务代办员时适用统一的
代办合同示范文本，将管理要求写入“责任与义务条款”，避免形成管理与被管 理，支配与被支配的关系。
(2)在业务代办人员对外办理业务的过程中，应规范对外称呼，禁止业务
代办人员名片、宣传资料中表明其为用工单位员工的表示。
(3)规范酬金支付方式，取消固定报酬(如底薪) 计薪方式，采取计件工 资
方式，根据代理业务的数量及质量发放报酬。明确报酬的性质为代理酬金，取 消其他形式的报酬，比如保险、福利、报销费用等不规范的费用。
(4)采取措施，有效规避事实劳动关系风险。建议具有一定经济能力的业
务代办人员进行工商登记，使其成为个体工商户，使其具有独立的权利义务能力。 而对于登记成为个体工商户有困难的农村代办员，建议将他们挂靠在某一核心渠 道公司，或由他,fl’]合伙等形式组织经济实体，与用工单位签订业务代办合同。
兰州1人学顺L-学位论文 企业劳务用rT 法律风险与管理
4．3劳务用工影响下的业务外包模式存在的法律风险及防范建议
4．3．1现状分析
目6，j ．，移动公司的用一[形式多样，除劳动合同制工、劳务派遣工等用工方式
外，也存在业务外包方式的“用工”：如网络代维人员、欠费催缴人员、保洁保 安工作和社会代办员。虽然在我们的人力资源管理过程中，从来没有把此类人员 纳入用工管理，但事实上此类人员所开展工作的时间、办公地点、人员管理、工 作种类基本上与公司的A 、B 类人员一致，貌似公司工作人员，符合事实劳动关 系特征。因此，若稍不注意，将容易引发事实劳动合同关系。为提醒相关管理部 门注意此类法律风险，做好法律风险控制工作，以预防类似法律风险的发生。
4．3．2案例分析业务外包模式的法律风险点
案例再现：重庆丌县移动分公司业务外包人员工伤赔偿案 重庆公司丌县分
公司自1999年以来，为满足分公司用工需要，连续自行从
社会招工。重庆移动2006年下发《关于进一步规范劳动用工有关事宜的通知》
后，开县分公司相关人员仍未得到清理。
2008年2月7日，丌县分公司驾驶员张某驾驶开县分公司车辆时发生交通 事
故死亡。经死者家属诉讼，丌县分公司被二审法院判决支付赔偿278960．25 元。
法律分析：通过上述案例，可以看到，一旦企业与相关人员之间形成劳动关 系，
企业就需要承担员工的社会保险、工资、奖金和工伤医疗赔偿等诸多责任。 而通过下面两个案例，我们可以进一步分析归纳业务外包模式的法律风险关键 点。
4．3．3业务外包与劳务用工管理界限及风险控制
如图2所示
兰州人学硕：卜学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
盼楚攀实势动合
陶的特瓠出现 j 辽I 嚣啦笼 井}一，fRj 量}秘
捌立业务代
理合同观念
规范业务 外包协议 由外色单 位吸收历 史入贸 工德厚生堙手至善 幽2业务外包风险管理控制
(一) 树立业务代理合同观念 所有业务外包人员与公司是业务代理合同关
系，在法律上没有劳动关系，所
以也不存在签订劳动合同、支付工资(含奖金等) 、参加社会保障、日常考勤考
核考评、奖励惩处等劳动关系管理等问题，公司对业务外包人员的管理权限来自
于双方签订的业务代理合同。业务外包关系中的劳动者一般只能获得劳务报酬，
无权要求单位为其交纳社会保险费用，不受当地最低工资标准的约束。
(二) 防范事实劳动合同的特征出现 l 、公司不得对其发放或出具任何证明
劳动关系的文件、工资单、考勤卡、
工作证、开会通知、报销单据等书面材料，以防止证明劳动者与用人单位之间存
在劳动关系；
2、特别注意的是，如果公司通过银行发放个人代办酬金时，由于银行没有
代办费科目，因此很多单位很容易选择科目“代发工资”来发放代办酬金，这样
极易引发事实劳动合同关系或劳务派遣用工风险。因此，建议各单位制作酬金发
放表，由业务外包人员领取酬金(现金) 时在发放表中签名领取；
3、业务外包人员在对外丌展业务时，需要相关工作卡以证明与我公司之间 存
在委托代理关系，同时，为了防止事实劳动合同关系风险，该卡中不应出现“工 作
证”或“工作卡”任何字眼，并可在该卡背后注明“委托时间：自年月日 至
年月日”。
4、做好代办合同的签订和续签工作 委托业务外包机构或人员从事业务外包
工作时，必须及时订立代办合同，禁
止不订立书面合同的直接用工行为。合同期满，需及时与业务外包人员续签合同， 防
止形成事实劳动合同关系。
5、规范业务外包协议
兰型△兰竺：! ．：兰竺笙兰．1_l_ _EI_日目E_e*__-_l_5E{j_IIl-_ll。。’。。。—
—’——。————————一。一：=． 。．一全些茎釜旦二鎏堡垦堕主要
兰．． (1)协议中不得出现用工制度、工作时|’白J 、工作制度等字眼，绝对禁止与 业
务外包人员签订劳动合同书或劳动协议等形式的协议。应严格按照委托协议书
写业务外包协议，按以下方式约定合同条款：
A 、委托双方当事人： B 、委托事项、委
托时限； C、受托人的注意义务；
D 、委托费用等。 (2)在协议中进一步明确“双方明确，本协议为双方之间建立
的委托关系，
任何一方不得将本协议的任何规定和履行理解为双方确立了雇主和雇员的劳动
关系。”
6、加强用工管理 (1) 在公司内部应有配套的人力管理制度如：明确各分公
司、各单位不得
擅自用工，全省用工管理采用集中化的管理模式，从管理的源头上把控风险发生。
(2)建议人力资源部尽快组织清理当i ，j ．不规范的劳务用工形式，对尚未订
立委托协议的超限用工，应立即清查处理，规范劳动关系管理。 (3)建议工会公
开全省举报电话、信箱等举报途径，受理各单位非法用工、
劳动争议的举报及投诉，加强对劳动争议的内部管理和处置。 (三) 个人社会
代办员的身份转化 对大量存在的个人社会代办员，可以采取以下方式转换
其个人身份关系： l、要求其挂靠核心渠道，由我公司与渠道订立业务外
包合同。
2、鼓励满足相关条件的代办员办理工商个体户登记。
4．3．4业务外包的劳务关系与劳动关系的比较分析
结合合同法与劳动合同法的相关规定，对业务外包与劳动关系的区别点归纳 如
下：
l 、在合同主体方面：劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另
一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务
相适应的能力的自然人；业务外包的主体类型较多，可以是两个用人单位，也可
以是两个自然人。法律法规对业务外包关系主体的要求，不如对劳动关系主体要
求的那么严格。川在业务外包的双方法律关系上，劳务提供方与劳务接受方是彼
此独立的主体；而在劳动关系中．劳动者己成为用人单位的成员。
2、在是否存在隶属关系方面：在业务外包的委托代理过程中，劳动力的组
。Ij 安闻等．《劳动关系’J劳务关系f-1何小i 几J 》 《劳动辎》2004年5期
23
兰州1人学硕Ij 学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
织与管理由劳务提供方白行组织和指挥管理，我公司不参与管理；而在劳动关系
中，劳动者要受用人单位的管理约束，要遵守其依法订立的内部规章制度。
3、在风险的承担方面：在业务外包模式中，风险责任由劳动提供方自行承
担；而在劳动关系中．由用人单位承担风险，用人单位所{爿j 有或掌握的生产资料 往往成为其承担风险责任的物质基础。h
4、在报酬支付方面：业务外包模式的一方当事人向另一方支付的报酬完全 由
双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报 酬； 而在劳动关系中，劳动报酬具有分配性质，分配关系通常包括表现为劳动 报
酬意义上的工资和奖余，以及由此派生的社会保险关系等，不完全和不直接随 市
场供求变化而变化，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付。
5、在管理方面：劳动关系中用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管 理
权。如对职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等 行
为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对 当
事人给予警告、记过、降职等处分：业务外包模式中一方对另一方的处理是要 求
相对方承担违约责任，但绝对不含当事人一方取消当事人另一方本单位职工 “身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。
6、在法律依据方面：劳动关系由《中华人民共和国劳动法》和《中华人民 共
和国劳动合同法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。业 务
外包法律关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进 行
规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面委托合同，由当 事
人双方协商确定。
4．4劳务用工管理中引出的非全日制用工法律探索及建议
4．4．1基本情况分析
为更好更便捷的解决劳务用工的一些管理弊端，个人认为，公司运营中可以
并用业务外包及非全日制用二[与劳务用工、合同用工相结合的方法。《劳动合同 法》对非全日制用工作出了明确规定，非全日制用工形式灵活，可以约定口头合 同；薪酬支付简单，无需承担社会保险等费用；劳动合同解除程序简单。因此在 切实可行的条件下，我公司可考虑合理利用非全同制用工的政策优势，将符合非
5张喜亮．《为(单案) 涞高一专家观点：(革案) 十大问题探析及立法建议》．《工
友》2006年5期．
16范韶华．《鞠某’j公，日之间是佴存柏：劳动关系? 》．《北京是T 会干部学院学报》．201 0年2期．
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兰州人学坝l ：学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
全同制用工特点的部分岗位适当转化为非全同制用工。
4．4．2在发展和使用非全日制用-r Bt应注意存在以下法律限制
1、非全日制用工工伤法律关系界定困难，由于缺少书面约定，对于非全日 制用工
期限发生的工伤或雇工因工侵权法律责任界定困难，难以有效保护双方利 益。
2、非全同制用工的用工期限限制严格，根据《劳动合同法》规定，非全日
制用工每曰工作一般不超过4小时，每周工作时间不得超过24小时。
3、非全F1制用工的商业秘密保护困难多。由于劳动关系不稳定，非全日制
用工过程中如何建立商业秘密保护体系，强化商业秘密保护责任，成为重要问题。
4、非全同制用工稳定性差，根据《劳动合同法》第七十一条规定，非全曰
制用工双方均可以随时通知对方终止用工。阿
4．4．3在法律限制的范围内充分利用非全日制用工
l 、尽可能采取书面形式签订用工合同。以书面形式明确用工性质和用工时
间，加强对非全同制用工人员的管理，对工作内容、报酬、工伤事故、商业秘密
保护与雇工侵犯第三人利益时的责任范围事项等进行明确约定，一旦出现争议尽
可能按约定解决。
2、避免超时用工。依据《劳动合同法》的规定来调整用工时间，尽可能保
证其一天工作时问不超过4小时，一周工作时间不超过24小时，并对非全日制
用工人员自愿延长工作时问的报酬进行详细约定。
3、注意薪酬结算周期。非全同制用工工资结算周期不能超过15天，但我们
需要注意的是随着实施条例对非全同制用工劳动补偿的明确，非全日制用工解除
劳动合同时也将面临经济补偿问题。
4、制定从事业务促销非全同制用工人员的商业秘密管理制度，理清并限制
接触企业商业秘密的渠道，严格约定侵害商业秘密行为的法律责任。
17罗冬军．《校企合作培养“双9巾型”教帅法律关系分析一以民办高职院校为视角》．《法律与生活》．2009 年．9期．
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兰州1人学硕 ?：-y -‘位论文 企业劳务用工法律风险与管理
4．5学生就业实践与劳动用工、劳务用工的混同之纠正
4．5．1案例再现
周某是广州市一家中专的女学生，正常的毕业日．1 r,-J 是2006年7月。2006
年 3月16同，周某与广州市一家公司、学校三方签订《实>-j协议书》，约定周某进 入公司的收费员岗位实习，每月由该公司发滓贴1300元，实习期间，由该公司 根据单位有关规定对其进行管理。同时约定，“发生工伤意外，经劳动部门鉴定 属公司的责任的由公司负责；属周某责任由其本人负责”。在实>-j还没到一个月， 2006年4月8同17时30分，周某从家中出发前往仓头收费站上班，发生车祸， 伤势严重。周父随即将女儿的实习公司告上法院。法庭上，周某认为，女儿已经 与学校、公司共同签词。《实>-j协议书》，确立了相关的权利义务，并且他女儿当 时已经配戴了统一的收费员证，与丁F 式的收费员一样，由此可见，他女儿与公司 之|、白J 存在事实劳动关系。对于这次车祸，公司应该承担一定的责任。
公司答辩称，周某的身份是在校学生，上述《实习协议书》己明确约定其为
实>-j生，实习期至2006年6月30同止，在此期间享受的是实习期津贴而非工资， 故双方从未建立过劳动关系，至于所称的工作证，实际上是由广州市物价局统一 颁发的收费员证，与其单位F 式员工的工作证完全不同，不能作为确定双方劳动 关系的依据。该案历经两级法院审理后，法院认为：周某虽在广园路建设公司处
实>-j，但其隶属管理关系仍在校，因此不能视为周某已经就业，故驳回周父的赔 偿请求。
4．5．2法律分析
像此类案件目前较为普遍，学生与实习单位之间并没有建立劳动法律关系。
实习单位对其进行管理矛u-th' 导，帮助学生为进入劳动力市场作好准备，而非已经 建立劳动关系。实>-j生因其实习产生的餐费、交通费的补贴，均不属于劳动法所 调整的对象，与用人单位向劳动者支付的工资在本质上有所不同。另外，从周某 与公司签订的实习协议来看，表明这一概念并非劳动法意义上的工伤，而按照发 生事故的原因承担责任，更表明该公司对周某承担的是一种监管责任，而非作为 用人单位应承担的责任。据此，周某要求公司赔偿的请求没有法律依据。
兰州1人学帧{j学位论义 企业劳务用T 法律风险与管理
4．5．3移动公司就该问题采取法律风险管理措施
在兰州移动分公司与在兰高校签订的关于建立大学生实践基地的协议中，有
关大学生实践安全、社会保险及商业秘密保护条款为双方争议焦点，最终明确由 企业承担的安全责任范围为：大学生在实践基地上班时间和指定地点内的相关安 全责任，并且对于未按企业相关要求丌展实践工作所致的损害，企业不承担责任。
4．5．4总结
现如今，仍然有很多劳动者和相关管理者还不能很好的区分劳动合同用工、
劳务派遣用工、其他用工形式及学生社会实践等在性质上的本质区别，以致于为 自己在劳动实践过程中造成很大的困惑。所以，衷心希望通过上述的这些论述和 举例后，作为劳务者可以更好的保护自身的合法权益，大学生在毕业实践过程中 更应加强保护自己的生命财产安全的意识，因此，应尽快完善各种法律法规，提 高大学生的维权意识，最大限度地维护大学生校外兼职期间的合法权益，使大学 生的兼职活动能够得到健康发展，不仅能促进社会公平，而且有利于构建一个更 加和谐的社会。】8
第五章结语
甘肃移动公司目前的用工现状为：以劳动合同制和劳务派遣制为主、以业务
外包为辅的多种用工方式，共同支撑公司的业务与服务运营。表现为：劳动合同制工、劳务派遣工，其他用工形式，如网络代维人员、话费催缴人员等。法律关系目前分为三类，分别为：劳动合同、劳务派遣、业务外包。
劳务派遣是市场经济发展的必然产物，作为一种灵活的用工方式，有其独特
的功能、作用和很大的生存空间。劳务派遣以其自身的优势，受到越来越多用工单位和劳动者的关注，随着适用的普遍，其受益者同益增多。实践证明，劳务派遣这种用工形式，既有助于增强企业的核心竞争能力，又能提供部分就业机会，无论对社会经济的发展，还是对用工单位和劳动者都益处良多。但不可避免的是，正像其他新事物一样，劳务派遣的适用和发展也具有新生事物的普遍问题，有待我们深入分析研究。本文研究的劳务派遣法律风险防范与管理的问题正是其中十分突出的一个。因为劳务派遣既能满足劳务派遣企业追求利益欲求，又能实现 8李慧鹏、札以昌．《人民论坛》(2012年第17期)
2"7
兰州人学坝! ：学位论文 企业甓务用I ．法律风硷舄管理
用工单位节约用工成本的诉求，还能为劳动者提供就业机会。这于是经济利益刺
激的结果。但是劳务派遣人员从法律界定上聚讲，仅仅适用于三神情况：就是临
时性、替代性、辅助性。近几年j 我们国家的劳务派遣工使髑有些过于泛滥，劳
务派遣公司更是层出不穷，遍地丌花! 劳务派遣市场仍然存在太多的不规范。这 样
大羹的使用劳务派遣：]==和我们国家立法保护劳动者权益的宗旨是相违背的。可 以
设想，在一些相对固定的工种领域，大量的使用劳务派逐工，劳务派遣公司和 劳
务派遣工签订劳务合同，而后劳务派遣工在这个单位工作，他已经和这个单位 融
为一体了，不仅是物质上的，更有媾坤感情方面的因素存在。而是否与用工单 位
建立起稳定的劳务关系，是否能够使劳动关系稳定? 是否能够合理有效地维护 劳动
者合法权益? 等等 系巩；问题仍然摆在我们面前。因此我们在进一步优化用 工机
制、降低企业劳务用：E 越险管控的过程中，还需就如何有效应用劳务派遣制 和
其他用工形式相结合的综合用工讥制进行深入思考和实践，这样才能在真正意 义
上体现出劳务派遣用工的科学台理卞兰和劳务派遣用T 的灵活机动性相结合优
势，最大限度地发挥其应有的效用。
《劳动合同法》虽然填於r 我国劳务派遣立法上的空白，但是规定不够详尽
细致，其条文不够具体，不能给劳动者以全方位多角度的保护。另外，部分魏定
又对劳务派遣企业限制过多，负重目U 行不利于发展。因此，在国家要出台的《劳
动合同法》的配套法规或者司法解释中，匣该以劳动者和劳务派遣企业的利益双
赢作为出发点，着重细化条文，i 璧充日具体规定，促使劳务派遣沿着法锩4的轨
道 良性发展。”J
“对雷家政策法规未采的走向，我们要有前瞻性思考，要有预判和预案。”
(薛涛海副总裁中国移动劳动用工管理工作研时会2()08年9月j“’璇着《劳动
合同法实施条例》的颁行，《劳动合同法》将更葫效的规范劳动合同制度期劳务
派遣用二二等特殊用工形式，公司在发展过程中需要结合圜家立法动态和具体社会
环境积极调整劳务用工策略，有效防范可能存在的法律风险。
。土浈．《劳务派遗中雇主的责任技谴律风险阻池》《订林人学》
20辞海涛．《中闺移动骛务用丁_竹_管矬研。、j 会》2()08年9
卫
28
兰州人学坝Ij 学位论文 企业劳务用T 法律风险与管理
参考文献
[1] 宋海伟等．《劳务派遣相关法律制度研究》．《．一i-运研究》2009年17期．
[2] 刘文瑶．《耦合劳务合同与心理契约的利谐劳动关系研究》．重庆交通大学．2009．
[3] 杨飞．《从家乐祸超市女I ．案谈。j ，务派遣法律关系性质的认定》．《中国审判》2011年3
期．
[4] 干硕．《劳务派遣中雇主的责任及法律风险防范》．《吉林大学》．201 1年4月．
[5] 胡峻箫．《对我国企业法人登记一体制改革的思考》．南京师范大学．2005．
[6] 仇月女肖．《基丁-价值链的电信运营商1卜核心业务外包策略研究》．北京邮电大学．2009．
[7] 张莉．《≯i，i ．分w,K--J, 省14法律关系及立法研究》．《高等函授学报哲! 学社会科学版》2011年4
期．
[8]胡新华．《关于规范哆，务派遣用r 制度的／L 点思考》．《工运研究》2008年8期． [9]
刘志华．《A 公司劳务派遣同’I：不同酬问题研究》．南京理二r ：火学．2009． [10]李
峰．《劳务派遣用’r方式的风险及应对》．《人事天地》．2011年6期． [11]李晓娟．《0j ：
动关系非标准趋势卜’的≯，务派遣问题研究》．北京交通大学．2009． [12]陈! 学凯．《实际州
人单位再逆向派造中的责任》．《人民司法》．2008年12期． [13]刘星．《基层供电公司哆，
务派遣l ：作的研究与思考》．华北电力大学(北京) ．2010． [14]千安闻等．《哆7动关系与
乡，务关系有何不同》．《劳动者》2004年5期． [15]张喜亮．《为(草案) 谏
言一专家观点：(草案) 十大问题探析及
立法建议》．《I 友》．2006年5驯． [16]范韶华．《鞠某与公司2．t 、司是否存在乡，动关
系? 》．《北京市，【：会干部学院学报》．2010
年2期．
[17]罗冬军．《校企合作培养“双师型”教师法律关系分析一以民办高职院校为视角》．《法
律与生活》．2009年．9期．
[18]李慧鹏、杜以吕．《人l 心论坛》(2012年第17期) [19]薛海涛．《中国移动乡，务川
I+j：作管理研讨会》．2008年9月． [20]；eiJ ／il ．《我国劳务派遣法定近带责任分
析》．《法制与社会》(旬刊) ．2010年10期． [21]刘微娜等．《论劳务派遣中被派遣哆，动者
权盗的法律保护》．《长春理工大学学报：社会
科学版》．2009年1期． [22]．干．丽平等．《劳动合同法对我国人才派遣业规范化发展的
影响》．《浙江人事》．2008年
5期．
[23]谢增毅．美I 亘t55；务派遣的法律规制及对我国立法的启示——兼评我国《劳动合同法》的
相关规定《比较法研究》2007．5 [24]张霓．《劳务派遣中弓，
务派遣一的权利保护问题研究》2011．5
29
兰州人学坝L 学位论义 企业劳务用T 法律风险与管理
[25]仵秀琦．劳务派遣的法律规制及完善河北法学2009．4 [26]伙名．《劳务派遣中被派遣劳动者的权益保护研究》2008．4 [27]魏斌．《我国劳务派遣人员同I ．同削法律问题研究》．大连海事火学2011．6 [28]财古雅．《中国移动辽0‘有限公司铁岭分公司≯7务派遣员～I ：满意度调查研究》吉林大
1．5 学．201
30
兰州1人学颂．卜学位论文
一、发表论文
1．
2．
3．
二、参与课题
1．
2．
企业劳务用工法律风险与管理 在学期间的研究成果
兰州人学顾．1j 学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
致
谢
转眼间，三年的研究生求学生活即将结束，站在毕业的门槛上，回首往昔， 奋斗和辛劳成为丝丝的记忆，甜美与欢笑也都尘埃落定。这三年的求学生活对于 我的记忆，在于导师无微不至的关怀和教导，这三年是一种积累，它给我带来太
多的感动、感悟乃至成长。值此毕业论文完成之际，我谨向所有关心、支持、帮 助我的师长，亲友呈上我最诚挚的感谢与最美好的祝愿。
首先，衷心感谢我的恩师刘志坚教授在学习、工作及生活上给我的孜孜教诲、 精心培养和悉心关怀。您严谨的治学精神，深厚广博的学术造诣，孜孜不倦的开 拓进取精神，宽广的胸怀和坦荡的人格都深深感染着我，您的言传身教、谆谆教 导、无微不至的关怀，还有像父亲般包容我所有的肤浅和无知，让我在求学、工 作和生活上都满载而归。在刘志坚教授的悉心指导和大力支持下我的硕士学>--j和 研究课题才得以顺利完成。一日为师，终生为父，您在做人、做事、做学问上给 学生树立了一生学习的榜样!
衷心感谢马明贤老师、吴国酷老师、刘斌斌老师、胡珀老师、刘绍彬老师、 李冬青老师、吴双全老师、刘光华老师、拜荣静老师、杨雅妮老师、李晓静老师、 韩雪梅老师三年来给予我在学习上的指导、关怀和帮助，没有你们对我学业的认 真指导，我不可能如此顺利的完成学业，再次表示衷心的感谢!
感谢我的两个同门师兄于洋和张昕，你们是我工作中的好搭档，学习中的好 伙伴。我们曾经一起谈理想谈未来，放松心情的同时也开阔了思维，增长了见识。 感
谢所有关心、支持和帮助过我而又不能一一列举的人们，在此道一声：谢
谢!
原创性声明
本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立进行研究所 取得的成果。学位论文中儿引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等， 均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。
本声明的法律责任由本人承担j
论文作者签名 }=期：2旦生! 鱼
关于学位论文使用授权的声明
本人住导师指导}、‘所完成的论文及小目关的职务作品，天U 以产权归：禹兰州大 学。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论文的规定，同意掌校像1：：或闰 国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子皈，允许论文筱查弼和借阅：本人 授权兰州大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数掘库进行检索。可 以采用任伺复制手段保存和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学j 立“：文或 与该论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为兰：州大学：
本学位论文研究内容：
，
曰可以公丌
口不易公丌．己在学位力、公室办理保密申请，解密后适用本授权书。
(请在以上选项内选择其cH 一项打“√”)
论文作者签名：叠塑～靳签名
日 期：型盟!f 里：—— L{ 苴日． ) ，汐／()．幻
兰州1人学坝卜学位论义 企业劳务用T 法律风险与管理
企业劳务用工法律风险与管理
中文摘要
劳务用工，是国家提倡的一种新的用工模式，是与西方的经济模式相接轨的
一种尝试。随着我国改革丌放的不断深化、也是源于社会主义市场经济发展的需 要，市场主体自发选择的结果，社会劳动保障制度的完善以及新一代求职者就业 观念的变化，劳务派遣开始在不同层次的劳动力市场、人才市场得到发展。并顺 应着这种国际化的趋势成为现在乃至今后劳动力市场不断成熟完善的用工模式 之
一。这一用工模式标志着我国劳动力市场主体地位的确立，证明了我国用工制 度改革的深度推进。
在劳务派遣用工管理的基础上，劳务派遣衍生的劳动关系较之以往而言逐渐
趋向于复杂化，不同诉求和企业的相关责任以及企业如何对此类风险进行防范 等一系列问题急于被梳理，适用于以往的劳动法律制度难以处理此类争议，为 劳动
法律调整制造了新的挑战。另外，劳务派遣带来的经济效应促使越来越多的 用工
单位大幅应用，随之而来的纠纷也层出不穷，制度设计如果存在漏洞或立 法价值取向出现偏差，将对劳动领域的用工关系实践造成巨大影响和无数的纷乱， 进而影响经济发展和社会稳定。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《劳动合同法实施条例》(简称
《实施条例》) 的颁布施行进一步完善了劳动合同制度，简化了劳动争议解决程
序，上述法规的颁行将亩接关系到企业的和谐稳定发展和员工的切身利益。
为准确评估企业劳务用工法律风险及成本，有效防范劳务用工法律风险，作
为相关专业业务主管，本人对公司人力资源部门的工作人员进行了访谈，并对与 本人所在的单位存在长期合作关系的劳务派遣单位进行了访谈调研。
根据调研发现，除长期合同制用Z ；'I-，公司目前存在的劳务用工形式有：劳
务派遣用工、直聘用工、非全同制用工和l 返聘人员用工以及业务代办员等形式， 在这些非长期合同制用：T-I 莫式中，劳务派遣用工占主导地位，其他由劳务派遣用 工衍生的用工模式占补充地位。本论文将对这些用工形式中存在的问题进行详细 比较分析。
关键词：劳务派遣，混岗，同工同酬，风险防范
兰州人学坝．卜学位论文 企业劳务用_[法律风险与管理
一 ●1 1 ●。一一一
gnterpr i se J_egal r 1 sk and management 1 abor and
employment
Abstract
Labor,in the country tO promote a new model of employment ．with the western
economm mode into a try ．Along with the reform and deepening of opening —up ，is also the source for the development of the socialist market economy ．the market main body spontaneous result，labor and social security system and a new generation of job seekers of idea change ，labor dispatch start at different levels of labor employment
torce market ，talent market development ．And complying with the international trend has become now and the future growing labour market of labor model ．The employment of our country labour market pattern marks the establishment of the in
ect status ，proof of our subj to promote the employment system reform and depth ．
1n the labor dispatch management on the basis of labor dispatch labor relations ．
derived than normally tend to be complicated ，different demands and business related
to undertake the risk precautions responsibility and enterprise how a series of against
problems to be combed ，applicable to previous labor legal system to handle such
disputes ，Jabor law create new challenges ．In addition ．1abor dispatch economic effect brought by increasing the employment units substantially application，the dispute also emerge in an endless stream ，if the system design flaws or legislative value orientation deviation ，to the field of labor employment relations in practice caused a tremendous
impact and numerous contusion ，affect the economic and social development
stability ． ”People’S Republic of China labor dispute mediation and Arbitration
labor contract referred to as law”(hereinafter Law”and”
to fhrther Improve the labor contract system ，“Regulations”)promulgate apply
simplify the procedures for the handling of labor disputes ，the above regulations
issued directly will affect enterprise’S
harmonious and stable development of the vital interests of the employees ．
For all accurate assessment of enterprise labor law risk and cost ．effectively
preventing the labor law risk ，as the relevant professional business supervisor ，I the company human resources department staff conducted interviews ，and the existence of umt long —term cooperation between the labor dispatching unit conducted interviews ．
According tO the survey ，in addition to long —term contracts for employment
outside the company ，existing labor forms：direct employment ，labor dispatch ， part-time employment and employment personnel employment and business agents and other forms ，in the long —term contract labor dispatch labor mode ，dominant ，other
兰州人学坝1．学位论文 企业劳务用_广法律风险与管理
labor dispatch derivative model of employment for additional position ．This paper will be of the form of the detailed employment problems in comparative analysis ．
Key words ：Labor dispatch ，Mixed ，equal pay for equal work ，Risk prevention
兰州人学坝Ij 学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
目 录
中文摘要．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．工
Abstract ．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．工工
引言．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． ．．．7 第一
章劳务派遣的法律风险防范 ．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．8
1．1企业劳务派遣用工的法律风险 ．．．．．．．．．．．． ．． 8
1．1．1甘肃移动公司劳务派遣用工之现状． ．．．．．．．．．．． ．．．．．．．8
1．1．2劳务派遣用工中的法律风险 ． ．．．．．．．．．．．．．．． ．．．． ．．．8
1．1．3典型案例及分析．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．10
1．2企业劳务派遣用工管理的相关法律风险防范建议．．．．．．．． ．．．． ll
1．2．1收缩自营渠道规模，实施自建他营渠道扩展模式，降低劳务派遣
用工的整体数量．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． ．．1l
1．2．2细化劳务派遣岗位，建立岗位流动机制，解决混岗问题． ．．12
1．2．3完善劳务派遣用工招聘及薪酬发放形式．．．．．．．．．．． ．．．． ．．12
1．3独创性声明劳务派遣方式用工较劳动合同工对企业管理的优势．．．
1．3．1劳务派遣用工分析．．
1．3．2劳务派遣方式用工优势 13 ．．．．．．．．．．．． ．． ．．．．．13 ．．．．． ．．13
．．．． ．．．14 1．3．3实践管理中，企业目前劳务派遣管理特点．．．．．
第二章 派遣单位对企业转嫁赔偿责任的法律风险及防范．．．．．． ．．14
2．1劳务派遣单位在劳务用工管理中存在的法律风险．．．．．．．．．．．．．． ．．．．14
2．1．1后《劳动合同法》背景下的劳务派遣机构运作现状分析． ．．．．．14
2．1．2劳务派遣机构的相关法律规定 ．．．．．．．． ．．． ．．15
．．．15
． ．16 2．1．3案例分析一劳务派遣单位如何对用工企业转嫁赔偿责任 2．2加强劳务派遣机构管理，预防劳务派遣成本转嫁的防范建议
7
第三章逆向派遣对用工单位的法律风险及管控．．．．．．．．．．． ．．．．．．1
-l_I___l—_l————_-皇_量鼍鼍鲁墨墨曼詈詈量——冀_E目_lI__墨_l _l 兰州人学坝fj 学位论义 昌=置鼍I_- 企业劳务用工法律风险与管理 ●__ _ 一一_ -l-一
3．1逆向派遣的概念及特点．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． ．．．．17
3．1．1逆向派遣的概念． ． ． ．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． ．．．17
3．1．2逆向派遣的特点．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． ．．17
3．2案例分析逆向派遣特点及肛l 险管控．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．18
3．2．1案例再现 ． ．． ．． ． ．．．．． ．．．18
3．2．2法律分析结论及防范建议： ． ．．．．．． ．．． ．．．18
第四章劳务用工衍生的其他用工形式法律风险及管控．．．．．．．．． ．．19
4．1劳务用工影响下的直聘用工法律Jxl 险及管控．．．．．．．．．．．．．．．．．．． ．．．19
4．1．1劳务用工影ⅡI匈下的直聘用工法律风险． ． ．．．．．． ．．19
4．1．2直聘用工法律风险的管控 ． ．． ．．．．．．． ．．．． ．．．19
4．2劳务用工影响下的业务代办人员现有管理模式存在的法律风险及管控．．．．19
4．2．1业务代办员的管理模式隐藏着事实、劳动关系法律风险．．．．．．．．．19
4．2．2法律风险管控及防范建议．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
4．3劳务用工影响下的业务外包模式存在的法律风险及防范建议．．． ．．2l
4．3．1现状分析．，．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
4．3．2案例分析业务外包模式的法律风险点 ．．． ．2l
4．3．3业务外包与劳务用工管理界限及风险控制． ．．．．．．．．．． ．．．．2l
4．3．4业务外包的劳务关系与劳动关系的比较分析 ．．．．．． ． ．．．．23
4．4劳务用工管理中引出的非全同制用工法律探索及建议 ．．．． ．．．．24
4．4．1基本情况分析．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．24
4．4．2在发展和使用非全|二l 制用工时应注意存在以下法律限制．．． ．．．25
4．4．3在法律限制的范围内充分利用非全日制用工．． ．．．．．．． ．．．．25
4．5学生就业实践与劳动用工、劳务用工的混同之纠正．．．．．．．．．．．．．．．．．．．26
4．5．1案例再现．． ． ．． ．．．．．． ． ．．．．．．．． ．．．26
4．5．2法律分析．．．．．．．．．． ．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．26
4．5．3移动公司就该问题采取法律风险管理措施 ．．． ．． ．27
4．5．4总结．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．27
S
20 2l
兰卅1人学f 呗．卜学位论义
幺、_ 士口 语 ． 一 一
一 一 一
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兰州1人学坝．|j学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
引 言
劳务用工，是国家提倡的一种新的用工模式，是与西方的经济模式相接轨的 一种尝试。随着我国改革丌放的不断深化、也是源于社会主义市场经济发展的需 要，市场主体自发选择的结果，社会劳动保障制度的完善以及新一代求职者就业 观念的变化，劳务派遣丌始在不同层次的劳动力市场、人才‘市场得到发展。并顺 应着这种国际化的趋势成为现在乃至今后劳动力市场不断成熟完善的用工模式 之一。这一用工模式标志着我国劳动力市场主体地位的确立，证明了我国用工制 度改革的深度推进。
在劳务派遣用工管理的基础上，劳务派遣衍生的劳动关系较之以往而言逐渐 趋向于复杂化，不同诉求和企业的相关责任以及企业如何对此类风险进行防范 等一系列问题急于被梳理，适用于以往的劳动法律制度难以处理此类争议，为 劳动法律调整制造了新的挑战。另外，劳务派遣带来的经济效应促使越来越多的 用工单位大幅应用这一用工模式，随之而来的纠纷也层出不穷，制度设计如果 存在漏洞或立法价值取向出现偏差，将会对劳动领域的用工关系实践造成巨大影 响和无数的纷乱，进而影响经济发展和社会稳定。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《劳动合同法实施条例》(简称《实施条例》) 的颁布施行进一步完善了劳动合同制度，简化了劳动争议解决程 序，上述法规的颁行将直接关系到企业的和谐稳定发展和员工的切身利益。
为准确评估企业劳务用工法律肛I 险及成本，有效防范劳务用工法律风险，作 为相关专业业务主管，本人对公司人力资源部门的工作人员进行了访谈，并对与 本人所在的单位存在长期合作关系的劳务派遣单位进行了访谈调研。
根据调研发现，除长期合同制用工外，公司目前存在的劳务用工形式有：劳 务派遣用工、直聘用工、非全同制用工和返聘人员用工以及业务代办员等形式， 在这些非长期合同制用工模式中，劳务派遣用工占主导地位，其他由劳务派遣用 工衍生的用工模式占补充地位。本论文将对这些用工形式中存在的问题进行详细 比较分析。
第一章劳务派遣的法律风险防范
1．1企业劳务派遣用工的法律风险
1．1．1甘肃移动公司劳务派遣用工之现状 劳务派遣用工为甘肃移动劳务用工
的主要形式，截至到8月30日，甘肃移
动共有劳务派遣制员工5235名，主要集中在客户服务、网络维护等基础性岗位， 但也有部分派遣员工从事管理岗位工作。随着《劳动合同法》及《实施条例》的 颁行，劳务派遣制度的相关法律规定也逐步明晰。企业劳务派遣用工面临的法律 风险主要有：混岗与同工不同酬的法律风险：劳务派遣法律关系不清晰引起的事 实劳动关系；约定不明，管理失严，使劳务派遣企业转嫁赔偿责任风险导致管理 成本升高的风险。‘
1．1．2劳务习氏遣用工中的法律风险
(一) 混岗与同工不同酬的法律风险
《劳动合同法》从第五十七条到第六十七条对劳务派遣用工进行了规范，规 定了用工单位需要承担的各项义务。
《劳动合同法实施条例》未对“临时性、辅助性、替代性”岗位作出解释， 但是第二十九条重申了用工单位“应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务， 维护被派遣劳动者的合法权益”。二实际上明确了用工单位应当为劳务派遣员工提 供与劳动合同工一样的待遇，如劳动条件和劳动保护，劳动报酬、加班待遇、绩 效考核、NT 同酬、培训、工资调整机制等。据此，就可以使企业对劳务派遣员 工的管理更加规范化，尤其是在同工同酬的法律风险控制这块区域的管理上。
目-R+L曼据调研的情况，公司任用劳务派遣员工人数最多的部门已经较为清晰 的区分了管理岗位与话务员及话务员班组岗位，即涉及到同工同酬的问题，公司 在使用派遣制员工之前，在与劳务公司的合同中就己明确约定了派遣人员的工作 性质，这样就从根本上杜绝了混岗的问题。但是从实际情况看，业务性质较为单 纯的客服中心此类』xl 险较小，分公司由于业务较为繁杂，都存在不同程度的混岗 现象，部分管理性质的岗位也存在两种性质员工，与同工同酬的法律规定不符， 易诱发劳动争议风险。所以这也是我们下一步更加需要做好派遣制员工法律风险 管理的重点内容，以便更好地维护企业的利益和被派遣劳动者的合法权益。
(二) 劳务派遣法律关系不清晰引起的事实劳动关系
1宋海伟等．《劳务派遣相关法律制度研究》．《T 运研究》2009年17期．
2刘文瑶．《耥合劳务合『司1j 心理契约的和浒劳动关系研究》荤庆交通大学．2009
8
兰州人学坝l ：学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
l 、劳务派遣招聘广告具有误导性，容易被误认为移动公司直接用工 由于招牌效应，以移动公司名义进行劳务用工招聘，往往能够取得较好的招
聘效果。但劳务派遣单位的性质是用人单位，由劳务派遣单位与劳务派遣者建立 劳动合同关系，所以应由劳务派遣单位招聘劳务派遣人员并派遣至用工单位。但 是目前部分劳务用工招聘广告采用文档排版或文字表达等方式突出“移动公司招 聘”等字眼，容易被误认为是移动公司在招聘员工。
在调研和同常管理过程中我们见到了在兰州晨报等媒体上发布的招聘广告， 许多广告明显带有误导性，具体表现形式有：
A 、在以劳务派遣公司名义发布的招聘广告中，出现移动公司各级机构的地 址和联系方式，以此容易对劳动者产生以为移动公司在直接招人的误导；
B 、部分分公司存在直接以劳务派遣用工名义进行校园用工招聘的情况，这 明显在程序上有违相关劳务派遣法律的规定，使劳务派遣用工的法律风险更加扩 大化。
2、代发工资及代缴社会保险形式不当，可能导致存在事实劳动关系 根据《劳动合同法》第五十八条规定，在劳务派遣法律关系当中，由劳务派
遣单位向劳务派遣员工支付劳动报酬。。目前我公司普遍采取的方式是由各用工 单位与劳务派遣单位签订代发、代缴协议来由用工单位代为支付工资、代缴社会 保险。
在调研中，本人分析了部分分公司的劳务派遣人员工资表，在一些理应由劳 务派遣公司出具的工资表上，却存在以下问题：
A 、以“中国移动通信集团甘肃有限公司××分公司派遣员工工资单”名字 造单，并加盖移动公司签章；
B 、工资或社会保险单内的造单人名字及审核人员名字均为我公司员工，并 加盖用工单位公章。
由于代发、代缴形式不完备，根掘劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通 知》的相关规定，可能导致与劳务派遣员工形成事实劳动关系。
(三) 约定不明，管理失严，使劳务派遣企业转嫁赔偿责任风险导致管理成 本升高的风险。
在实际劳务派遣工作中，本应由劳务派遣单位或者双方共担的法律风险．由 于用工单位的风险意识不足，监督管理不利，实际上都由用工单位一己独担。用 工单位如果随意约定合同的条款、权利义务意识模糊，而且忽视细节管理的话， 那么随时都有面临本不归属于自己的法律风险，引火烧身。例如，《扬州市劳务 派遣管理办法试行》规定：用工单位没有提示劳务派遣单位为被派遣人员投保工
3杨飞．《从家乐福超市女T 案淡劳务派遣法律关系-降质的认定》．《中国审判》2011年3期
9
兰州人学坝I ．学位论文 企业劳务用_T．法律风险与管理
伤保险的。且劳务派遣单位确实没有投保的。应当由用工单位负责支付工伤保
险。4
1．1．3典型案例及分析
案例分析一：
l 、案例再现：
2004年移动公司客户服务中心以自己的名义(既：甘肃移动客户服务中心)
对外招聘话务员，张某经招聘考核后从事话务员工作，由于劳务关系管理不清晰， 在2004年8月至2005年4月期1、白J ，中心未及时缴纳张某的社会保险。2006
年3 月，张某在上班期|、白j 突发先天性脑血管瘤，经多次治疗，生活仍然不能自
理。
在争议解决过程中，由于张某的社会保险起算点为2005年5月，对此，
张 某家属提起了劳动争议仲裁。
2、法律分析：本案中对公司劳务派遣管理涉及的两点法律风险在于：
(1)劳动服务关系不明确，该员工实际上是与客服中心形成了劳动关系，
在本案例中劳务派遣关系根本没有任何体现。 (2)社会保险缴纳不及时，由
于2004年8月至2005年4月，企业未给员
工办理社会保险，导致员工出现身体不适的情况时，容易直接与企业发生劳务赔
偿等问题的纠纷。
3、这个案例中存在这样两个问题：劳务派遣法律关系不清晰引起的事实劳 动
关系：约定不明，管理失严，使劳务派遣企业转嫁焙偿责任风险导致管理成本 升
高的风险。
案例分析二：
1、案例再现：
经与移动公司下设分公司和与移动公司存在长期劳务用工合作关系的兰州
联友人才交流中心访谈发现，兰州联友人才交流中心在兰州地区共安排有2500 名左右的劳务派遣人员在甘肃移动用工。这些劳务派遣工90％以上主要从事基层 营销工作和日常管理等工作。目前对劳务派遣用工的法律责任承担方式实际上为
劳务派遣机构负责法律事务处理和法律责任的承担，而经济责任则由移动公司承
担。
2、法律分析： (1)在劳务派遣用工管理上，兰州联友的劳务派遣人员分布
到兰州地区运
4王硕．《劳务派遣中雇主的责任及法律风险防范》．《古林人学》．2011年4月
10
兰』11人学坝Ij 学位论义
，，
。。。。。。。__-_‘__22。5‘。。。。。。。_’‘‘525222皇22222。皇-_篁2‘目___I[I_____E自!=暑自e_日_—___●____!__E_-_____覃_目#}自____—-__-●_目-_●__- 企业劳务用工法律风险与管理 营的各个层面，对企业运营具有重大影响，因此如何加强兰州联友的监控管理将
直接影响到企业的『F 常运营。
(2)从劳务派遣人员分布比例上看，劳务派遣人员主要集中在营业厅业务
营销和客户服务等业务领域。
3、在这个案例中我们就可以看到：在同工同酬杜绝混岗的法律风险控制这
一模块上，移动公司已较为注重此方面问题的风险管控，在用工合同的岗位约定
上，与劳务公司的合同中就已明确约定了派遣人员的工作性质，这样就从根本上
杜绝了混岗的问题。
以上这两个案例，从不同的角度展现了企业劳务派遣用工面临的法律风险。
发现风险只是丌始，如何进行强有力的法律风险管控工作，才是企业法律管理工
作的重中之重，也将是我们下一步分析的主要内容。
1．2企业劳务派遣用工管理的相关法律风险防范建议
1，2．1收缩自营渠道规模，实施自建他营渠道扩展模式，降低劳务派遣用工的整
体数量
l 、分公司劳务派遣用：[的主要分布特点 劳务派遣用工是移动劳务用工的主
要形式，而劳务派遣用工岗位目前主要集
中在营销～线尤其是自办营业厅的营销岗位当中，每新增一个自建自营营业厅至
少需要增加两个营业员，随着自营渠道建设规模的不断扩大，用工数量也不断增
加。营业厅劳务派遣用工的混岗法律问题同样突出，目前大量营业厅的管理岗位
均由劳务派遣人员担任。
因此，建议收缩自营渠道规模，实施白建他营渠道扩展模式，降低劳务派遣
用工的整体数量，即确保渠道的掌控力，又降低劳动关系风险。
2、自建他营业务发展模式的法律风险研究 依据《合同法》中有关承揽合同
的有关规定，通过自建他营的业务外包的发
展模式可以将营业厅用工的法律风险转化为《合同法》上的承揽关系，进而规避
劳动关系。而在确立业务外包模式的承揽关系时应当注意以下法律问题。
第一、慎重审查承包单位的资质。严格按照相关法律法规要求，审查承接单
位是否是经过工商注册的合法民事主体，且不应当与用工企业存在任何资金或其
他公司机构关系上的关联，避免出现主体违法或被认定为连带责任。
第二、以营业执照为责任区分点，明确管理界限划分，有效区分业务外包(承
兰州入学坝i 卜学位论义 企业劳务用工法律风险与管理
揽合同) 关系与劳动关系。 首先，应由承包企业办理营业执照等证件。在我公司
以适当方式授权承包企
业代办业务之后，应由承包企业依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》
办理相关营业执照，。防止因营业执照登记主体不同导致与营业厅用工之间形成
劳务雇佣关系。
其次，防止以企业内部管理替代承包单位的管理，从而导致业务外包最终变
成实质上或变相的劳务派遣，以致引发不必要的劳动争议。6对业务外包单位的
管理要求应通过合同中“责任和义务”条款明确，将直接的管理考核转换为经济
合同责任约束。
再次，切实保存好业务外包管理过程中的基础资料，为可能发生的劳动争议
纠纷提供有效证据支持。
1．2．2细化劳务派遣岗位，建立岗位流动机制，解决混岗问题
针对《劳动合同法实施条例》中有关同工同酬的要求，建议开展岗位设置专
题研究。? 尤其对于各分公司岗位管理情况进行摸底，了解各分公司岗位分布情
况，进一步评估哪些岗位比较容易产生混岗现象。根据实际情况，对存在混岗现
象的岗位进行梳理，细化员工岗位设置，避免劳务派遣员工与长期合同制员工同
岗，以规避同工同酬风险。
1．2．3完善劳务派遣用工招聘及薪酬发放形式
l 、劳务派遣公司招聘派遣至我公司的劳务用工时，招聘广告必须使用经过 省
公司人力资源部和法律事务管理部门审核；严禁各分公司受劳务派遣公司委托 进
行招聘。“
2、在实际工作管理中，完善劳务派遣员工代发工资、代缴社会保险的表单
形式。与劳务派遣单位签订代发、代缴协议，理清代发、代缴关系。用工单位提
供考核情况，由劳务派遣机构进行工资核算和造表，代发、代缴表单应当一律以
劳务派遣单位名义编制并签章(不允许出现用工单位部门及个人名称) ，可以由
用工单位进行代发；直接出劳务派遣机构向派遣员工告知具体酬劳数额及代扣费
5胡峻箫．《对我国企业法人登记一体制改革的思考》．南京师范大学．2005．
6仇月娟．《慕于价值链的lU 信运，陆商非核心业务外包策略研究》．北京㈨j 电大学．2009．
7张莉《劳务派遣法律关系及j7：法研究》．《高等函授学报哲学社会科学版》2011年4期
8胡新华．《关于规范劳务派遣用T 制度的几点思考》．《T 运研究》2008年8期．
2
兰州1人学硕卜学位论义企业劳务用工法律风险与管理用，相关告知内容应明确、具体、详尽。1．3独创性声明劳务派遣方式用工较劳动合同工对企业管理的优势1．3．1劳务派遣用工分析l 、限制了劳务派遣用工的岗位范围：一般为临时、辅助、替代性工作岗位。2、提高了劳务派遣机构的的设立条件：不少于50万注册资本；用人单位不得自设派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动
兰州人学坝Ij 学位论义 企业劳务用T 法律风险与管理
1．3．3实践管理中，企业目前劳务派遣管理特点
(1)关于降低人力资源管理成本而言，除上述提到的事宜之外其他的日常
管理，仍由用工企业承担；劳务派遣公司的管理职能未能体现。
(2)关于转嫁解约成本的问题。劳务派遣公司的解约成本必然会通过各种
方式转嫁给用工企业，达不到减少用工企业的劳务派遣用工成本的目的。
鉴于以上原因，本人认为随着劳务派遣用工管理的日益规范，劳务派遣用工
的成本将出现大幅增加。
第二章 派遣单位对企业转嫁赔偿责任的法律风险及防范
2．1劳务派遣单位在劳务用工管理中存在的法律风险
2．1．1后《劳动合同法》背景下的劳务派遣机构运作现状分析9
在调研过程中了解到，移动公司省公司及分公司在全省范围内共与十几家劳
务派遣机构签订有劳务派遣合同。上述劳务派遣机构中有8家办理了劳务派遣资 质，达到了50万元的出资要求。但根据调查，不同劳务派遣机构实力鱼龙混杂， 部分机构专业能力差，并不能承担相关法律风险。
1、劳务派遣机构服务能力地域限制明显。 除一家名为兰州安博的劳务派
遣机构办理了全省范围内的社会保险异地缴
纳资格外，其他派遣机构均没有在全省各市州为当地员工缴纳社会保险的资质与 能力。这与现行社会保险的地域性及劳务派遣资质认定地方化的特点有关。上述 特点导致公司如果对劳务派遣机构实施统一管理则会带来员工医疗卡能否本地 使用等具体管理问题。
2、劳务派遣机构整体实力不强。 调查发现，目前与我公司合作的这十几
家派遣机构，从业时f 司均不超过5
年，均没有覆盖全省的劳务派遣网络，服务能力往往局限于机构设立地及附近地
区，这对劳务派遣机构的劳务派遣能力及赔偿能力形成了限制。
3、劳务派遣机构管理能力参差不齐。 在访谈中发现，部分劳务派遣机构在管
理过程中自身就存在侵犯员工利益的
行为。如张掖地区的某家劳务派遣机构在访谈中表示，他们曾向员工另行收取培
9刘志华．《A 公司劳务派遣刚T1iI 叫酬问题研究》南京理T 人学．2009
14
兰州人学硕小学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
训费，所有新入职员工的社会保险工本费均向员工收取等行为。另外部分劳务派 遣机构的工会组织设置不健全。在访谈中部分派遣机构表示，尚未建立工会组织 等。
2．1．2劳务派遣机构的相关法律规定
《劳动合同法》第九十二条、《劳动合同法实施条例》第三十一条虽均属于
对劳务派遣机构的规定要求，但劳务派遣单位违反《劳动合同法》应承担的法律 责任包括行政责任与民事责任。其中民事责任部分，导致被派遣劳动者权益受到
损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 在加重劳务派遣单位 的法律责任的同时，实际上加重了用工单位的经济焙偿责任。这是由实际的用工 形式所决定的。
2．1．3案例分析一劳务派遣单位如何对用工企业转嫁赔偿责任
案例一：张掖邮政局案例 1、案例再现：据张掖地区为民劳务派遣公司介
绍，该机构向张掖邮政局派
遣的一名从事分拣工作的派遣工，在2008年4月上班途中被车撞伤，经工伤鉴 定为7级，该机构无力承担该员工的后续补偿。因此虽然在与邮政局的劳务派遣 协议中明确员工的工伤事故的相关法律责任与经济责任均由用人单位承担，但由
于该机构经济实力非常弱，张掖邮政局也不得不承担连带责任，向该员工进行赔 偿。
2、法律分析：在实际的劳务派遣管理的相关运行过程中，由于劳务派遣机
构自身存在的很多客观性的问题，如：派遣机构整体实力不强，管理能力参差不 齐等原因，导致被派遣劳动者的利益直接受损，根据相关法律制度的规定本应由 劳务派遣单位和用工单位共同承担连带责任的却只能由用工单位独自承担，以使 劳动者与用工企业的权益双受损。所以本人认为，相关立法中应对劳务派遣机构 营业许可相关资质、法律责任的承担等方面进行强而更加有力度的规定。
案例二：某移动公司案例 1、案例再现：佘某被保安公司派遣到移动公司
从事保安工作，后因劳动报
酬等问题与派遣单位和用工单位发生纠纷，要求移动公司承担一部分责任。
o 李峰．《劳务派遣用丁方J=℃的风险及J 、V 对》 《人事天地》2011年6期
l 5
兰州I 大学坝卜学位论文 企业劳务用]_法律风险与管理
2、法律分析：此案涉及劳务派遣的制度规定，劳务派遣形式下，劳务派遣 单位是用人单位接受派遣单位称为用工单位。劳动者和劳务派遣单位之间形成劳 动关系，互负劳动关系下相互的责任。而劳务派遣单位和接受派遣单位之间受劳 务派遣协议的约束，形成一个三方关系。在这种情况下，劳务派遣中“劳动关系” 的实质与形式相分离。存在劳务派遣单位、用工单位与劳动者三方，由一个完整 的劳动关系割裂为两个“劳动关系”。劳动者与派遣单位是有关系没劳动，劳动 者与用工单位是有劳动没关系。用工单位向劳务派遣单位支付报酬，而劳动者的 工资则由与其存在直接法律关系的劳务派遣单位支付。
本案中移动公司就是用工单位，保安公司是劳务派遣单位。余某与保安公司 发生劳动纠纷，牵涉到移动公司是否承担责任问题。仲裁委最终依据《劳动合同 法》第九十二条裁决移动公司承担连带责任。
案例三：某移动公司案例 l 、案例再现：2008年『F 月初一，按照节前计划，驾驶员张某驾驶分公司渝
FN2656号长安之星小客车，搭载分公司某营销中心经理由县城向目的地行驶， 行使途中与路边民房墙角发生『F 向碰撞，驾驶员张某在送医途中死亡，中心经理 面部受轻伤，车辆前部严重受损，民房墙体轻微损坏。事故发生后当天夜间，交 警、分局民警主持在分公司召丌多方会议，确定先将死者火化，并于2月8日在 开县交警大队进行调解。2月8同，分公司和死者家属达成死亡赔偿协议，共计 赔偿死者278960．25元。
2、法律分析： (1)驾驶员张某是某物业管理公司2007年12月1日派遣至分公司的驾驶
员，该驾驶员的用工违反公司关于驾驶员入职管理规定，既未通过公司人力资源 部的入职审核，也未经过公司安排的路考技能考核。
(2)开县地宇物业管理公司营业执照的经营范围没有劳务输出服务项目。
(3)赔偿协议的签订既没遵循交通事故处理有关法规的程序，也没向有关 部门进行咨询按公司流程办理，陔协议的签订缺乏足够的必要依掘，造成后续问 题处理的被动。
(4)公司承担连带赔偿责任后，向物业公司追偿，但物业公司无力赔付， 致使赔偿协议中23万元的损失将无法得到索赔。如果当初选择了正规的派遣单 位、签订完善的派遣协议，则该损失完全可以避免。
2．2加强劳务派遣机构管理，预防劳务派遣成本转嫁的防范建议
防范建议：
兰州I 火学坝．卜学位论文 企业劳务用]_法律风险与管理
1、对劳务派遣单位的业务能力及管理实力进行评价，对部分劳务派遣机构
进行整合，尽快调整与风险防范机制缺失或不完善的劳务派遣单位的合作关系。
2、从签订程序和合同内容两方面对劳务派遣单位与劳务派遣人员签订的劳 动合同进行监督。在签订程序上，需要防止派遣单位不签、迟签劳动合同，要求 派遣单位签订劳动合同后提供一份备案。在合同内容上，首先，细化劳务派遣协 议内
容，对可能涉及到的法律关系进行明确约定；其次，要求劳动合同不能与派 遣合同相抵触，而应互相配套。 3、建立劳务派遣机构监督抽查制度，对员工档案
的建立及劳动合同签订情
况进行抽查，并对相关抽查结果进行必要的考核。
第三章逆向派遣对用工单位的法律风险及管控
3．1逆向派遣的概念及特点
3．1．1逆向派遣的概念
“逆向派遣”是一种形象说法，并不是法律用语。我国劳动法律对逆向派遣 没有做出明确规定。逆向派遣是指劳动者已经有了工作，但用人单位却不与其签 订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司签订劳动合同，然后由劳务派遣公司派遣 至用工单位从事工作。
3．1．2逆向派遣的特点
在逆向派遣的情况下，劳动者事实上已经在用工单位处有了工作，有的甚至 已经工作了很长时问，但是用工单位并不与劳动者签订劳动合同。而是由劳务派 遣公司与劳动者签订劳动合同，用工单位与劳务派遣单位签订派遣忉、议。在这种 情况下，原来用工单位的直接用工模式变成了劳务派遣的形式，劳动者本身并没
有发生变化。用工单位通过签订劳务派遣合同，将责任转嫁给派遣单位，变成与 劳动者没有劳动关系的第三方。实际上，这是一种借用劳务派遣名义、逃避法律 责任的逆向派遣，或者叫反向劳务派遣，其实就是假派遣。在形式上，颠倒了派 遣单位和用工单位的关系。劳动者本身就是实际用工单位招聘的，本应依照我国
李晓娟《劳动关系非标准趋势下的劳务派遣问题研究》．北京交通大学．2009
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兰州人学f 昵卜学位论义 企业劳务用T 法律风险与管理 《劳动法》第十六条第二款关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，与 劳动者订立劳动合同，结果却人为地把劳动关系扭曲为劳务派遣关系。12
3．2案例分析逆向派遣特点及风险管控
3．2．1案例再现
周某从2004年2月起即在某通讯公司工作。但是该通讯公司却在2005年底 通过劳务派遣的方式，将双方的关系从劳动关系变成的派遣关系，该通讯公司成 为与周英平没有关系的第三人。这种操作模式就有逆向派遣的嫌疑，值得关注。
3．2．2法律分析结论及防范建议：
依据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条以及《劳动合同法》第九十二条的 规定，如果劳务派遣单位违反法律规定，与劳动者发生劳动争议，作为用工单位 的某通讯公司很可能会被牵涉进该纠纷当中，甚至可能承担一定的连带责任。这 一点很值得关注。用工单位在选择劳务派遣单位时应当特别慎重。建议选择声誉 好，规模大，可以长期合作的劳务派遣单位。这样的单位虽然可能会提高用工成 本，但综合考量法律风险，仍为明智之选。
另外，在与劳务派遣单位签订合同时，应当尽量完善劳务派遣协议。双方应 就派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式， “1尤其是当劳动派遣单位违法、违约导致用工单位被牵连承担责任时的违约责任 等做出明确而细致的约定，避免留下法律隐患。
规范完善的劳动合同能够从规范层面上降低纠纷发生的概率。用工单位可以 以适当的方式监督劳动派遣单位与劳动者签订劳动合同，并督促其日后的履行。 用工单位与劳务派遣单位签订派遣协议H,I+可以明确约定派遣单位所派人员必须 已经与派遣单位签订劳动合同并办妥全部的社保手续，且须提供一份劳动合同原 件以便用工单位备存。用工单位在接收被派遣劳务人员时，应认真审查前述全部 文件，这就尽到了接收派遣人员时的审慎注意义务。另外，用工单位也应当加强 对派遣公司是否遵守《劳动合同法》规定的日常监督，保障被派遣劳动者的合法 权益，降低自身的法律风险。
2陈学凯《实际用人学位¨逆向派遣中的责任》．《人民l_法》2008年12期．
3刘星．《暴层供电公司劳务派遣T 作的研究’．。思考》华北电：勺大学(北京) ．2010
兰州1人学坝：Ij 学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
对于用工单位自身而言‘，在制定相关企业规定、办法时，首要的一点是绝对 避免违反相关法律的规定，尤其是强制性规定。具体来说，用工单位在制定企业 规定、办法时，应当仔细研究法律、法规和政策的制定背景、立法旨意、法条含 义等。
第四章劳务用工衍生的其他用工形式法律风险及管控
4．1劳务用工影响下的直聘用工法律风险及管控
4．1．1劳务用工影响下的直聘用工法律风险
在调研过程中发现，移动公司部分分公司由于用工紧张，且对劳务派遣用工 的法律属性认识不到位，存在由分公司直接招聘用工的情况。直接招聘用工虽然 对招聘员工采取的是劳务派遣的称呼，但因实际上不具备劳务派遣的三方法律关 系的特点，不能形成劳务派遣关系，而形成事实上的劳动关系。
根据《，I ，I" 动合同法》第五十八条与第五十九条规定，劳务派遣单位为用人单位，劳动者 与哆，务派造单位签订≯j：动合同，们；务派遣单位与川一1：单位签订劳务派遣协议，并派遣劳务者 到刚r 单位．r 作。即在多，务派遣单何、州．I ．单位与劳动者之间形成用人不用：[与用工不用人 的三方法律关系。
4．1．2直聘用工法律风险的管控
建议对各分公司可能存在的直聘用工进行清理，禁止使用直聘用工，对于部 分符合非全同制用工的直聘用工，应转化为非全同制用工，对于不符合非全日制 用工限制的的直聘用工应予以清理，转用劳务派遣用工或其他业务外包等方式规 避劳动用工风险。
4．2劳务用工影响下的业务代办人员现有管理模式存在的法律风险及 管控
4．2．1业务代办员的管理模式隐藏着事实、劳动关系法律风险
兰y’I'1人学坝～Ij 学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
通过工作中的调研，本人发现，虽然通过发展业务代办员可以有效的提高渠
道渗透深度和广度，提高业务发展速度，但是由于现行业务代办人员的组织管理 模式和薪酬发放方式的问题，存在可能导致业务代办人员被认定为移动公司第二 类“社会化员工”的风险。
根据访谈，随着农村市场丌拓力度的不断加大，代办员尤其是农村代办员数
量近年来呈上升趋势。根据不完全统计，仅兰州地区截至到8月底，有业务发展 量的农村业务代办员就有581名。这些业务代办员的管理过程中存在以下问题：
(1)业务代办人员尤其是在农村市场中代办人员往往由个人担任，移动公
司直接与个人签订代办协议。虽然在协议中约定双方仅为委托代理关系，但是由
于组织管理、报酬制度等制度设计方面的缺陷，存在可能导致事实劳动关系的法
律风险。
(2)在业务代办人员的同常管理中事实上形成一种管理与被管理，支配与 被
支配的关系。我,fl 、]对业务代办人员劳动念度或组织方面的工作进行考评，容易 形成事实上的组织管理关系。
(3)在薪酬支付方式上，采取固定报酬加代理提成的方式支付酬金。这种
报酬支付方式与委托代理关系不符，超出代理酬金的涵义。
4．2．2法律风险管控及防范建议
为避免业务代办人员与用工单位形成事实劳动关系，建议对业务代办人员的
人数规模进行调查，并对业务代办人员的管理模式进行完善。
(1)及时制定统～的代办合同示范文本。在发展业务代办员时适用统一的
代办合同示范文本，将管理要求写入“责任与义务条款”，避免形成管理与被管 理，支配与被支配的关系。
(2)在业务代办人员对外办理业务的过程中，应规范对外称呼，禁止业务
代办人员名片、宣传资料中表明其为用工单位员工的表示。
(3)规范酬金支付方式，取消固定报酬(如底薪) 计薪方式，采取计件工 资
方式，根据代理业务的数量及质量发放报酬。明确报酬的性质为代理酬金，取 消其他形式的报酬，比如保险、福利、报销费用等不规范的费用。
(4)采取措施，有效规避事实劳动关系风险。建议具有一定经济能力的业
务代办人员进行工商登记，使其成为个体工商户，使其具有独立的权利义务能力。 而对于登记成为个体工商户有困难的农村代办员，建议将他们挂靠在某一核心渠 道公司，或由他,fl’]合伙等形式组织经济实体，与用工单位签订业务代办合同。
兰州1人学顺L-学位论文 企业劳务用rT 法律风险与管理
4．3劳务用工影响下的业务外包模式存在的法律风险及防范建议
4．3．1现状分析
目6，j ．，移动公司的用一[形式多样，除劳动合同制工、劳务派遣工等用工方式
外，也存在业务外包方式的“用工”：如网络代维人员、欠费催缴人员、保洁保 安工作和社会代办员。虽然在我们的人力资源管理过程中，从来没有把此类人员 纳入用工管理，但事实上此类人员所开展工作的时间、办公地点、人员管理、工 作种类基本上与公司的A 、B 类人员一致，貌似公司工作人员，符合事实劳动关 系特征。因此，若稍不注意，将容易引发事实劳动合同关系。为提醒相关管理部 门注意此类法律风险，做好法律风险控制工作，以预防类似法律风险的发生。
4．3．2案例分析业务外包模式的法律风险点
案例再现：重庆丌县移动分公司业务外包人员工伤赔偿案 重庆公司丌县分
公司自1999年以来，为满足分公司用工需要，连续自行从
社会招工。重庆移动2006年下发《关于进一步规范劳动用工有关事宜的通知》
后，开县分公司相关人员仍未得到清理。
2008年2月7日，丌县分公司驾驶员张某驾驶开县分公司车辆时发生交通 事
故死亡。经死者家属诉讼，丌县分公司被二审法院判决支付赔偿278960．25 元。
法律分析：通过上述案例，可以看到，一旦企业与相关人员之间形成劳动关 系，
企业就需要承担员工的社会保险、工资、奖金和工伤医疗赔偿等诸多责任。 而通过下面两个案例，我们可以进一步分析归纳业务外包模式的法律风险关键 点。
4．3．3业务外包与劳务用工管理界限及风险控制
如图2所示
兰州人学硕：卜学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
盼楚攀实势动合
陶的特瓠出现 j 辽I 嚣啦笼 井}一，fRj 量}秘
捌立业务代
理合同观念
规范业务 外包协议 由外色单 位吸收历 史入贸 工德厚生堙手至善 幽2业务外包风险管理控制
(一) 树立业务代理合同观念 所有业务外包人员与公司是业务代理合同关
系，在法律上没有劳动关系，所
以也不存在签订劳动合同、支付工资(含奖金等) 、参加社会保障、日常考勤考
核考评、奖励惩处等劳动关系管理等问题，公司对业务外包人员的管理权限来自
于双方签订的业务代理合同。业务外包关系中的劳动者一般只能获得劳务报酬，
无权要求单位为其交纳社会保险费用，不受当地最低工资标准的约束。
(二) 防范事实劳动合同的特征出现 l 、公司不得对其发放或出具任何证明
劳动关系的文件、工资单、考勤卡、
工作证、开会通知、报销单据等书面材料，以防止证明劳动者与用人单位之间存
在劳动关系；
2、特别注意的是，如果公司通过银行发放个人代办酬金时，由于银行没有
代办费科目，因此很多单位很容易选择科目“代发工资”来发放代办酬金，这样
极易引发事实劳动合同关系或劳务派遣用工风险。因此，建议各单位制作酬金发
放表，由业务外包人员领取酬金(现金) 时在发放表中签名领取；
3、业务外包人员在对外丌展业务时，需要相关工作卡以证明与我公司之间 存
在委托代理关系，同时，为了防止事实劳动合同关系风险，该卡中不应出现“工 作
证”或“工作卡”任何字眼，并可在该卡背后注明“委托时间：自年月日 至
年月日”。
4、做好代办合同的签订和续签工作 委托业务外包机构或人员从事业务外包
工作时，必须及时订立代办合同，禁
止不订立书面合同的直接用工行为。合同期满，需及时与业务外包人员续签合同， 防
止形成事实劳动合同关系。
5、规范业务外包协议
兰型△兰竺：! ．：兰竺笙兰．1_l_ _EI_日目E_e*__-_l_5E{j_IIl-_ll。。’。。。—
—’——。————————一。一：=． 。．一全些茎釜旦二鎏堡垦堕主要
兰．． (1)协议中不得出现用工制度、工作时|’白J 、工作制度等字眼，绝对禁止与 业
务外包人员签订劳动合同书或劳动协议等形式的协议。应严格按照委托协议书
写业务外包协议，按以下方式约定合同条款：
A 、委托双方当事人： B 、委托事项、委
托时限； C、受托人的注意义务；
D 、委托费用等。 (2)在协议中进一步明确“双方明确，本协议为双方之间建立
的委托关系，
任何一方不得将本协议的任何规定和履行理解为双方确立了雇主和雇员的劳动
关系。”
6、加强用工管理 (1) 在公司内部应有配套的人力管理制度如：明确各分公
司、各单位不得
擅自用工，全省用工管理采用集中化的管理模式，从管理的源头上把控风险发生。
(2)建议人力资源部尽快组织清理当i ，j ．不规范的劳务用工形式，对尚未订
立委托协议的超限用工，应立即清查处理，规范劳动关系管理。 (3)建议工会公
开全省举报电话、信箱等举报途径，受理各单位非法用工、
劳动争议的举报及投诉，加强对劳动争议的内部管理和处置。 (三) 个人社会
代办员的身份转化 对大量存在的个人社会代办员，可以采取以下方式转换
其个人身份关系： l、要求其挂靠核心渠道，由我公司与渠道订立业务外
包合同。
2、鼓励满足相关条件的代办员办理工商个体户登记。
4．3．4业务外包的劳务关系与劳动关系的比较分析
结合合同法与劳动合同法的相关规定，对业务外包与劳动关系的区别点归纳 如
下：
l 、在合同主体方面：劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另
一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务
相适应的能力的自然人；业务外包的主体类型较多，可以是两个用人单位，也可
以是两个自然人。法律法规对业务外包关系主体的要求，不如对劳动关系主体要
求的那么严格。川在业务外包的双方法律关系上，劳务提供方与劳务接受方是彼
此独立的主体；而在劳动关系中．劳动者己成为用人单位的成员。
2、在是否存在隶属关系方面：在业务外包的委托代理过程中，劳动力的组
。Ij 安闻等．《劳动关系’J劳务关系f-1何小i 几J 》 《劳动辎》2004年5期
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兰州1人学硕Ij 学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
织与管理由劳务提供方白行组织和指挥管理，我公司不参与管理；而在劳动关系
中，劳动者要受用人单位的管理约束，要遵守其依法订立的内部规章制度。
3、在风险的承担方面：在业务外包模式中，风险责任由劳动提供方自行承
担；而在劳动关系中．由用人单位承担风险，用人单位所{爿j 有或掌握的生产资料 往往成为其承担风险责任的物质基础。h
4、在报酬支付方面：业务外包模式的一方当事人向另一方支付的报酬完全 由
双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报 酬； 而在劳动关系中，劳动报酬具有分配性质，分配关系通常包括表现为劳动 报
酬意义上的工资和奖余，以及由此派生的社会保险关系等，不完全和不直接随 市
场供求变化而变化，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付。
5、在管理方面：劳动关系中用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管 理
权。如对职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等 行
为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对 当
事人给予警告、记过、降职等处分：业务外包模式中一方对另一方的处理是要 求
相对方承担违约责任，但绝对不含当事人一方取消当事人另一方本单位职工 “身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。
6、在法律依据方面：劳动关系由《中华人民共和国劳动法》和《中华人民 共
和国劳动合同法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。业 务
外包法律关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进 行
规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面委托合同，由当 事
人双方协商确定。
4．4劳务用工管理中引出的非全日制用工法律探索及建议
4．4．1基本情况分析
为更好更便捷的解决劳务用工的一些管理弊端，个人认为，公司运营中可以
并用业务外包及非全日制用二[与劳务用工、合同用工相结合的方法。《劳动合同 法》对非全日制用工作出了明确规定，非全日制用工形式灵活，可以约定口头合 同；薪酬支付简单，无需承担社会保险等费用；劳动合同解除程序简单。因此在 切实可行的条件下，我公司可考虑合理利用非全同制用工的政策优势，将符合非
5张喜亮．《为(单案) 涞高一专家观点：(革案) 十大问题探析及立法建议》．《工
友》2006年5期．
16范韶华．《鞠某’j公，日之间是佴存柏：劳动关系? 》．《北京是T 会干部学院学报》．201 0年2期．
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兰州人学坝l ：学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
全同制用工特点的部分岗位适当转化为非全同制用工。
4．4．2在发展和使用非全日制用-r Bt应注意存在以下法律限制
1、非全日制用工工伤法律关系界定困难，由于缺少书面约定，对于非全日 制用工
期限发生的工伤或雇工因工侵权法律责任界定困难，难以有效保护双方利 益。
2、非全同制用工的用工期限限制严格，根据《劳动合同法》规定，非全日
制用工每曰工作一般不超过4小时，每周工作时间不得超过24小时。
3、非全F1制用工的商业秘密保护困难多。由于劳动关系不稳定，非全日制
用工过程中如何建立商业秘密保护体系，强化商业秘密保护责任，成为重要问题。
4、非全同制用工稳定性差，根据《劳动合同法》第七十一条规定，非全曰
制用工双方均可以随时通知对方终止用工。阿
4．4．3在法律限制的范围内充分利用非全日制用工
l 、尽可能采取书面形式签订用工合同。以书面形式明确用工性质和用工时
间，加强对非全同制用工人员的管理，对工作内容、报酬、工伤事故、商业秘密
保护与雇工侵犯第三人利益时的责任范围事项等进行明确约定，一旦出现争议尽
可能按约定解决。
2、避免超时用工。依据《劳动合同法》的规定来调整用工时间，尽可能保
证其一天工作时问不超过4小时，一周工作时间不超过24小时，并对非全日制
用工人员自愿延长工作时问的报酬进行详细约定。
3、注意薪酬结算周期。非全同制用工工资结算周期不能超过15天，但我们
需要注意的是随着实施条例对非全同制用工劳动补偿的明确，非全日制用工解除
劳动合同时也将面临经济补偿问题。
4、制定从事业务促销非全同制用工人员的商业秘密管理制度，理清并限制
接触企业商业秘密的渠道，严格约定侵害商业秘密行为的法律责任。
17罗冬军．《校企合作培养“双9巾型”教帅法律关系分析一以民办高职院校为视角》．《法律与生活》．2009 年．9期．
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兰州1人学硕 ?：-y -‘位论文 企业劳务用工法律风险与管理
4．5学生就业实践与劳动用工、劳务用工的混同之纠正
4．5．1案例再现
周某是广州市一家中专的女学生，正常的毕业日．1 r,-J 是2006年7月。2006
年 3月16同，周某与广州市一家公司、学校三方签订《实>-j协议书》，约定周某进 入公司的收费员岗位实习，每月由该公司发滓贴1300元，实习期间，由该公司 根据单位有关规定对其进行管理。同时约定，“发生工伤意外，经劳动部门鉴定 属公司的责任的由公司负责；属周某责任由其本人负责”。在实>-j还没到一个月， 2006年4月8同17时30分，周某从家中出发前往仓头收费站上班，发生车祸， 伤势严重。周父随即将女儿的实习公司告上法院。法庭上，周某认为，女儿已经 与学校、公司共同签词。《实>-j协议书》，确立了相关的权利义务，并且他女儿当 时已经配戴了统一的收费员证，与丁F 式的收费员一样，由此可见，他女儿与公司 之|、白J 存在事实劳动关系。对于这次车祸，公司应该承担一定的责任。
公司答辩称，周某的身份是在校学生，上述《实习协议书》己明确约定其为
实>-j生，实习期至2006年6月30同止，在此期间享受的是实习期津贴而非工资， 故双方从未建立过劳动关系，至于所称的工作证，实际上是由广州市物价局统一 颁发的收费员证，与其单位F 式员工的工作证完全不同，不能作为确定双方劳动 关系的依据。该案历经两级法院审理后，法院认为：周某虽在广园路建设公司处
实>-j，但其隶属管理关系仍在校，因此不能视为周某已经就业，故驳回周父的赔 偿请求。
4．5．2法律分析
像此类案件目前较为普遍，学生与实习单位之间并没有建立劳动法律关系。
实习单位对其进行管理矛u-th' 导，帮助学生为进入劳动力市场作好准备，而非已经 建立劳动关系。实>-j生因其实习产生的餐费、交通费的补贴，均不属于劳动法所 调整的对象，与用人单位向劳动者支付的工资在本质上有所不同。另外，从周某 与公司签订的实习协议来看，表明这一概念并非劳动法意义上的工伤，而按照发 生事故的原因承担责任，更表明该公司对周某承担的是一种监管责任，而非作为 用人单位应承担的责任。据此，周某要求公司赔偿的请求没有法律依据。
兰州1人学帧{j学位论义 企业劳务用T 法律风险与管理
4．5．3移动公司就该问题采取法律风险管理措施
在兰州移动分公司与在兰高校签订的关于建立大学生实践基地的协议中，有
关大学生实践安全、社会保险及商业秘密保护条款为双方争议焦点，最终明确由 企业承担的安全责任范围为：大学生在实践基地上班时间和指定地点内的相关安 全责任，并且对于未按企业相关要求丌展实践工作所致的损害，企业不承担责任。
4．5．4总结
现如今，仍然有很多劳动者和相关管理者还不能很好的区分劳动合同用工、
劳务派遣用工、其他用工形式及学生社会实践等在性质上的本质区别，以致于为 自己在劳动实践过程中造成很大的困惑。所以，衷心希望通过上述的这些论述和 举例后，作为劳务者可以更好的保护自身的合法权益，大学生在毕业实践过程中 更应加强保护自己的生命财产安全的意识，因此，应尽快完善各种法律法规，提 高大学生的维权意识，最大限度地维护大学生校外兼职期间的合法权益，使大学 生的兼职活动能够得到健康发展，不仅能促进社会公平，而且有利于构建一个更 加和谐的社会。】8
第五章结语
甘肃移动公司目前的用工现状为：以劳动合同制和劳务派遣制为主、以业务
外包为辅的多种用工方式，共同支撑公司的业务与服务运营。表现为：劳动合同制工、劳务派遣工，其他用工形式，如网络代维人员、话费催缴人员等。法律关系目前分为三类，分别为：劳动合同、劳务派遣、业务外包。
劳务派遣是市场经济发展的必然产物，作为一种灵活的用工方式，有其独特
的功能、作用和很大的生存空间。劳务派遣以其自身的优势，受到越来越多用工单位和劳动者的关注，随着适用的普遍，其受益者同益增多。实践证明，劳务派遣这种用工形式，既有助于增强企业的核心竞争能力，又能提供部分就业机会，无论对社会经济的发展，还是对用工单位和劳动者都益处良多。但不可避免的是，正像其他新事物一样，劳务派遣的适用和发展也具有新生事物的普遍问题，有待我们深入分析研究。本文研究的劳务派遣法律风险防范与管理的问题正是其中十分突出的一个。因为劳务派遣既能满足劳务派遣企业追求利益欲求，又能实现 8李慧鹏、札以昌．《人民论坛》(2012年第17期)
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兰州人学坝! ：学位论文 企业甓务用I ．法律风硷舄管理
用工单位节约用工成本的诉求，还能为劳动者提供就业机会。这于是经济利益刺
激的结果。但是劳务派遣人员从法律界定上聚讲，仅仅适用于三神情况：就是临
时性、替代性、辅助性。近几年j 我们国家的劳务派遣工使髑有些过于泛滥，劳
务派遣公司更是层出不穷，遍地丌花! 劳务派遣市场仍然存在太多的不规范。这 样
大羹的使用劳务派遣：]==和我们国家立法保护劳动者权益的宗旨是相违背的。可 以
设想，在一些相对固定的工种领域，大量的使用劳务派逐工，劳务派遣公司和 劳
务派遣工签订劳务合同，而后劳务派遣工在这个单位工作，他已经和这个单位 融
为一体了，不仅是物质上的，更有媾坤感情方面的因素存在。而是否与用工单 位
建立起稳定的劳务关系，是否能够使劳动关系稳定? 是否能够合理有效地维护 劳动
者合法权益? 等等 系巩；问题仍然摆在我们面前。因此我们在进一步优化用 工机
制、降低企业劳务用：E 越险管控的过程中，还需就如何有效应用劳务派遣制 和
其他用工形式相结合的综合用工讥制进行深入思考和实践，这样才能在真正意 义
上体现出劳务派遣用工的科学台理卞兰和劳务派遣用T 的灵活机动性相结合优
势，最大限度地发挥其应有的效用。
《劳动合同法》虽然填於r 我国劳务派遣立法上的空白，但是规定不够详尽
细致，其条文不够具体，不能给劳动者以全方位多角度的保护。另外，部分魏定
又对劳务派遣企业限制过多，负重目U 行不利于发展。因此，在国家要出台的《劳
动合同法》的配套法规或者司法解释中，匣该以劳动者和劳务派遣企业的利益双
赢作为出发点，着重细化条文，i 璧充日具体规定，促使劳务派遣沿着法锩4的轨
道 良性发展。”J
“对雷家政策法规未采的走向，我们要有前瞻性思考，要有预判和预案。”
(薛涛海副总裁中国移动劳动用工管理工作研时会2()08年9月j“’璇着《劳动
合同法实施条例》的颁行，《劳动合同法》将更葫效的规范劳动合同制度期劳务
派遣用二二等特殊用工形式，公司在发展过程中需要结合圜家立法动态和具体社会
环境积极调整劳务用工策略，有效防范可能存在的法律风险。
。土浈．《劳务派遗中雇主的责任技谴律风险阻池》《订林人学》
20辞海涛．《中闺移动骛务用丁_竹_管矬研。、j 会》2()08年9
卫
28
兰州人学坝Ij 学位论文 企业劳务用T 法律风险与管理
参考文献
[1] 宋海伟等．《劳务派遣相关法律制度研究》．《．一i-运研究》2009年17期．
[2] 刘文瑶．《耦合劳务合同与心理契约的利谐劳动关系研究》．重庆交通大学．2009．
[3] 杨飞．《从家乐祸超市女I ．案谈。j ，务派遣法律关系性质的认定》．《中国审判》2011年3
期．
[4] 干硕．《劳务派遣中雇主的责任及法律风险防范》．《吉林大学》．201 1年4月．
[5] 胡峻箫．《对我国企业法人登记一体制改革的思考》．南京师范大学．2005．
[6] 仇月女肖．《基丁-价值链的电信运营商1卜核心业务外包策略研究》．北京邮电大学．2009．
[7] 张莉．《≯i，i ．分w,K--J, 省14法律关系及立法研究》．《高等函授学报哲! 学社会科学版》2011年4
期．
[8]胡新华．《关于规范哆，务派遣用r 制度的／L 点思考》．《工运研究》2008年8期． [9]
刘志华．《A 公司劳务派遣同’I：不同酬问题研究》．南京理二r ：火学．2009． [10]李
峰．《劳务派遣用’r方式的风险及应对》．《人事天地》．2011年6期． [11]李晓娟．《0j ：
动关系非标准趋势卜’的≯，务派遣问题研究》．北京交通大学．2009． [12]陈! 学凯．《实际州
人单位再逆向派造中的责任》．《人民司法》．2008年12期． [13]刘星．《基层供电公司哆，
务派遣l ：作的研究与思考》．华北电力大学(北京) ．2010． [14]千安闻等．《哆7动关系与
乡，务关系有何不同》．《劳动者》2004年5期． [15]张喜亮．《为(草案) 谏
言一专家观点：(草案) 十大问题探析及
立法建议》．《I 友》．2006年5驯． [16]范韶华．《鞠某与公司2．t 、司是否存在乡，动关
系? 》．《北京市，【：会干部学院学报》．2010
年2期．
[17]罗冬军．《校企合作培养“双师型”教师法律关系分析一以民办高职院校为视角》．《法
律与生活》．2009年．9期．
[18]李慧鹏、杜以吕．《人l 心论坛》(2012年第17期) [19]薛海涛．《中国移动乡，务川
I+j：作管理研讨会》．2008年9月． [20]；eiJ ／il ．《我国劳务派遣法定近带责任分
析》．《法制与社会》(旬刊) ．2010年10期． [21]刘微娜等．《论劳务派遣中被派遣哆，动者
权盗的法律保护》．《长春理工大学学报：社会
科学版》．2009年1期． [22]．干．丽平等．《劳动合同法对我国人才派遣业规范化发展的
影响》．《浙江人事》．2008年
5期．
[23]谢增毅．美I 亘t55；务派遣的法律规制及对我国立法的启示——兼评我国《劳动合同法》的
相关规定《比较法研究》2007．5 [24]张霓．《劳务派遣中弓，
务派遣一的权利保护问题研究》2011．5
29
兰州人学坝L 学位论义 企业劳务用T 法律风险与管理
[25]仵秀琦．劳务派遣的法律规制及完善河北法学2009．4 [26]伙名．《劳务派遣中被派遣劳动者的权益保护研究》2008．4 [27]魏斌．《我国劳务派遣人员同I ．同削法律问题研究》．大连海事火学2011．6 [28]财古雅．《中国移动辽0‘有限公司铁岭分公司≯7务派遣员～I ：满意度调查研究》吉林大
1．5 学．201
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兰州1人学颂．卜学位论文
一、发表论文
1．
2．
3．
二、参与课题
1．
2．
企业劳务用工法律风险与管理 在学期间的研究成果
兰州人学顾．1j 学位论文 企业劳务用工法律风险与管理
致
谢
转眼间，三年的研究生求学生活即将结束，站在毕业的门槛上，回首往昔， 奋斗和辛劳成为丝丝的记忆，甜美与欢笑也都尘埃落定。这三年的求学生活对于 我的记忆，在于导师无微不至的关怀和教导，这三年是一种积累，它给我带来太
多的感动、感悟乃至成长。值此毕业论文完成之际，我谨向所有关心、支持、帮 助我的师长，亲友呈上我最诚挚的感谢与最美好的祝愿。
首先，衷心感谢我的恩师刘志坚教授在学习、工作及生活上给我的孜孜教诲、 精心培养和悉心关怀。您严谨的治学精神，深厚广博的学术造诣，孜孜不倦的开 拓进取精神，宽广的胸怀和坦荡的人格都深深感染着我，您的言传身教、谆谆教 导、无微不至的关怀，还有像父亲般包容我所有的肤浅和无知，让我在求学、工 作和生活上都满载而归。在刘志坚教授的悉心指导和大力支持下我的硕士学>--j和 研究课题才得以顺利完成。一日为师，终生为父，您在做人、做事、做学问上给 学生树立了一生学习的榜样!
衷心感谢马明贤老师、吴国酷老师、刘斌斌老师、胡珀老师、刘绍彬老师、 李冬青老师、吴双全老师、刘光华老师、拜荣静老师、杨雅妮老师、李晓静老师、 韩雪梅老师三年来给予我在学习上的指导、关怀和帮助，没有你们对我学业的认 真指导，我不可能如此顺利的完成学业，再次表示衷心的感谢!
感谢我的两个同门师兄于洋和张昕，你们是我工作中的好搭档，学习中的好 伙伴。我们曾经一起谈理想谈未来，放松心情的同时也开阔了思维，增长了见识。 感
谢所有关心、支持和帮助过我而又不能一一列举的人们，在此道一声：谢
谢!