二、律师办理土地使用权转让案件应注意的操作问题
(一)关于土地使用权出让合同纠纷应注意的操作问题
1.解释对土地使用权出让的指导思想是,土地使用权出让人虽是县级以上人民政府土地管理部门,是行政管理单位,但其签订的出让合同是作为民事主体实施的民事法律行为,行政主管部门成为合同的民事主体。如发生纠纷,行政主管部门也就成为民事诉讼主体,按出让合同的约定承担民事权利义务。
2.土地使用权出让行为作为民事法律关系,其中交织有行政法律关系,解释按平等主体的法律关系作出相应规定:
(1)解释第2条规定,开发区管委会是行政下属单位,其作为出让主体签订合同无效。该条规定,如起诉前获政府主管部门追认可认定有效,需注意" 追认" 是民事行为;
(2)解释第3、4、5条规定,当政府主管部门在土地价格确定、未依法审批土地出让、规划用途调整等引起纠纷时,纠纷性质具有民事和行政法律关系的双重性,解释赋予受让人作为民事主体通过民事诉讼方式解决争议。
(3)对纯行政行为,例如因法定事由主管部门强制收回土地的行政行为,解释不作规定,与解释强调调整对象为民事主体的指导思想相一致。
3.既然土地使用权出让合同属于民事法律关系,则出让人即便根据行政主管部门的意志需要取消出让合同的,除发生战争等
涉及国家根本利益的重大变故,出让人仍应对取消出让合同给受让人造成的损失承担民事责任。
4.对与土地使用权出让合同同时存在的行政法律关系,律师可根据案情需要采取先民事后行政,先行政后民事或者边民事边行政的不同诉讼策略,使当事人取得主动或解决取证的困难,使委托人合法权益得以有效保护。
(二)关于土地使用权转让纠纷应注意的操作问题
1.解释第8条规定,土地使用权转让合同的效力不受变更登记手续的制约,未办理变更登记的不影响转让合同的效力,这是转让合同效力界定的新的司法准则,务必引起重视。作此新规定的依据是基于以下民法原理:
(1)顺应物权变动的债权契约加交付原则;
(2)符合房地产市场一般先转让后登记的实际情况;
(3)支持诚信原则,使转让方不能控制不登记的主动权。
2.解释第9条规定,转让方无土地使用权证,其转让行为不必然无效,符合以下二个条件之一的,应认定有效:
(1)起诉前转让方已取得土地使用权证;
(2)有批准权的政府主管部门同意转让。
(三)关于合作开发房地产合同纠纷应注意的操作问题
3.对名实不符的四类合作开发合同性质的转性认定作出明确规定:
(1)解释第24条规定,名为合作但提供土地一方不承担经营风险,只收取固定利益,不属于固定回报的无效合同,而转性认定为土地使用权转让合同;
(2)解释第25条规定,名为合作,但提供资金一方不承担经营风险,只分配约定数量的房屋,转性认定为房屋买卖合同;
(3)解释第26条规定,名为合作,但提供资金一方不承担经营风险,只收取固定货币的回报,转性认定为借款合同;
(4)解释第27条规定,名为合作,但提供资金一方不承担经营风险,只以租赁或其它方式使用房屋,转性认定为租赁合同(预租合同)。
二、律师办理土地使用权转让案件应注意的操作问题
(一)关于土地使用权出让合同纠纷应注意的操作问题
1.解释对土地使用权出让的指导思想是,土地使用权出让人虽是县级以上人民政府土地管理部门,是行政管理单位,但其签订的出让合同是作为民事主体实施的民事法律行为,行政主管部门成为合同的民事主体。如发生纠纷,行政主管部门也就成为民事诉讼主体,按出让合同的约定承担民事权利义务。
2.土地使用权出让行为作为民事法律关系,其中交织有行政法律关系,解释按平等主体的法律关系作出相应规定:
(1)解释第2条规定,开发区管委会是行政下属单位,其作为出让主体签订合同无效。该条规定,如起诉前获政府主管部门追认可认定有效,需注意" 追认" 是民事行为;
(2)解释第3、4、5条规定,当政府主管部门在土地价格确定、未依法审批土地出让、规划用途调整等引起纠纷时,纠纷性质具有民事和行政法律关系的双重性,解释赋予受让人作为民事主体通过民事诉讼方式解决争议。
(3)对纯行政行为,例如因法定事由主管部门强制收回土地的行政行为,解释不作规定,与解释强调调整对象为民事主体的指导思想相一致。
3.既然土地使用权出让合同属于民事法律关系,则出让人即便根据行政主管部门的意志需要取消出让合同的,除发生战争等
涉及国家根本利益的重大变故,出让人仍应对取消出让合同给受让人造成的损失承担民事责任。
4.对与土地使用权出让合同同时存在的行政法律关系,律师可根据案情需要采取先民事后行政,先行政后民事或者边民事边行政的不同诉讼策略,使当事人取得主动或解决取证的困难,使委托人合法权益得以有效保护。
(二)关于土地使用权转让纠纷应注意的操作问题
1.解释第8条规定,土地使用权转让合同的效力不受变更登记手续的制约,未办理变更登记的不影响转让合同的效力,这是转让合同效力界定的新的司法准则,务必引起重视。作此新规定的依据是基于以下民法原理:
(1)顺应物权变动的债权契约加交付原则;
(2)符合房地产市场一般先转让后登记的实际情况;
(3)支持诚信原则,使转让方不能控制不登记的主动权。
2.解释第9条规定,转让方无土地使用权证,其转让行为不必然无效,符合以下二个条件之一的,应认定有效:
(1)起诉前转让方已取得土地使用权证;
(2)有批准权的政府主管部门同意转让。
(三)关于合作开发房地产合同纠纷应注意的操作问题
3.对名实不符的四类合作开发合同性质的转性认定作出明确规定:
(1)解释第24条规定,名为合作但提供土地一方不承担经营风险,只收取固定利益,不属于固定回报的无效合同,而转性认定为土地使用权转让合同;
(2)解释第25条规定,名为合作,但提供资金一方不承担经营风险,只分配约定数量的房屋,转性认定为房屋买卖合同;
(3)解释第26条规定,名为合作,但提供资金一方不承担经营风险,只收取固定货币的回报,转性认定为借款合同;
(4)解释第27条规定,名为合作,但提供资金一方不承担经营风险,只以租赁或其它方式使用房屋,转性认定为租赁合同(预租合同)。