摘要 强制猥亵、侮辱妇女罪是否是倾向犯在理论界有很大争议。提倡利用性欲倾向来区分强制猥亵、侮辱妇女罪与非罪存在很大的不合理性，并且利用内心的性欲倾向判断罪名也存在相关问题，因此来说明强制猥亵、侮辱妇女罪不是倾向犯。 关键词 强制猥亵 侮辱 性欲倾向 作者简介：吴小婷，华侨大学法学院2010级刑法学专业硕士研究生，研究方向：刑法。 中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-180-02 强制猥亵、侮辱妇女罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。主观构成要件为故意，故意的内容为行为人明知自己的猥亵、侮辱行为侵犯了妇女的性的自主决定权，但仍然强行实施该行为。对此理论上没有争议。需要研究的是，强制猥亵、侮辱妇女罪除了具有故意外，是否还需要有其他特定的目的或动机，换句话说，是否还需要行为人出于刺激或者满足性欲的内心倾向？也可以说，猥亵罪是否是倾向犯？对此国内外刑法理论有两种截然不同的态度。 一、强制猥亵、侮辱妇女罪是倾向犯 传统观点持肯定态度。认为猥亵罪的成立不仅需要行为人主观上有故意的内容，还需要行为人出于刺激或者满足内心的倾向才可。德国的通说和日本以往的学说也认为，强制猥亵、侮辱妇女罪是倾向犯，理由如下： 第一，要求行为人出于刺激或者满足内心的倾向，有利于区分猥亵行为与非罪行为的界限。例如医生为了治疗的需要去检查妇女的身体，其检查行为从客观外在来看，或许有些猥亵，但是由于其内心并没有性欲倾向，因此可以定性为猥亵行为。提出强制猥亵、侮辱妇女罪是倾向犯，主要也是为了使本罪与治疗行为及类似行为相区别。 第二，有利于区分猥亵罪与其他罪的界限。例如，日本曾发生过这样的案件：被告人不是为了满足性欲而是为了报复，以向对方泼洒硫酸相胁迫，迫使一名23岁的女性裸体站立了5分钟，并进行摄影。日本最高裁判所1970年1月29日的判决指出：“成立刑法第176条前段的强制猥亵罪。要求其行为是在刺激、兴奋或者满足犯人的性欲这种性的意图支配下实施的，当行为人胁迫妇女赤身裸体拍摄照片的行为，是出于报复、侮辱或者虐待妇女的目的时，构成强要罪或者其他犯罪，而不构成强制猥亵罪。①根据这一观点，出于报复等目的强制猥亵他人的，也不构成强制猥亵罪。当然，要是出于毁损他人名誉为目的的猥亵他人时，也可以构成侮辱罪。因此，是否出于性欲的内心倾向，可以很好的区分此罪与彼罪的界限。 第三，由于我国旧刑法没有规定猥亵罪，新刑法颁布后，许多学说都认为实际上强制猥亵、侮辱妇女罪主观上必须处于刺激或者满足性欲的内心倾向。如有的教材指出：强制猥亵、侮辱妇女罪的动机是通过猥亵行为“寻求性的满足和下流无耻的精神刺激”，管该表述并没有直接指出此罪需要性欲的内心倾向，但是其表达的实质就是此罪需要行为人出于刺激或是满足性欲的内心倾向。司法机关似乎也主张行为人必须具有刺激或满足性欲的特定目的，因为刑事判决书经常出现“以寻求精神刺激为目的，强制猥亵妇女”等表述。且根据罪名强制猥亵、侮辱妇女罪的字面含义来看，“猥亵”两个字即具有寻求刺激和满足欲望的意思。 二、强制猥亵、侮辱妇女罪不是倾向犯 张明楷教授基于客观主义的刑法立场，对上文的这一通说提出了质疑。认为性欲倾向不是成立强制猥亵、侮辱妇女罪的必备主观要件。对此，笔者也赞成张明楷教授的观点，认为猥亵罪不是倾向犯。理由如下： （一）要求行为人主观上出于刺激或者满足性欲的倾向首先是一种过于重视主观要素的表现② 虽然我国刑法理论坚持主客观相统一的原则，但是在此前提下，是以客观要素为主还是以主观要素为主，是值得讨论的问题。但是我们可以发现，我国的新刑法是向客观主义倾斜的。众所周知，刑法不仅是善良人的大宪章，而且是犯罪人的大宪章。所以，刑法的本质也在于限制司法权力，于是，罪刑法定原则深入人心，向客观主义倾斜成为必由之路。因为只有重视客观要素，才有利于将刑法与重视内心的道德相区别。不致使刑法介入国民的各个领域，从而保障国民的自由。③在客观主义看来，刑事责任的基础是表现在外部的的犯罪人的行为及其实害。因为犯罪是对社会的现实危害的行为，如果没有客观行为，就没有犯罪；如果仅以行为人的主观恶性作为处罚根据，就混淆了法律和道德的区别。同时也造成认定犯罪的困难和法官的恣意判断。例如，两名医生在为妇女检查身体时，都抱有刺激或满足性欲的内心倾向，那么法官在断案时，对于两人的主观想法是很难判断的。由于主观上有这种想法本来就是一件很不光彩的事情，相信没有人愿意承认自己是抱着这种想法在进行医疗检查的。那么就更增加了法官断案的难度。或许这时候刑讯逼供就会派上用场，就更增加了司法权的滥用。所以不能不承认这种观点有着致命的缺陷。 其次，笔者认为此内心倾向是一种不成文的主观超过要素。所谓的主观超过要素，即类似于目的犯中的目的、倾向犯罪中的内心倾向、表现犯中的心理过程，则不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可。虽然我国刑法没有做出明确的规定，但是可以很明显的看到此内心的性欲倾向其实就是一种主观的超过要素。换言之，强制猥亵、侮辱妇女罪不是不要求有犯罪故意，只是不要求要有刺激或满足性欲的内心倾向。 再次，笔者认为其实从客观主义出发，就可以辨别此行为是否是猥亵行为。例如，一男医生在给女病人查看是否是扁桃体发炎时，对女病人身体敏感部分进行挤压抚摸时，依据常识，我们也可以判断此医生具有猥亵行为。而不需要考察行为人是否具有性欲倾向。因此，从客观行为上即可识别行为人是否触犯了猥亵罪。当然在一些职业活动比较难以判断中，需要专家的配合鉴定。 （二）笔者认为上述日本提出的那个案例，从内心是否具有性欲倾向来区分此罪与彼罪并不合理 1．那一个判决虽然得到了大�仁等人的赞同。但遭到了平野龙一、町野朔、前田雅英等许多学者的反对。平野龙一认为，强制猥亵罪的法益是个人的性的自由，故只要行为人认识到自己实施的猥亵侵害了被害人的性的自由即可；即使并非出于刺激或者满足性欲的倾向，也完全可能侵害被害人的性的自由。前田雅英写道：“除了对客观的构成要件要素的认识之外，还要求内心的倾向，限定了处罚范围。承认倾向犯的最大论据在于，如果不考虑内心倾向，就不能决定处罚范围。④例如，是治疗行为还是猥亵行为，从外在的客观行为就可以区分。所以说即使完全是治疗行为，如果有猥亵的目的，也不应当处罚。反之，如果明显认识到性的羞耻心的行为而实施该行为的，即使缺乏猥亵的目的，也值得处罚。”肯定的是，否认猥亵罪是倾向犯的观点，在日本已成为通说。 2．同样，利用是否具有性欲倾向来区分此罪与彼罪，可能会导致罪刑不均衡⑤ 案例一：甲男如上文所提到过，为了报复，泄愤等私人恩怨的目的，在公众场合扒光乙女衣服，使其全身裸露，使其身败名裂。由于甲男没有刺激或满足性欲的内心倾向，则只能定性为侮辱罪。 案例二：甲男为了刺激或满足其内心的性欲倾向，在私家住宅内对扒光乙女衣服，也使其全身裸露。由于甲男具有性欲的内心倾向，因此可以将其定罪为强制猥亵、侮辱妇女罪。 很明显，案例中甲男的行为比案例二中的行为更加恶劣，更加具有惩罚性。我们了解到，侮辱罪只能在“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”范围内量刑。而强制猥亵、侮辱妇女罪是在“五年以下有期徒刑或者拘役”范围内量刑。这样的结局是，仅仅根据内心是否具有性欲的倾向来定罪是显得多么不公平。因此，笔者认为如果构成强制猥亵、侮辱罪不需要考虑行为人内心是否具有性欲的倾向的话，案例一中的甲男的行为就可以按强制猥亵、侮辱妇女罪来定性。也就可以罪刑相适应了。
（三）以内心是否具有性欲倾向来区分罪与非罪，也不合理 1．可能人为的扩大强制猥亵、侮辱妇女罪的处罚范围。例如上文所提到的，医生在为妇女检查身体时，内心或许也夹杂着刺激或满足性欲的倾向。但是如果医生检查身体的行为本身并没有超出治疗的界限，则不能仅凭其内心倾向来定罪。换言之，医生所作出的检查行为都是符合医疗必须检查的需要，虽然内心有猥亵的想法。如果这样依据内心想法来定罪，则又陷入主观定罪的圈套。当然，也就无形中扩大了处罚的范围。 2．可能人为的缩小强制猥亵、侮辱妇女罪的处罚范围。例如，甲男白天和隔壁乙女因为乙家的鸡吃了甲家的粮食而闹纠纷，由于乙女是典型的农村妇女，开口大骂。令甲男无地自容。因此甲男为出这口气，夜间闯入乙女家里，扒光乙女衣服，然后吐了许多唾沫在乙女身上。对于此种行为，由于不具有公然性，因此不好定性为侮辱罪。由于甲男内心并无刺激或满足性欲的内心倾向，因此又不能定性为强制猥亵、侮辱妇女罪。如果不能勉强以非法侵入住宅罪追究行为人的刑事责任的话，行为人则被认定为无罪。因此，如果执意要以是否具有性欲的内心倾向来限定处罚范围，会无形中缩小强制猥亵、侮辱妇女罪的处罚范围。 （三）理论上所说的倾向犯的内心倾向则就是我国刑法理论所指的犯罪动机 对于犯罪动机的意义，我国传统刑法理论的通说认为其作用侧重影响量刑。而那些赞成猥亵罪是倾向犯的学者将其上升到犯罪构成要件的高度成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的观点是与我国刑法理论相违背的。 三、结语 性欲倾向的要否之争，追根究底，其实也是旧刑法与新刑法所提倡的主观主义与客观主义之间的一场战争。笔者认为向客观主义倾斜益处更多。向客观主义倾斜、重视行为，就实实在在地将保护法益作为其任务与目的。而不是为了惩罚而惩罚，必然能有效的保护法益。当然，即使站在客观主义的刑法立场，也要承认主观要素对于犯罪成立的意义，也要重视对主观要素的研究。客观主义的刑法立场是在认定犯罪时应该优先考虑客观面，然后考虑主观面。因此在认定强制猥亵、侮辱妇女罪的时候，应该首先优先考虑的是行为人客观上的行为，然后主观上的故意。因此内心的性欲倾向则不是考虑的范围。综上所述，不管从司法实践中，抑或是刑法的实际规定上，还是结合各方面进行考虑上，强制猥亵、侮辱妇女罪的成立不需要考虑行为人内心是否具有性欲倾向，即强制猥亵、侮辱妇女罪不是倾向犯。 注释： ①张明楷．外国刑法纲要（第二版）．清华大学出版社．2007年版．第498-499页． ②张明楷．刑法分则的解释原理．中国人民大学出版社．2009年版．第200页． ③张明楷．刑法的基本立场．中国法制出版社．2008年版．第68页． ④张明楷．外国刑法纲要（第二版）．清华大学出版社．2007年版．第498-499页． ⑤李立众，吴学斌主编．刑法新思潮．北京大学出版社．2008年版．第236页．
摘要 强制猥亵、侮辱妇女罪是否是倾向犯在理论界有很大争议。提倡利用性欲倾向来区分强制猥亵、侮辱妇女罪与非罪存在很大的不合理性，并且利用内心的性欲倾向判断罪名也存在相关问题，因此来说明强制猥亵、侮辱妇女罪不是倾向犯。 关键词 强制猥亵 侮辱 性欲倾向 作者简介：吴小婷，华侨大学法学院2010级刑法学专业硕士研究生，研究方向：刑法。 中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-180-02 强制猥亵、侮辱妇女罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。主观构成要件为故意，故意的内容为行为人明知自己的猥亵、侮辱行为侵犯了妇女的性的自主决定权，但仍然强行实施该行为。对此理论上没有争议。需要研究的是，强制猥亵、侮辱妇女罪除了具有故意外，是否还需要有其他特定的目的或动机，换句话说，是否还需要行为人出于刺激或者满足性欲的内心倾向？也可以说，猥亵罪是否是倾向犯？对此国内外刑法理论有两种截然不同的态度。 一、强制猥亵、侮辱妇女罪是倾向犯 传统观点持肯定态度。认为猥亵罪的成立不仅需要行为人主观上有故意的内容，还需要行为人出于刺激或者满足内心的倾向才可。德国的通说和日本以往的学说也认为，强制猥亵、侮辱妇女罪是倾向犯，理由如下： 第一，要求行为人出于刺激或者满足内心的倾向，有利于区分猥亵行为与非罪行为的界限。例如医生为了治疗的需要去检查妇女的身体，其检查行为从客观外在来看，或许有些猥亵，但是由于其内心并没有性欲倾向，因此可以定性为猥亵行为。提出强制猥亵、侮辱妇女罪是倾向犯，主要也是为了使本罪与治疗行为及类似行为相区别。 第二，有利于区分猥亵罪与其他罪的界限。例如，日本曾发生过这样的案件：被告人不是为了满足性欲而是为了报复，以向对方泼洒硫酸相胁迫，迫使一名23岁的女性裸体站立了5分钟，并进行摄影。日本最高裁判所1970年1月29日的判决指出：“成立刑法第176条前段的强制猥亵罪。要求其行为是在刺激、兴奋或者满足犯人的性欲这种性的意图支配下实施的，当行为人胁迫妇女赤身裸体拍摄照片的行为，是出于报复、侮辱或者虐待妇女的目的时，构成强要罪或者其他犯罪，而不构成强制猥亵罪。①根据这一观点，出于报复等目的强制猥亵他人的，也不构成强制猥亵罪。当然，要是出于毁损他人名誉为目的的猥亵他人时，也可以构成侮辱罪。因此，是否出于性欲的内心倾向，可以很好的区分此罪与彼罪的界限。 第三，由于我国旧刑法没有规定猥亵罪，新刑法颁布后，许多学说都认为实际上强制猥亵、侮辱妇女罪主观上必须处于刺激或者满足性欲的内心倾向。如有的教材指出：强制猥亵、侮辱妇女罪的动机是通过猥亵行为“寻求性的满足和下流无耻的精神刺激”，管该表述并没有直接指出此罪需要性欲的内心倾向，但是其表达的实质就是此罪需要行为人出于刺激或是满足性欲的内心倾向。司法机关似乎也主张行为人必须具有刺激或满足性欲的特定目的，因为刑事判决书经常出现“以寻求精神刺激为目的，强制猥亵妇女”等表述。且根据罪名强制猥亵、侮辱妇女罪的字面含义来看，“猥亵”两个字即具有寻求刺激和满足欲望的意思。 二、强制猥亵、侮辱妇女罪不是倾向犯 张明楷教授基于客观主义的刑法立场，对上文的这一通说提出了质疑。认为性欲倾向不是成立强制猥亵、侮辱妇女罪的必备主观要件。对此，笔者也赞成张明楷教授的观点，认为猥亵罪不是倾向犯。理由如下： （一）要求行为人主观上出于刺激或者满足性欲的倾向首先是一种过于重视主观要素的表现② 虽然我国刑法理论坚持主客观相统一的原则，但是在此前提下，是以客观要素为主还是以主观要素为主，是值得讨论的问题。但是我们可以发现，我国的新刑法是向客观主义倾斜的。众所周知，刑法不仅是善良人的大宪章，而且是犯罪人的大宪章。所以，刑法的本质也在于限制司法权力，于是，罪刑法定原则深入人心，向客观主义倾斜成为必由之路。因为只有重视客观要素，才有利于将刑法与重视内心的道德相区别。不致使刑法介入国民的各个领域，从而保障国民的自由。③在客观主义看来，刑事责任的基础是表现在外部的的犯罪人的行为及其实害。因为犯罪是对社会的现实危害的行为，如果没有客观行为，就没有犯罪；如果仅以行为人的主观恶性作为处罚根据，就混淆了法律和道德的区别。同时也造成认定犯罪的困难和法官的恣意判断。例如，两名医生在为妇女检查身体时，都抱有刺激或满足性欲的内心倾向，那么法官在断案时，对于两人的主观想法是很难判断的。由于主观上有这种想法本来就是一件很不光彩的事情，相信没有人愿意承认自己是抱着这种想法在进行医疗检查的。那么就更增加了法官断案的难度。或许这时候刑讯逼供就会派上用场，就更增加了司法权的滥用。所以不能不承认这种观点有着致命的缺陷。 其次，笔者认为此内心倾向是一种不成文的主观超过要素。所谓的主观超过要素，即类似于目的犯中的目的、倾向犯罪中的内心倾向、表现犯中的心理过程，则不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可。虽然我国刑法没有做出明确的规定，但是可以很明显的看到此内心的性欲倾向其实就是一种主观的超过要素。换言之，强制猥亵、侮辱妇女罪不是不要求有犯罪故意，只是不要求要有刺激或满足性欲的内心倾向。 再次，笔者认为其实从客观主义出发，就可以辨别此行为是否是猥亵行为。例如，一男医生在给女病人查看是否是扁桃体发炎时，对女病人身体敏感部分进行挤压抚摸时，依据常识，我们也可以判断此医生具有猥亵行为。而不需要考察行为人是否具有性欲倾向。因此，从客观行为上即可识别行为人是否触犯了猥亵罪。当然在一些职业活动比较难以判断中，需要专家的配合鉴定。 （二）笔者认为上述日本提出的那个案例，从内心是否具有性欲倾向来区分此罪与彼罪并不合理 1．那一个判决虽然得到了大�仁等人的赞同。但遭到了平野龙一、町野朔、前田雅英等许多学者的反对。平野龙一认为，强制猥亵罪的法益是个人的性的自由，故只要行为人认识到自己实施的猥亵侵害了被害人的性的自由即可；即使并非出于刺激或者满足性欲的倾向，也完全可能侵害被害人的性的自由。前田雅英写道：“除了对客观的构成要件要素的认识之外，还要求内心的倾向，限定了处罚范围。承认倾向犯的最大论据在于，如果不考虑内心倾向，就不能决定处罚范围。④例如，是治疗行为还是猥亵行为，从外在的客观行为就可以区分。所以说即使完全是治疗行为，如果有猥亵的目的，也不应当处罚。反之，如果明显认识到性的羞耻心的行为而实施该行为的，即使缺乏猥亵的目的，也值得处罚。”肯定的是，否认猥亵罪是倾向犯的观点，在日本已成为通说。 2．同样，利用是否具有性欲倾向来区分此罪与彼罪，可能会导致罪刑不均衡⑤ 案例一：甲男如上文所提到过，为了报复，泄愤等私人恩怨的目的，在公众场合扒光乙女衣服，使其全身裸露，使其身败名裂。由于甲男没有刺激或满足性欲的内心倾向，则只能定性为侮辱罪。 案例二：甲男为了刺激或满足其内心的性欲倾向，在私家住宅内对扒光乙女衣服，也使其全身裸露。由于甲男具有性欲的内心倾向，因此可以将其定罪为强制猥亵、侮辱妇女罪。 很明显，案例中甲男的行为比案例二中的行为更加恶劣，更加具有惩罚性。我们了解到，侮辱罪只能在“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”范围内量刑。而强制猥亵、侮辱妇女罪是在“五年以下有期徒刑或者拘役”范围内量刑。这样的结局是，仅仅根据内心是否具有性欲的倾向来定罪是显得多么不公平。因此，笔者认为如果构成强制猥亵、侮辱罪不需要考虑行为人内心是否具有性欲的倾向的话，案例一中的甲男的行为就可以按强制猥亵、侮辱妇女罪来定性。也就可以罪刑相适应了。
（三）以内心是否具有性欲倾向来区分罪与非罪，也不合理 1．可能人为的扩大强制猥亵、侮辱妇女罪的处罚范围。例如上文所提到的，医生在为妇女检查身体时，内心或许也夹杂着刺激或满足性欲的倾向。但是如果医生检查身体的行为本身并没有超出治疗的界限，则不能仅凭其内心倾向来定罪。换言之，医生所作出的检查行为都是符合医疗必须检查的需要，虽然内心有猥亵的想法。如果这样依据内心想法来定罪，则又陷入主观定罪的圈套。当然，也就无形中扩大了处罚的范围。 2．可能人为的缩小强制猥亵、侮辱妇女罪的处罚范围。例如，甲男白天和隔壁乙女因为乙家的鸡吃了甲家的粮食而闹纠纷，由于乙女是典型的农村妇女，开口大骂。令甲男无地自容。因此甲男为出这口气，夜间闯入乙女家里，扒光乙女衣服，然后吐了许多唾沫在乙女身上。对于此种行为，由于不具有公然性，因此不好定性为侮辱罪。由于甲男内心并无刺激或满足性欲的内心倾向，因此又不能定性为强制猥亵、侮辱妇女罪。如果不能勉强以非法侵入住宅罪追究行为人的刑事责任的话，行为人则被认定为无罪。因此，如果执意要以是否具有性欲的内心倾向来限定处罚范围，会无形中缩小强制猥亵、侮辱妇女罪的处罚范围。 （三）理论上所说的倾向犯的内心倾向则就是我国刑法理论所指的犯罪动机 对于犯罪动机的意义，我国传统刑法理论的通说认为其作用侧重影响量刑。而那些赞成猥亵罪是倾向犯的学者将其上升到犯罪构成要件的高度成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的观点是与我国刑法理论相违背的。 三、结语 性欲倾向的要否之争，追根究底，其实也是旧刑法与新刑法所提倡的主观主义与客观主义之间的一场战争。笔者认为向客观主义倾斜益处更多。向客观主义倾斜、重视行为，就实实在在地将保护法益作为其任务与目的。而不是为了惩罚而惩罚，必然能有效的保护法益。当然，即使站在客观主义的刑法立场，也要承认主观要素对于犯罪成立的意义，也要重视对主观要素的研究。客观主义的刑法立场是在认定犯罪时应该优先考虑客观面，然后考虑主观面。因此在认定强制猥亵、侮辱妇女罪的时候，应该首先优先考虑的是行为人客观上的行为，然后主观上的故意。因此内心的性欲倾向则不是考虑的范围。综上所述，不管从司法实践中，抑或是刑法的实际规定上，还是结合各方面进行考虑上，强制猥亵、侮辱妇女罪的成立不需要考虑行为人内心是否具有性欲倾向，即强制猥亵、侮辱妇女罪不是倾向犯。 注释： ①张明楷．外国刑法纲要（第二版）．清华大学出版社．2007年版．第498-499页． ②张明楷．刑法分则的解释原理．中国人民大学出版社．2009年版．第200页． ③张明楷．刑法的基本立场．中国法制出版社．2008年版．第68页． ④张明楷．外国刑法纲要（第二版）．清华大学出版社．2007年版．第498-499页． ⑤李立众，吴学斌主编．刑法新思潮．北京大学出版社．2008年版．第236页．