浅论雇员的职务行为

浅论雇员职务行为的认定

雇主只对雇员的职务行为造成的损害后果承担责任，这是各国立法所达成的共识。因此，确定雇员的行为是否属于执行职务行为，是雇主对该雇员的行为承担责任的决定性因素。然而，对雇员的行为是否为执行职务行为的判断，无论于理论还是实务都是比较复杂的，除了应确定一般的原则外，在具体的情形中，还需综合各种因素加以认定。

一、我国大陆对职务行为界定的认识情况

在我国大陆，对域外判例学说的考察，对于职务范围的判断，几乎没有一个统一的固定的标准，各种学说理论之间也存在着一定程度上的交叉和冲突。

而在司法实践领域，对雇员在执行职务时导致他人损害的案件基本上是按照以下几种情况处理:一是对具有法人资格的企事业单位和公有制单位，基本上是依据《民法通则》第34条，直接将法人和公有制单位作为诉讼主体，基本不考虑雇员即具体行为人在其中的地位和作用；二是对个体工商户、农村承包经营户、合伙组织则依照最高人民法院《民诉意见》第45条规定，并借鉴西方的替代责任的有关理论来处理实体法上的问题。三是按照共同侵权情况依各方相关当事人的过错程度分别承担相应的赔偿责任。上述状况在一定程度上造成了雇员在执行职务过程中致人损害案件在责任承担上的不一致，一定程度上反映了司法实践中处理此类案件在法律适用上的混乱和茫然。

在学术界，主要存在以下看法:王利明教授主张，职务执行性应以行为之外在表现作为判断之标准，其理由有二，一是易于掌握，二是有利于保护被害人。①房绍坤教授认为，应以客观标准为主，同时考虑双方当事人的主观意志，凡是受雇人的行为客观上为依雇主的命令所为的行为或是为完成雇主交办的事务所为，皆为执行职务的行为;受雇人的行为虽在执行职务过程中实施，但与职责无关，则不在其内。②刘士国教授赞同主客观综合判断说，即认定执行职务的范围，应考虑被企业雇佣其职务上通常存在造成他人损害的危险、执行职务的行为为雇佣人支配的领域内的事务、损害行为是为执行职务所为等因素综合判断。他认为该说综合考虑诸种主客观因素，以通常与职务合理相关的事项加以判断，兼顾各①参见王利明《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第416页。 ②参见房绍坤等《中国民事立法专论》，青岛海洋大学出版社1995年版，第266页。 1

方利益并符合损失社会分担的法理。①而张新宝教授认为，对雇员职务行为的认定，应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面折衷判断，一般说来，雇员主观上认为是执行职务的行为，而且客观上又不悖于情理，就可认定该行为是执行职务的行为。

二、有关职务行为判断的几种学说

在大多数情况下，是很容易判断受雇人的行为是不是属于执行职务的行为，然而，在一些特殊的清形下，要做出这种判断却异常困难与复杂，不易把握，在此情况下学者们提出了各种判断标准和学说。对于职务行为与个人行为的界定标准，主要有主要有三种学说：

1、雇主主观说。以雇主的主观意思为标准，执行职务的范围应依雇主指示雇员办理的事项来决定。按照雇主意思说，雇员按照雇主的授权或指示所做的行为，就是执行职务的行为，超出雇主指示范围的行为即属于职务范围以外的行为。

2、雇员主观说。以雇员的主观意思为标准，执行职务行为原则上是雇员依雇主的授权或指示所办理的事项，但如果雇员在主观上是为了雇主的利益所实施的行为，即使违反了雇主的授权或指示，也应当认为属于执行职务的行为。

3、客观说。以雇员行为的外在表现形态为标准，如果雇员的行为在外观上表现为执行职务的形式，就应当认为是执行职务行为，而无需问雇主和雇员的意思如何。按照客观说，只要雇员的行为外观上能够被认为是执行职务的行为，即使雇员违反了雇主的指示或为了自己的利益而实施的行为，也应当认定为执行职务行为，受害人有权向雇主请求承担赔偿责任。

根据前文论述，笔者认为，原则上可以将客观说作为职务行为的判断标准，主要理由是：

1、以雇主的主观意思来认定雇员的职务行为，将职务行为的范围仅限于雇主所指示办理的事项，范围过于狭窄，容易使雇主以雇员的行为不属于其意思范围而予以抗辩；而以雇员的主观意思来认定雇员的职务行为，又容易使执行职务的范围任意地扩大，显得过于宽泛，令雇主承担不可意料的风险；以雇员行为的外观作为判断的标准，只要雇员的行为在外观上与执行职务有一定的联系，则认定为执行职务的行为，在形式上比较容易判断。

2、雇主责任的制度价值之一在于保护受害人的合法利益。对受害人来说，要①参见刘士国《现代侵权损害赔偿研究》，中国社会科学出版社1998年版，第312页。 2

求雇主承担责任是基于该侵权行为从客观上表现为雇员的职务行为，而且，受害人也只可能从该行为的外在表现上来判断该行为是否为职务行为并加以证明。

3、在各国的司法实践中，大多采用行为外观的判断标准对职务行为的范围进行扩张。例如，日本法上关于雇员的职务范围，从由“使用者与被用者的内部关系”决定转变为“以客观的行为的外形为标准进行判断”①。因此，采用客观说符合比较法上的发展趋势。

4、我国《人身损害赔偿司法解释》第 9 条第 2 款规定：“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。可见，《人身损害赔偿司法解释》对“从事雇佣活动”进行了扩大解释，对雇佣活动的范围也采用了客观标准，雇员的行为即便超出雇主的授权范围或不是出于雇主的利益，只要该行为与履行职务有内在的联系，亦可以认为是执行职务的行为。

但是在对具体案件进行认定时，笔者认为，对于职务行为的判定也不能固守单一的原则。必要时可折衷几项原则进行综合考察，在以客观标准说为基础的同时，也可对雇主和雇员的主观意思加以考虑，将那些与雇主所指示或授权的职务有合理关联的行为，以及那些为雇主的利益所实施的合理行为认定为职务行为。

三、与履行职务有内在联系的行为的认定

雇员实施由雇主专门授权的行为，性质上显然属于职务行为。较为难判断的是，如何认定“与履行职务有内在联系的行为”。下文笔者以客观说为基础，结合审判实践对几种较为常见的与履行职务有关的行为试作分析。

1、为了雇主利益的行为。雇员的行为所追求的目的和利益对判断该行为是否在职务行为范围内至关重要。一般认为，雇员纯为个人利益而为的行为不属于职务行为。如果雇员为了雇主利益而进行的行为，虽在履行职务之外，也应认定与履行职务有内在联系。例如，雇员在危险时刻为了保护雇主的财产而进行了一定的行为，此种行为虽然超越了其雇主对其明确授权的职务范围。但是，根据社会一般观念，以当时的情况可以推断雇主会有此种授权，英美法认为该行为是职务行为。我国实践中也有类似案例，如某公交公司售票员下班后，乘坐本公司①参见于敏《日本侵权行为法》，法律出版社 1998 年版，第 224－225 页。

汽车回家途中，因怀疑某乘客无票乘车，对该车售票员提示，因此与该乘客之间发生纠纷，将其打伤。此种情况下，应当认为构成职务行为。①

2．雇员的附从行为。雇员的附从行为，包括附属行为与辅助行为，这两种行为都是在执行职务过程中发生的，在外在表现形式上和内在关系上，都与职务行为有密切联系，所以一般认为是职务行为。

(1)雇员的辅助行为。辅助行为是雇员在履行职务过程中，为了雇主的利益，而进行的与雇主明确授权形式上不符，但实质上一致的行为。例如美国判例，一受雇于人寿保险公司的保险推销员，被派到旅游胜地参加该公司举办的会议，公司非常鼓励员工多和其他来参加会议的专家交流经验，讨论会结束后他去参加与会人员的非正式酒会，结果并没找到地点便开车返回，在路上与抛锚的车相撞，法院判决该保险公司应承担替代责任，因为该推销员去酒会，虽与公司的派遣的任务形式上不符，但有交流公司业务的商业目的所以仍属于职务范围。

(2)履行职务的附属行为。此种行为与辅助行为不同，其纯粹由雇员的个人嗜好、生活需要等所引发，并不直接对履行职务发生作用，但通常也应当被认定为与履行职务有内在联系。例如雇员有吸烟的嗜好，在工作时吸烟，烟头起火致他人损害。有烟瘾的员工上班时吸烟这些附属行为雇主是可以预见到的，只要雇主没有明令禁止，则属于工作范围内的行为。雇员工作过程中的必要的休憩、舒适应认定为职务范围。

3、故意加害行为、借用机会行为。杨立新教授认为,雇员在执行职务过程中借用机会、故意加害，已经不再是职务行为，因此，雇主自然不必承担责任，而

②只能追究该实施故意侵害行为的雇员的个人责任。英美法中，在1912年的Lloyd

v．Grace．Smith & Co．一案中，被告是一个律师，在没有告诉被告的情况下，被告所雇佣的主管职员欺骗原告，让原告将一定财产转让给他人。判决认为，尽管该职员是在牟取自己的利益．但是他做出的此行为是处于被告的雇佣期间。因此，被告应当承担责任。③这一判例蕴含的精神是值得我们借鉴的。雇员以执行职务为方法、借用机会以达到个人不法目的的，因其行为与履行职务之间的内在①参见孙少森，尹飞《雇主责任构成要件之研究》，载《中国青年政治学院学报》2006年第1期。

②参见杨立新《侵权法论》，吉林人民出版社2000年版，第406页。

参见于敏《日本侵权行为法》，法律出版社1999年版，第256页。

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关联，也应当认定为职务行为。例如，在医疗活动中，即便医务人员因个人目的而故意加害住院的病人，但其如果利用了其医务人员的身份，或者利用了进行医疗行为之便等；①上述情形下，雇主均应承担责任。总之，如果职务行为为故意加害、借用机会等侵权行为的发生提供了必要条件，如果没有职务行为提供便利则不可能实现，即是“与职务有内在联系的行为”，由雇主承担责任。如果即使没有职务行为，侵权行为也会以同样的方式发生与职务行为无关，雇主不必承担责任。

4、违反禁止行为。英美法系的判例法认为解决此问题应首先判断所禁止的行为是属于限制职务的范围或仅是该职务范围内的行为方式。②英国法院对此原则作了明确说明：“有些禁止是对雇员职务范围方面所做出的，而有些禁止是仅仅针对职务范围方面的行为做出的。如果雇员违反后一类禁止行为的规定，则此种违反行为仍然属于雇员职务范围内的行为，雇主仍然要对第三人承担侵权责任；而违反前一类禁止行为，则此种行为是超出雇员职务范围的一种行为，雇主不对第三人承担责任。”1975年的Rosev Plenty一案中，一位牛奶工违反其雇主 “不许搭乘”的指示，将一个学童带上彩车，并付钱给该学童，让他帮助送牛奶。该学童因牛奶工的过失驾驶受到伤害。法院认为这是一种实施雇佣的模式，牛奶工的雇主被判承担责任。此种行为实际上是违反雇主的指示而进行的擅自委托行为。雇员为了更好的履行职务，以雇佣的方式让第三人搭乘，只是采用了错误的方式履行职务，因而仍属于职务范围之内。然而现实生活中并不容易判断雇员违反的是哪种类型，而且雇主对雇员做出的禁令一般都属于内部规定，通常不被第三人了解，原则上也不能对抗第三人。笔者认为，应根据社会一般观念来判定雇主明令禁止的行为是否为职务行为，如果某行为被雇主明令禁止，而社会一般观念并不认为是个人行为或无法判断，则仍应认定为职务行为。总之在一个合理的人无法辨别侵权行为并非雇员职务行为时，该行为不应认为是个人行为，仍应属于职务行为。

5、绕道行为。绕道行为，在英美法上专指雇员在执行职务时，为个人的目①参见尹飞《论医疗事故侵权责任中的过错》，载张新宝《侵权法评论》第2辑，人民法院出版社2003年版。

②参见张民安，梅伟《侵权法》，中山大学出版社2005年版，第138页。

的处理私人事务而偏离原来路线的行为，是特殊的借机行为。此时致人损害时，责任应如何承担？雇员实施该侵权行为的时间、地点或路线，对判断雇员的侵权行为是否在职务范围之内具有重要的影响作用。笔者认为，对此类情况的判断不应该机械化、绝对化，应具体问题具体分析。雇员为了个人私事而偏离原来的工作路线，如果这种偏离是合理的、可预见的，或者雇员的这种行为与其职务有内在联系，则仍应属于职务范围内。绕道的合理与否，应从普通人的角度进行判断。合理的绕道行为应是以普通人的正常工作所需而为的行为。例如：雇员受雇主之指示将一批货物从甲地运往乙地，途中绕道去一个比较熟悉的饭馆吃饭休息，在此途中撞伤行人，在这种情况下，雇主就应对该雇员的侵权行为承担责任。其原因在于，吃饭是维持人之所需，所以该绕道行为与其职务活动有关，仍然属于其职务范围内的行为。但是，如果雇员绕道是为了去临近乙地的一风景区观光游览，途中撞伤行人，则不属于职务行为的范围，因为雇员的行为与其职务行为无内在的联系，也不是普通人之必需。总之，判断雇员的绕道行为是否在职务范围内，应根据该行为与职务的关联、绕道的远近、绕道的目的、对工作的影响等因素进行分析考虑。